《劳动合同法》背景下高校人力资源管理的法律风险规避

[摘要]《劳动合同法》适用于高校与教职员工之间建立的劳动关系。《劳动合同法》的施行给高校人力资源管理工作带来了巨大挑战。高校应当在招聘录用、纪律管理、绩效管理、员工培训、离职管理等人力资源管理环节中正确认识所面临的法律风险，并尽可能有效地予以规避。

[关键词]劳动合同法高校人力资源管理风险规避

[中图分类号]G40-011.8[文献标识码]A[文章编号]1005—5843(2009)05—0069—04

[作者简介]尹晓敏，浙江树人大学基础部教授(浙江杭州310015)

《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式实施。这是一部关系到千千万万普通劳动者切身利益的法律，它以保护劳动者的合法权益为立法之本，矫正了当前劳动用工领域“强资本、弱劳动”的劳资博弈格局，增加了用人单位的用人成本和法律风险，给用人单位的人力资源管理工作带来了巨大挑战。面对新法，高校如何在招聘录用、纪律管理、绩效管理、员工培训、离职管理等人力资源管理环节中正确认识所面临的法律风险，进而有效地规避、防范可能发生的风险，这是本文探讨的主要内容。

一、对逻辑前提的必要阐释

《劳动合同法》的问世，为构建和谐稳定的劳动关系奠定了新的基点。那么，《劳动合同法》是否适用于高校与教职员工之间建立的劳动关系?这是本文论点得以提出、论证得以展开的逻辑前提。

《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据该项法律条文，民办高校作为民办非企业单位，其与劳动者之间发生的劳动关系完全适用本法。

公办高校的用工情况则相对复杂一些。公办高校的劳动者主要可以分为两类：具有正式编制的劳动者(包括教师和职员)与雇用的工勤人员(如保安、保洁员等)。根据《劳动合同法》第2条的规定，公办高校作为事业单位，与雇用的工勤人员之间建立的是普通劳动合同关系，适用于《劳动合同法》。难点在于公办高校在编人员的法律适用问题。近年来，绝大多数高校都进行了人事制度改革，施行了教师聘任制，学校与教师签订了教师聘用合同，建立了聘用关系。《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”依据该项法律条文，在编人员与高校之间的聘用合同关系，首先适用现行法律法规有关聘用制下事业单位与劳动者之间人事关系的特别规定，即优先适用特别法(人事法律)；特别法没有规定的，依照《劳动合同法》的规定执行。然而长期以来，“我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。”因此高校与受聘教师建立的劳动关系也应当适用《劳动合同法》的相关规定。也就是说，由于“人事法律”呈空白状态，因而聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要《劳动合同法》作实体法支撑。

综上，《劳动合同法》适用于高校与教职员工之间建立的劳动关系，高校应当直面《劳动合同法》施行后其人力资源管理中所潜藏的法律风险并尽可能有效地予以规避。

二、招聘录用环节的法律风险规避

高校招聘在程序上可以分为发布招聘信息、选择人员面试、确定人员并签订聘用(劳动)合同三个阶段。《劳动合同法》的实施加强了对劳动者的保护，严格了用人单位的招聘义务和法律责任，因此高校人力资源管理部门应当积极解读新法，加强招聘管理，力求从如下方面规避法律风险。

1.规范招聘广告。高校发布的招聘广告应务求规范明确，尤其是要对招聘广告中的“录用条件”、“试用期”、“岗位职责”等内容进行审慎的法律审查。如果招聘广告撰写得不规范，则极易引发法律风险。例如，高校招聘广告中倘若对于“录用条件”的撰写过于笼统、招用标准含糊不清的话，则极易使校方陷入不利的法律境地。这是因为根据《劳动合同法》第39条的规定，试用期内学校享有的一项权力是：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但是该项权力的行使是有条件的，即用人单位必须负举证责任，证明劳动者具体不符合哪项录用条件。此时，笼统的招聘广告将形同虚设，而具体明确的招用标准则会成为最有力的证据。因此，高校制定的招聘广告应力求信息表达完整翔实、文字表述清晰无歧义。如果对岗位有特殊要求的，应务必体现在录用条件中，否则一旦发生纠纷，高校就需认可自己的“先行为”——对外发布的不规范的招聘广告，向法律妥协并承担不利的法律后果。同时高校还应注意将招聘广告存档备查，并保留刊登的原件，以防止校方在解聘劳动者时因举证不详而承担不利的仲裁裁决或判决结果。此外，高校招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款，如年龄歧视、性别歧视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至身体歧视等。否则，轻则会影响高校的社会形象，重则会招致反歧视诉讼。

