标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式

林良亮

(北京大学 法学院,北京 100871)

标准与软法的契合
——论标准作为软法的表现形式

林良亮

(北京大学 法学院,北京 100871)

试图以现在公域之软法研究成果去分析当前国际以及国内兴起的标准化现象,解析标准的概念和作用机制及其与软法的契合,并论证标准作为软法的一种表现形式。

标准;软法;公共治理

在经济全球化的不断加剧,科技进步日新月异的今天,标准逐渐成为企业之间、地区之间、国家之间以及厂商与消费者的共同“语言”。标准与标准化治理伴随全球化的脚步已然成为一种社会治理方式。在适用领域上,标准已经由最初的工业领域扩展到了几乎每一种商品,甚至拓展到了服务、企业管理和政府运作等领域。在适用范围上,标准的使用和标准化的趋势早已突破国家的边界,逐步区域化和国际化。标准化现象的兴盛并不只是向我们展示纷繁复杂的世界,而是孕育着一种现代社会的治理理念。长期以来的标准化研究关注着标准化体制、标准化进程以及标准的国际化等诸多问题,而忽视标准化作为一种社会治理现象;而且对以上问题的研究更多的是专业领域或者部门法学者,缺乏从公法视角予以观察。本文试图以现有公域之软法研究成果去分析当前国际以及国内兴起的标准化现象,解析标准的概念和作用机制及其与软法的契合,并论证标准作为软法的一种表现形式。

一、三种含义的标准——基于标准概念的分析

1.标准概念剖析

对于标准,我们经常在不同含义上使用。概念使用的泛化就导致概念的内涵和外延的模糊和混乱。因此有必要首先对标准的概念予以分析。严格意义上的标准或者说时下标准化治理运动下的标准的含义指向的是技术标准和技术规范。技术标准是针对商品、服务、管理等事项而制定的规则、工序、数据或者其他要求。这是第一种含义的标准。技术规范是指采纳某一具体技术标准的社会规范,无论制定此种社会规范的主体是国际组织或是主权国家,抑或是社会组织。如果是主权国家通过立法程序制定的技术规范,一般称为技术法规。技术规范将技术标准规定为某一领域或者某一行业必须遵守的准则,从而成为一种社会规范。这就形成了第二种含义的标准。

由于技术标准本身只是对商品、服务等所要达到的某种状态通过语言、数字、图样等方式的客观表现,因而只具有专业技术领域使用意义。在标准化运动过程中的标准概念更多集中转化为技术规范的标准。通常把技术规范中的,由国家通过立法程序制定或者确认,并通过强制力执行的标准称之为“技术法规”,而专业化的标准化组织推进的标准沿用标准的名称,称为“标准”。《世界贸易组织技术性贸易壁垒协定》附件1专门对标准和技术法规进行了定义。标准是“为了通用或反复适用的目的,由公认的标准化机构的文件批准的、非强制性的、提供产品或相关加工或生产方法的规则、指南或特性。标准也可以包括或专门规定适用于产品、加工或者生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。”技术法规是“强制执行的有关产品特性或者相应加工和生产方法的规定,包括可适用的行政管理的规定。技术法规也可以包括或专门规定适用于产品、加工或者生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。”两者的具体区别见表1[1]。

表1 技术法规与标准的区别

技术法规和其他技术规范的不同体现了在法规范层面软法与硬法的区别。技术法规通常是由国家制定和认可,并且依赖国家强制力保证实施的技术规范,属于硬法。技术法规之外的技术规范则依赖国家之外的社会组织,例如行业协会或者自治组织制定,并且依赖市场机制、舆论机制以及相互监督来实施。这种技术规范没有技术法规的国家强制力,属于软法范畴。

2.作为公域治理方式的标准——第三种含义的标准

标准领域的专家和学者们对标准的研究和讨论使我们明确了标准的第一种含义和第二种含义。但是在标准化过程中,我们把目光聚焦于标准对工业生产、商贸物流、金融服务以及工商管理等领域的整合和推动作用,却忽略了标准的社会科学视角的意义。标准化运动推行的成果并不只是标准得到了各国的重视和标准逐渐实现国际化以及标准国际化推动的全球化,同时其本身还是新的公域治理方式的一种体现或者说是公域治理理念转变的一种具化。因此,还存在第三种含义上的标准,即作为公域治理方式的标准。三种含义的标准关系见表2。

表2 标准的三种含义的关系

第三种含义的标准并不关心一个具体的技术标准本身是什么,而是关注标准的制定过程、非强制性标准的实施机制等。第三种含义的标准是将标准现象置于当代公共治理改革过程中国家强制治理的失灵和以非强制性为特征多元化和多样化公共治理兴起的背景下思考的结果。第三种含义的标准其本身体现了一种新的公共治理方式——软法治理方式[2]。

