“前科消灭” 与缓刑制度

王　昕

[摘要]在缓刑制度的基础上建立完善“前科消灭”制度是我国贯彻宽严相济刑事政策的题中应有之意，其与保障前科者的人权、预防其再次犯罪、促其社会复归的理念相适应。我国应当建立前科消灭部分限制制度并确立前科自动消灭与前科裁判消灭两种方式，同时确立前科消灭的监督制约机制。

[关键词]缓刑制度；前科消灭；刑事政策

[中图分类号]DF613[文献标识码]A[文章编号]1000－4769(2009)02－0094－03

2007年5月31日《成都晚报》、四川新闻网同时报道四川成都彭州市人民法院在本省首次启动了《少年犯“前科消灭”试行方案》。报道称：列入该“前科消灭”试行方案实施的第一人系17岁的彭州高中学生刘某，刘某因私自在家制造出一支具有杀伤力的火药枪，2006年9月21日，被法院判处有期徒刑1年，缓期执行1年。近日，鉴于刘某犯罪后的悔过表现，他将成为全国第一个“浪子回头”污点不入档的少年犯。在我国坚持贯彻宽严相济刑事政策的今天，建立“前科消灭”制度的确具有必要性和紧迫性。但是，从上述报道中不难发现一系列问题：缓刑的考验期能否随意缩短?缓刑的考验期结束前科是自动消灭还是申报消灭?换言之，我国应当建立前科自动消灭还是申报消灭制度，前科消灭后“污点”如何从档案中消除，前科消灭中的不作为或滥作为如何监督，等等。

一、前科消灭制度比较考察

所谓前科，即以前被判处过刑罚的事实永远不能抹去，前科的事实还伴有各种资格限制、资格停止，如果法律上没有经过一定期间后将之消灭的制度，就会使受刑罚宣告的人承受过于苛刻的负担，并且妨碍他们改善更生、复归社会的情况。现代刑法和刑法理论认为，保留前科必然导致曾经犯罪者某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害，从而给刑满释放者的就业、就学、生活等带来诸多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程。因此从刑罚的目的和刑事政策的方面考虑，保留前科弊多利少。根据“贴标签理论”学派的研究，被贴上“犯罪人”标签的初犯者，由于这种标签(即作为前科的犯罪记录)的存在，极易导致其最终被推上再次犯罪的道路。基于此，前科记录的无期限存在，不仅不能有效地遏止犯罪，而且将违反其存在的初衷，矫枉过正，成为促进再次犯罪的反向力量。这是犯罪烙印的“符号学”的负面价值之一。因此，有前科制度即应有前科消灭制度，以便使有前科的人感到并非受过刑罚宣告，便印记在身，永无出头之日。

所谓前科消灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。确立前科消灭制度，是刑罚目的观上的一个重大变革，也是刑罚人道主义和趋向实质公正的表现之一。前科消灭的制度意味着刑罚事后效果的消灭。前科消灭的一般后果，包括法律评价的改变：罪刑记录一并注销后，当事人在法律上应视为没有犯过罪的人，任何人不得对其加以歧视；消灭前科以后，应当立即恢复当事人因犯罪和存在前科而丧失的政治权利、民事权利和其他合法权益及社会生活的保障。消灭前科后以后，当事人在就业、就学、担任公职等方面，应当与其他公民享受同等待遇。

正是为了更好地发挥前科的积极作用，抑制保留前科的消极因素，当今世界各国已广泛地采用前科消灭制度，前科消灭制度在世界各国刑法典中有复权、刑罚失效、注销记录、前科消灭等几种不同的表述。前科消灭最早的表现形式是“恢复原状”，其发源地是法国，产生于17世纪后半叶，是在君主赦免权基础上发展起来的。随后德国以及其他国家，或多或少地以法国立法为榜样而确立了相当于前科消灭制度的相关制度。综观各国的立法规定，一般认为前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或者罪刑记录的制度。如在意大利，前科消灭制度主要包括复权和不在司法档案记录证明中提及有罪判决两种情况。所谓复权，即恢复被判刑人的所有权利，是一种消除附加刑和其他有罪判决后果的措施；所谓不在司法档案证明中提及有罪判决，是指在为被判刑人出具司法档案证明时，不提及有关有罪判决的司法措施，由法官根据具体案情适用，其作用在于通过阻止该判决被公布，而产生有利于被判刑人重归社会的效果，主要是减少寻找工作方面的障碍。