2.履行告知义务。为了切实保障劳动者的知情权，《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”高校在人才招聘环节中，为避免日后可能引发的关于侵犯劳动者知情权的纠纷，高校应当在签订聘用(劳动)合同前对应聘者履行上述内容的告知义务。实践中，从举证角度考虑，高校应当以书面形式将相关内容告知劳动者，并保留有效证据。告知条款可在入职登记表或聘用(劳动)合同中进行设计，或制定高校基本信息告知函让应聘者签收。若高校的人力资源管理工作不尽规范，在招聘环节未向劳动者履行告知义务或是未留有已履行告知义务的相关书面证据，则会在发生劳动争议时使校方处于不利地位。

3.严格招聘审查。在用人单位人才招聘的实践中，经常会发生求职者伪造学历、身份证、资格证、工作经历、学术成果、科技发明等弄虚作假的现象。如果高校人力资源管理部门审查不严，将会给学校带来以下风险或损失：一是招用了尚未与原单位解除劳动关系的劳动者。根据《劳动合同法》第91条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。二是招用了不能胜任工作的劳动者。由于弄虚作假的求职者不具备特定岗位所要求的学历、资格或工作经历等，入职后往往难以胜任本职工作，此时高校只能以欺诈为由主张合同无效，但招聘成本的付出却难以收回了。因此，高校在招聘劳动者时，必须规范操作，严格审查应聘者的年龄、身体状况、

工作经历、知识技能等。为了弄清应聘者的就业现状，高校应查验其终止、解除劳动合同的证明，以及其他能证明该应聘者与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订聘用(劳动)合同。如应聘者无法提供凭证，学校可要求应聘者提供原单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。为便于举证，高校可制作应聘者个人基本信息登记表，让应聘者作个人登记信息的真实性声明，并签字确认。

4.规范合同签订。根据《劳动合同法》第lO条、第14条的规定，在确定录用劳动者后，用人单位应在一个月内与劳动者签订书面劳动合同。如果自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述法律条款，高校在录用劳动者时应当及时签订书面聘用(劳动)合同，并特别注意合同签订中的如下问题：其一，试用期问题。《劳动合同法》第19条明确规定了不同劳动合同试用期的期限，并规定在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。因此高校应当在聘用(劳动)合同中正确约定试用期限，避免因期限约定的违法性而导致合同中试用期条款的无效。同时，高校聘用(劳动)合同中还应明确规定试用期内的工作考核内容及业绩标准等，这样辞退试用期中的劳动者就会有根有据。其二，薪资问题。高校在聘用(劳动)合同中应与劳动者明确约定试用期及转正后所执行的薪资制度、所提供的薪资数额、支付方式、扣缴个人所得税额、缴纳社会保险等有关事项。其三，违约金问题。需特别注意的是，“随着《劳动合同法》的施行，通过约定高额的违约金来制约劳动者随意解约的年代已经一去不复返了。”依据新法，只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金，其他情形的违约金约定都是无效的。对此，高校应当有清醒的认识，避免在合同中出现无效的违约金约定条款。其四，高校不能要求劳动者提供押金、保险金等，也不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，否则依据《劳动合同法》高校将会被处以罚款。

5.善用劳务派遣。高校后勤部门为了避免人员规模增长过快、无固定期限劳动合同过快增加的问题，对高校内部的一些辅助性、可替代性服务，如校园绿化护养、校区保安服务等，可以采用机制灵活的劳务派遣用工方式，与劳务派遣单位签订规范的劳务派遣合同，明确双方的权利义务关系，以确保服务质量，降低用工风险，有效推进高校后勤服务的社会化。然而，由于派遣单位、用人单位和劳动者之间存在着复杂的三角关系，现实中有关劳务派遣的法律纠纷迅速激增。为规范劳务派遣法律关系，《劳动合同法》第5章第2节对劳务派遣用工形式作出了较为明确细致的法律规定。对高校而言，为防范使用劳务派遣所带来的法律风险，应采取以下措施：选择具备职业资质的劳务派遣单位，查验其营业执照，并考察其资源与信誉状况、专业实力、派遣经验；签订合法的派遣协议，明确约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项；在协议中约定派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度。两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位规章制度为准；若确需对派遣工进行劳务培训且培训经费投入较大的，高校最好考虑将派遣工转为直接用工。