当“软规则”“软规制”现象进入法学家的视野之后,经过长期的研究和总结,突破了传统的国际法领域的软法研究局限,从国内法和公法视角研究软法,从而使得“软法”作为一个公法学概念被提炼出来[3]。此外,学界的软法研究注重对当下软法现象的观察,并将软法被具化到公共治理中去以透视实践中的软法治理现象。当标准从一串数据、一系列工序或者一个具体模型转换为技术规范,由从技术规范成为一种社会治理模式时,软法与标准实现了交汇,标准与软法出现了契合。

二、标准与软法契合分析

1.基于标准内在动力机制的分析

软法与硬法作为法律都具有法律的共有特征,但是软法在表现这些共有特征的方式上与硬法有着很大的不同。例如软法侧重于表达和反映国家意志之外的其他共同体的意志以及软法偏重于公共主体的行为选择提供导向等。同时软法还具有不同于硬法的特征,例如创制方式与制度安排的弹性、开放程度高、重商谈—论证等[4]。软法的这些特征与作用机制在标准化治理模式中得到了有效的运用。或者说标准化模式的内在动力机制正是软法治理模式在标准化过程中的体现。下面对标准的内在动力机制予以分析。

(1)社会自治机制。标准的推行对任何企业和国家都存在巨额成本,因此标准化的推行无论在国家层面还是区域或者国际层面都存在很大阻力。如何有效地实现标准化是标准化治理模式必须首要解决的问题。例如,欧共体在20世纪60年代就开始推行共同体内部的标准统一化,以消除共同体内部的技术壁垒。为此1969年欧共体通过理事会决议,采取欧共体强制指令,欧洲国家立法推进标准的模式,但是这一标准化行动的成效不大,实施效果欠佳。随后,采用了新的模式,即欧共体规定产品的“基本要求”,具体的标准由独立的欧洲标准化组织制定的模式。这种通过社会公权力组织的社会自治方式取得了巨大成功。“由于这种新方法的实施,据有关统计,到1992年底,统一大市场建立之际,欧共体的技术标准化每年都能够给厂商节约大约400亿美元的成本,而消费者也可以更加放心地选用他们中意的产品。”[5]美国的技术法规则在对相应领域进行规范时,也主要引用通过社会自治制定的自愿性标准的模式。

(2)协商机制。协商机制是标准治理模式有效性的另一保障。标准化过程中的协商机制包括两个方面:一个方面是标准化过程中,标准的制定应由利益方协商制定;另一方面是政府和标准化组织的协商。

标准制定的代表性和有效性取决于标准制定过程中的协商一致的制定程序。标准制定过程中的协商一致已经是各标准化组织的原则性要求。国际标准化组织在2001年发布的《ISO标准化发展战略(2002—2004年)》中明确其战略重点之一就是“在标准化过程中进一步完善协商一致和透明度原则”。

政府和标准化组织意义上的协商主要出现在政府或政府部门参与标准制定过程或者标准化组织参与政府技术法规制定的情形。由于政府对标准的制定过程采取“放松管制”,不主动制定标准而主要采用标准化组织制定标准,因此在该标准涉及公共利益以及政府职责时,就会参加到标准制定过程。

(3)市场机制。标准是市场中的标准,从市场中产生标准,通过市场适用和检验标准。市场是标准的动力也是标准的目的。在治理中引入市场是现代公共治理的一个重要特征,而标准化过程就完美地利用了这一机制。以市场为导向,刺激企业制定标准的欲求;以市场理念推动和组织标准的制定,标准的制定是由政府、协会、企业、检测机构、科研机构和消费者等各种利益方共同参与和协商的结构,政府不单方制定标准;以市场机制实施标准,标准的“好坏”由市场来检验,企业是否遵守标准由市场机制来刺激,而不是有政府强制推行。因此说标准化过程中市场机制是标准化治理方式的一个重要机制。

2.基于标准作用机制的分析

标准与软法契合的另一个分析视角是标准的作用方式。当国家公权力全面退出干预,还权于社会后,通过社会自治、协商和政府公信力制定和推动的标准如何发挥作用就是我们接下来要研究的问题。法律规范发挥作用的方式存在两种:一种是依赖于国家强制力的传统硬法模式;另一种就是并非依赖于国家强制力的软法模式。在传统“法即硬法”的思维下,强制力就成为了法律的主要特征。随着“软规则”“软治理”现象的兴起以及软法研究的深入,非强制性的软法作用机制逐渐被提炼出来。作为法的组成部分的软法,其发挥作用并非依赖国家公权力。“与硬法通常规定违法责任,并主要诉诸国家强制力来追究违法责任的方式有所不同的是,软法的社会性……决定着软法实施方式未必依靠国家强制性,而主要依靠‘软约束力’……”[6]