二、前科消灭与缓刑制度

上述四川彭州市刘某前科消灭的“首例”案件涉及几个方面的法律问题需要明确。

一是缓刑考验期结束的前科消灭是法律规定而并非首创。为了解决短期监禁刑的缺陷，自上世纪后半叶以来，人们进行了大量的研究来寻找有效的替代措施，缓刑则是其中最成功的代表。缓刑(即刑罚的执行犹豫)，是在宣告刑罚之后，不执行刑罚，而是设立一定期间暂缓执行，没有事故发生经过暂缓执行期间时，认为刑罚权消灭的制度。它避免刑罚执行特别是短期自由刑与前科带来的弊端，并且根据违反条件取消缓刑受刑罚的执行这种心理的强制，以基于犯人的自觉谋求善行保证与防止再犯为目的。意大利学者认为，缓刑是指根据法官的命令被判处的刑罚在一定的期限(考验期)内暂不执行，在规定的期限内，如果被判刑人没有重犯罪同一性质的轻罪，履行了相应的义务，犯罪则消失。虽然缓刑“消除犯罪”只是一种可能性，但是缓刑考验结束如无违禁行为就必须“消灭前科”。广义缓刑制度可以区分为缓宣告制度和狭义的缓刑(缓执行)制度。前者是仅只确定有罪，缓宣告有罪判决或者缓宣告刑罚。在美国，缓刑是将受缓宣告者交给缓刑警官的保护观察制度相结合实施的。后者是在欧洲诸国发展起来的，又可区别为附条件有罪判决主义与附条件特赦主义。附条件有罪判决主义是经过缓刑期间没有发生问题时，使有罪判决本身失去效力，认为从一开始就没有刑罚的宣告(如比利时、法国)；附条件特赦主义是经过缓刑期间没有发生问题据以免除其刑罚(如德国)。

在我国，刑法第76条规定被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合，如果没有刑法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。不难发现我国的缓刑制度是一种附条件有罪判决主义，即规定对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。其特点是在判处刑罚的同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持刑罚执行的可能性；在缓刑考验期内，接受监督考察，遵守法律、法规，考验期满，原判刑罚则不再执行而失其效力，前科从此自然消灭。

二是缩短缓刑考验期应当符合法律规定，并且法律明确规定了严格的低限。缓刑作为附条件不执行原判刑罚的一种制度，必须对宣告缓刑者规定一个缓刑考验期，只有通过对其进行一段时间的考察，才能决定是否撤销缓刑、是否对其执行原判刑罚。就国外对缓刑考察期间的规定来看，可分为三种情况：第一，刑法不规定缓刑考验期间，完全听

任法官的自由裁量；第二，由法律明确规定缓刑考验期限的确定时日，法官毫无自由裁量的权力；第三，刑法仅规定缓刑考验期限的上限与下限，对缓刑考验期限的长短由法官在法定限度内自由裁量。我国刑法对于缓刑考验期限的规定，采取的是第三种方式。刑法第73条规定拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上、1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上、5年以下，但是不能少于1年。这一规定是从我国的实际情况出发作出的，既具有原则性又具有一定的灵活性。审判机关在决定对受缓刑宣告者适用缓刑后，就应该根据其人身危险性及其所犯之罪的社会危害性确定适当的考察期限，在法律规定限度内决定对缓刑犯的考察期间的长短。

缓刑考察期限确定后并非不可更改，在缓刑考验期限内如果表现好，可以缩短其考验期。但是一方面对于考验期不能单独缩短，因为缓刑不能离开原判刑罚独立存在，仅对考验期进行缩短是无法律根据的。被判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期间确有突出悔改表现或者立功表现，可参照刑法第78条的规定，对原判刑罚予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限，减刑后的刑期不能少于原判刑罚的1/2，减刑后相应缩减的缓刑考验期不能低于减刑后的刑期。另一方面法律也明确规定了减刑的幅度和限制。减轻原判刑罚，有两层含义：一是将原判较重的刑种减为较轻的刑种。如把无期徒刑减为有期徒刑，但应注意的是，有期徒刑不能喊为拘役或管制，拘役刑不能减为管制刑；二是将原判较长的刑期减为较短的刑期，即是在同种刑罚内刑期的减短。…因此，所谓的“首例”案件一方面没有能够正确理解缓刑制度与前科消灭的关系，另一方面缩短缓刑考验期也突破了法律的明确规定。

三、我国应构建宽严相济的前科消灭制度

除刑法中明确规定刑罚处罚上的前科从重和加重原则外，一般认为，我国刑法第100条规定了前科报告制度，即依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。此外，一些相关的法律如《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国会计法》等均规定，受过刑事处罚的人没有从事本行业的资格。由此可见，我国已经在法律上规定了前科制度，但没有规定前科消灭制度。在我国贯彻宽严相济刑事政策的今天，明确规定前科消灭制度具有必要性和紧迫性。