三、纪律管理环节的法律风险规避

高校纪律管理环节的法律风险规避主要集中在两个方面：一是高校劳动规章制度制定中的法律风险规避；二是教职员工违纪处分中的法律风险规避。

1.劳动规章制度的制定应力求程序正当。从法律上讲，劳动者应当遵守用人单位的劳动规章制度。对于严重违反规章制度的劳动者，用人单位可依法解除劳动合同。可见，劳动规章制度是用人单位纪律管理的一个重要手段，“纪律管理中最重要的环节就是用人单位的规章制度”。需要注意的是，《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《劳动合同法》还指出，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出意见，通过协商作出修改；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据该项法律条文，高校劳动规章制度的制定应力求程序正当，确保做到如下两点以规避法律风险：一是高校在制定、修改劳动规章制度时，应当与劳动者平等协商，并经教职工代表大会集体讨论通过；二是高校应当将制定的劳动规章制度进行公示或告知劳动者，高校可以把经过教代会讨论通过的劳动规章制度在学校网站、校报、校刊上进行公示，或直接作为聘用(劳动)合同的附件发给教职员工。

2.教职员工的违纪处分应注重证据保全。在教职员工的违纪处分中，高校人力资源管理部门应特别注重证据的收集与保全工作。这是因为高校如果以严重违纪或者严重失职的理由解聘、辞退教职员工，一旦发生纠纷，校方必须对员工的严重违纪或失职行为进行举证，因此，证据的收集与保全至关重要。高校所要收集与保全的证据主要是两类：一是教职员工所违反的学校规章及劳动纪律的具体条款；二是教职员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：违纪员工的检讨书、求情书、申辩书、违纪情况说明等；有违纪员工本人签字的违纪记录；其他员工及知情者的证明；有关物证；政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。“司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院最乐于采纳的有力证据。”

四、绩效管理环节的法律风险规避

高校在绩效管理环节中容易出现的法律问题主要有：试用期业绩标准不明确，导致辞退试用期内的教职员工没有法律根据；对不能胜任工作的教职员工的认定与处理违法；违法地进行末位淘汰。由于试用期的问题前面已经提及，此处不再赘述，我们着重阐析高校应如何规避后面两种情况下的法律风险：

1.不可违法地认定与处理不能胜任工作的教职员工。关于如何认定员工是否胜任工作，《劳动合同法》没有明确的规定，这是法律留给用人单位的“自留地”，是用人单位用工自主权的体现。但是法律没有作出规定，并不意味着用人单位就可以随意地以“不胜任”工作为由解除劳动合同。就高校而言，要合法有效地认定教职员工对其工作的“不胜任”需符合如下要件：一是应有对教职员工绩效考核的标准，即在高校的绩效管理规章制度中，应当明确设定绩效考核细则；二是需将考核标准以正当的程序告知被考核的教职员工；三是高校需掌握教职员工无法胜任工作的相关证据，且证据应与考核标准相对应。

现实中，对于经过绩效考核不能胜任本职工作的教职员工，特别是工勤人员，高校通常的做法是直接予以解聘或辞退。事实上，这种做法是有悖于现行立法之基本精神的。根据《劳动合同法》第40条的规定，对于不能胜任的劳动者，应当首先进行培训或者调整工作岗位，如果仍然不能胜任工作的，用人单位方可以两种方式即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同。鉴于此，高校应规范对不能胜任工作的教职员工的处理方式，以避免引发法律纠纷。

2.不可违法地进行“末位”淘汰。在当前高校施行教师“末位淘汰制”过程中，以解除教师聘任合同为内容的“末位”淘汰行为的合法性受到了来自法律界、教育界人士的诸多怀疑。从教师的职业身份来看，教师是由学校通过合同形式聘任到岗的专业工作人员，是聘任合同中的主体一方，学校与教师之间的权利义务关系是通过双方在平等自愿基础上签订的聘任合同来设定与规范的。基于此，高校要辞退或曰淘汰教师就必须恪守契约精神严格遵照合同办事，即只有在教师不履行聘任合同或者履行合同义务不符合约定条件，并经校方指出后仍不改正的，高校才有权解除聘任合同辞退教师。如果教师已经切实履行了聘任合同而无违约现象的存在，并且双方在聘任合同中事先也未曾就“末位淘汰”的问题作出合乎法律要求的明确约定时，高校单方面地依据其所制定的“末位淘汰”规则在聘期期满前按比例地淘汰绩效考核排序中的序尾教师即是一种违约行为。教师可依法提请人事争议仲裁或向法院提起诉讼，追究高校的违约责任。目前，在司法实践中出现的不少相关案例，就是一些高校盲目推行“末位淘汰”的管理模式，单方解除与教师订立的未到期的聘任合同，导致校方因违约而在法院的司法审判中遭致败诉。

从法律的视角看，要想使末位淘汰合法化，高校可以采取如下举措：一是对考核中处于末位的教师进行调岗；二是聘任合同到期后，不再续签考核中处于末位的教师。需要注意的是，《劳动合同法》施行之后，教师聘任合同中不可再出现类似于“如果在业绩考核中成绩排列末位，聘任合同终止”的约定，因为《劳动合同法》已修正了《劳动法》关于“双方当事人约定劳动合同终止条件”的相关条款，未赋予当事人约定合同终止条件的权利。