除为保障安全而由国家通过技术法规形式予以确定的标准外,标准化过程中的绝大多数标准不是由国家制定或者以国家的名义制定的,也不依赖于国家强制力来保证实施。由于标准化过程中的标准治理过程与国家立法不同,是一个开放的过程,以满足相关利益方参与的需求,意见的表达和协商是标准制定的前提。同时为保证标准得到有效推进,标准化治理模式还存在自身的的作用方式。根据不同层次标准和不同主体制定的标准,标准发挥作用的方式主要有两种:第一,通过社会公权力保证实施。所谓通过社会公权力保证实施是指行业协会或者企业联盟在技术法规基础之上自行制定标准或者采用独立标准化机构制定的更高的标准,协会和联盟的成员必须遵守该标准,否则会被停止会员资格或者开除会员资格。第二,通过市场机制和政府引导推进实施。市场机制是标准发挥作用的主要机制。政府对于独立的标准化组织制定的标准不会予以强制性干预,而是在保证安全的基础上由市场的消费者来选择。同时政府也会利用公权力的公信力,通过非强制性的公权力运作方式,比如行政指导、政府采购等方式来引导市场选择标准和促使厂商选择更高的标准。

相反,如果用硬法机制取代软法机制推进软法往往会导致标准化的失灵。硬法机制的作用领域在标准化过程中集中于技术法规或强制性标准。例如,广西桂林市由于米粉行业米粉质量和卫生状况影响了公众健康,于2006年取消米粉行业的地方推荐性标准,而采用地方强制性标准。但是如果夸大硬法机制在标准化过程中的作用,而将其强制性作用扩展到推荐性标准领域就会出现政府管制“失灵”。

三、作为软法表现形式的标准

通过对标准概念的剖析和标准作用机制分析,标准与软法的契合成为了已证命题。新近发展的软法理论就为标准化现象提供了有效的理论支持。此外社会自治、协商机制等软法机制和制度在标准化过程中的成功也推动了软法研究的深化。因此可以说标准化现象是软法和软治理的一种具化,是软法的表现形式。

作为软法表现形式的标准大致从以下几个方面体现软法制度及其理念:第一,标准化运动对软法出现政治结构背景的体现。标准化过程中国家公权力的“退缩”,社会自治的兴起,体现了软法研究所强调的软法产生的背景:一元式、集中、垂直权威政治结构的衰落,多元化、分散式、网络共享结构的生长;单维度的社会控制向合作式的社会治理的转变。第二,在规范层面标准对软法的体现。软法的存在形式具有多元性,它不拘泥于单一化的规则表现形式,而是采取了弹性的安排。标准的表现形式同样具有这一特征。标准可以是国家强制性的技术性法规,也可以是行业协会制定的技术规范,还可以是企业自身制定的技术要求。第三,标准制定主体多元性对软法的体现。标准的制定主体包括国家、社会组织、国际组织、企业、消费者、研究人员,等等。而且这些制定主体不是单一的,在绝大多数情况下是多个主体的集合。第四,标准制定过程软法机制的运用。软法是基于共识的决定,软法的制定必须经过充分的协商。而标准的制定过程恰恰体现了这一要求,协商成为了标准制定的核心原则。第五,标准实施机制中软法机制的表现。第六,标准化过程对软法治理理念的彰显。正如上文所说,标准化过程作为推进标准的一个进程已经从原始意义上的数据、工序等演化成为一种治理模式,而这一治理模式中的社会自治机制、市场机制、协商机制等是对软法和软治理理念的最佳诠释。

对标准化与软法的研究并不仅仅是为了研究而研究。而是用软法理论分析标准化过程的运作机制,为我们认识标准化运动和推进标准化提供理论支持,特别是要以软法思维推进我国标准化发展。大量的研究成果表明中国标准化过程中的问题是:政府在标准化过程中的定位不明;标准化过程中行业自治、企业参与等社会自治不足;标准制定过程中的参与与协商不够;标准的实施依赖国家的强制执法导致企业和消费者使用标准的主动性缺乏;等等。这些问题说明我国标准化进程对软法适用的忽视,有必要用软法理论来认识标准化现象,以软法思维和软法机制推动我国的标准化进程。

[1] 中国标准化研究院.标准化战略研究[M].北京:中国标准出版社,2007:51.

[2] 罗豪才,宋公德.软法亦法[M].北京:法律出版社,2009:507.

[3] 姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学,2006(2):25-36.

[4] 罗豪才.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006:52.

[5] 杨豫.以规矩成方圆:欧盟技术标准化制度[M].南昌:江西高校出版社,2006:46.

[6] 罗豪才.认真对待软法[M].北京:北京大学出版社,2006:53.

Agreement between Standard and Soft Law

L IN L iangliang
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

The phenomenon of standardization rising in domestic and overseas is analyzed by the existing soft law research.The concept andmechanism of standard are analyzed,aswell as its fitw ith the soft law.Standard has been considered as a form of soft law.

standard;soft law;public governance

N 019

A

1008-9225(2010)03-0039-04

2009-12-21

林良亮(1983-),男,安徽安庆人,北京大学博士研究生。

【责任编辑 田懋秀】