首先，前科消灭制度是宽严相济刑事政策的应然要求。宽严相济是刑事司法活动中的一项基本政策，贯彻这一政策对于更加合理地运用国家刑罚权，对于矫正克服长期以来存在的重刑主义弊端，对于构建社会主义和谐社会，具有重要的现实意义。所谓宽严相济，要求在刑事司法活动中对刑事案件以及刑事被告人的处理，当宽则宽，该严则严，宽严相济，宽严有度。按照“刑事一体化”的思想，刑罚事后效果的宽严相济自然是宽严相济刑事政策的题中应有之意。因此，从刑罚事后效果的角度思考宽严相济刑事政策的贯彻，既有理论意义又有实践价值。

其次，前科消灭制度是与保障有“前科者”人权、促其社会复归的人道主义理念相适应的。对于有前科的犯罪人来说，尽管即使他们非常希望能改过自新、重返社会，过正常人一样的生活，如果没有前科消灭制度的救济，有前科者困厄的境遇只会使人们由对罪犯的憎恶变成对刑罚适用者的憎恶，从而使对“犯罪的耻辱”变成“法律的耻辱”。让一个刑罚已执行完毕的人，在相当长的时间内继续承受犯罪所带来的种种“报复”，这不能不说有失公正。而前科消灭正是一种人道、宽恕的措施，其关注犯罪人的人性，尊重其人格与人的价值，为犯罪人“架设自省后退的黄金桥”(借用李斯特语)。

再次，前科消灭制度的建立，其意义不在于对犯罪行为进行报复，而在于使其在受到惩罚之后痛切地认识到犯罪的严重后果，从而预防其再次犯罪。前科消灭制度一方面为有前科的人提供了一种激励机制，可以激励有前科者在学习、工作和社会生活中有良好的表现，以争取撤销前科，消除其犯罪所带来的民法、行政法上以及刑法上的后遗效果，从而预防和减少其再次犯罪。另一方面，前科消灭制度为消除社会对有前科者的歧视提供了法律保障，使其不会因在回归社会的过程中遇到种种困难和歧视而重新犯罪。

因此，我国应当以宽严相济刑事政策为指导，建立完善前科消灭的相关制度。

一是建立前科消灭部分限制制度。一方面对未成年犯和初犯、偶犯、过失犯等轻微刑事犯罪，明确规定前科消灭的条件和期限；另一方面对特别严重的特殊类型的犯罪如毒品犯罪、黑社会犯罪等明确规定不得取消前科。未成年人犯罪之前科问题的特殊化，是一个世界性的趋势，正如加拿大《少年犯罪法》中所说：虽然少年犯罪要对他们的非法行为负责，但施加于他们身上的后果却不能像一般法庭对成年犯所施的那样严厉，因此，一个少年犯罪如果已经结束处罚，而且在一定时间内未再犯罪，其档案就得销毁。当他的表现已经证明值得这样做的时候，就应给予重新做人的机会，以保证在“法律上”承认这个少年没有罪了，他就不会因为犯过罪而面临各种的“资格丧失”。

二是建立前科消灭方式的二元模型，即确立前科自动消灭与前科裁判消灭两种方式。对于适用缓刑者，考验期结束如无违禁行为其前科自然消灭。对于其他适用前科消灭条件的，考验期结束后，由相关关系人向作出最终判决的法院提出消灭前科的请求，由法院负责审查并决定是否消灭前科的裁定。一旦前科消灭，相关罪刑记录由司法机关一并注销，有关其前科的档案材料，只能保存在司法机关，个人或单位人事档案及记录等均不得显示前科的存在。前科消灭产生以下效力：犯罪记录被在法律上加以清除和否认，即从法律地位上讲，行为人等同于没有犯过罪；不再履行刑法第100条规定的前科报告制度；前科被消灭的人，依法享有各种权利，包括因前科而被民事、行政法律所有剥夺的资格和被限制行使的权利；任何企事业单位、机关、团体、社会组织或者个人不得歧视前科消灭的人或者给予其不公正的待遇。

三是建立前科消灭的监督制约机制。人民检察院作为法律监督机关理应对刑罚事后效果的执行情况进行监督，包括两层意思：其一，监督前科消灭严格按照法律规定的程序进行，避免前科消灭的滥用；其二，督促有关部门和机关积极行使权力履行职责，避免目前大量存在的前科消灭中的不作为。