五、员工培训环节的法律风险规避

高校对教职员工进行专业技术培训是为了增加学校的人力资本存量，为学校创造更大的效益。但是，培训作为一种投资行为，不可避免地存在着风险。由于人力资本所有者所具有的机会主义行为倾向，高校通过培训投资以提高教职员工可雇性的努力在增进学校效益的同时，也会因为员工工作选择面的扩大而面临人才流失的风险。

为了避免高校人力资本的专业技术培训成为他人的“嫁衣”，高校可依据《劳动合同法》的规定确立培训违约补偿制度。《劳动合同法》第22条指出：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”依据该项法律条文，高校可与受训人员签订培训协议，并将其作为劳动合同的附件。在培训协议中明确培训的效果与要求、费用支付条件、受训后服务期限、违约补偿责任、竞业限制等，加大员工离职的成本，尽可能地防范员工受训后跳槽现象的发生。应当注意的是，《劳动合同法》第22条又对违约金的数额进行了明确的规定，即“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”据此，高校要求劳动者支付的违约金应以培训费用为上限，并依据服务期的年限按比例逐年递减。

六、离职管理环节的法律风险规避

“离职”是教职员工脱离高校的程序环节，是高校与劳动者双方权利义务关系即将终结的环节，也是实践中易于引发劳动争议的环节。在此环节中，高校更应恪守《劳动合同法》的基本精神，力求通过规范化的运作与法制化的管理以规避可能引发的法律风险。

1.离职文件齐全。在教职员工离职时，高校应要求离职员工签署必要的手续文件。在制作手续文件时，应考虑将劳动关系双方的权利义务履行情况予以明确表述，内容包括：工作材料、工作内容交接的确认；离职薪资结算的确认；离职时双方签订的协议文书；依具体情况需离职员工签署的其他手续文件。高校应妥善保管这些离职文件材料，若教职员工离职后针对高校某项行为提起劳动仲裁申诉的，高校在文件材料准备上的完整性将为劳动争议仲裁及其后续可能发生的司法审查获胜奠定基础。

2.及时结算薪资。离职时劳动纠纷的发生往往缘起于劳资双方未能就工资、福利、经济补偿金等达成一致意见，对此，高校应特别注意如下问题：一是关于工资的结算。高校应在解除或终止聘任(劳动)合同时，即教职员工离职时一次性付清劳动者工资。教职员工向学校提供了劳动，有取得劳动报酬的权利，学校不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二是关于经济补偿金和赔偿金。在教职员工离职时，劳动关系双方应依据《劳动合同法》等法律法规及双方的劳动合同约定，明确高校是否需要向教职员工支付经济补偿金及是否存在劳动关系一方应向另一方支付赔偿金的义务。不论是法定义务还是约定义务，高校都不应逃避，应切实保障离职员工的正当合法权益。三是关于其他薪酬福利事项的处理。教职员工在高校工作期间，高校应为员工缴纳社会保险及住房公积金等。在员工离职时，校方应与员工协商确定转移手续的办理方式，并依照《劳动合同法》第50条的规定在合同解除或者终止之日起15日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。

3.规范档案转移。教职员工因与高校解除聘用(劳动)合同或其他原因而离职，高校有义务为员工办理相关手续，包括为员工出具离职证明、转移员工个人人事档案等。在实践中，有些高校以教职员工在离职时不向校方交付培训费用、违约金、赔偿金等为由扣留员工的个人档案，也不给员工办理有关离职手续，这种做法是缺乏法律依据的。《劳动合同法》第50条指出，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案转移手续。因此，高校不得以任何理由扣留已离职员工的档案。若离职员工因拒绝承担违约责任或赔偿责任不辞而别的，高校可以通过提起劳动争议仲裁申诉以维护自身的合法权益。

注释：

①张伟.事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》?[DB/OL].http: //www. jiaodong,net/finance/system/2007/12/11/010136066. shtml. 2007-12-11.

②雷思明.从《中华人民共和国劳动合同法》看学校如何完善用工制度[J].中小学管理，2008，(4):28.

③④吴思嫣.劳动合同法对企业用人机制的影响及应对[J].中国人力资源开发，2007，(2):74.

⑤尹晓敏.教师“末位淘汰”的制度困境及其发展出路2003，(9):15.[J].教师教育研究，2006，(3):58.

⑥付迎涛.离职管理中的法律风险防范[J].职业，

(责任编辑：刘新才)