唐栋梁
(南京大学法学院,江苏南京210093)
摘要:保证期间是保证制度的重要组成部分,同时也是一个十分复杂的法律问题。本文从比较法的角度,深入剖析了保证期间制度的性质、法律效力等问题,期待能起到抛砖引玉的效果。
关键词:保证保证期间诉讼时效
引言
保证期间,或谓“保证责任期限”,一般认为是由当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的期间,若债权人在此期间内不依法定方式行为,则该期间接满后保证人的保证责任得以免除。关于保证担保,我国的法律主要在担保法、民法通则及它们的司法解释中论及,可以说是寥寥数十条规范,却引起争论无数。
1.保证期间的定性。
关于保证期间的性质,学说与实务上主要有诉讼时效说,除斥期间说和特殊期间说。诉讼时效说认为保证期间从本质上说只不过是较为特殊的一种诉讼时效。除斥期间说认为保证期间应该是除斥期间,主要理由为诉讼时效是法定的,不能由当事人约定,而除斥期间虽原则上法定,但也可由当事人自行约定;保证期间届满后,债权人请求保证人承担保证责任的实体权利消灭,这是除斥期间的特征,而诉讼时效只消灭胜诉权。特殊期间说则认为保证期间是一种具有自己独立地位、能消灭债权本体的特殊期间,不是诉讼时效亦非除斥期间。其所持保证期间不是除斥期间的理由为:保证期间可以约定,而除解除权之外的除斥期间均不可约定;除斥期间针对的是形成权,而保证期间针对的却是债权请求权;只要债权人在保证期间为法定行为保证期间就被诉讼时效取代,而除斥期间不存在这个问题;保证期间与除斥期间在起算点上也存在明显差异。
一般认为我国担保法司法解释采取了除斥期间说,并明确规定保证期间不可以中断、中止、延长,有些地方法院的司法文件也明定保证期间是除斥期间。但本文认为,保证期间虽与诉讼时效和除斥期间各有相似之处,但不能忽视它们的差别所在,不妨将其界定为一种特殊期间。
2.保证期间能否中断
我国的担保法第二十五条对于一般保证规定:“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”,这一模糊用语引起了很大争议:保证期间究竟可不可以中断?对此有肯定说和否定说两种理解。2000年出台的担保法司法解释第三十一条确定了否定说:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”并明确保证期间转换为保证合同的诉讼时效。
3.关于约定保证期间的争议
我国担保法没有明文规定约定保证期间的长度。担保法司法解释对此有所涉及。即规定了担保合同约定的保证期间不能早于或等于主债务履行期限。这是保证的内在要求。从另一个角度看,“保证债务之履行期,不得较主债务为早。”故保证期间也不应早于或等于主债务清偿期。
关于保证期间的上限,司法解释没有明文规定。对约定保证期间能否超过主债务诉讼时效,超过部分是否有效,存在不同看法。
一种观点认为,超过主债务诉讼时效的约定期间无效。理由在于,保证合同具有附从性,主债务消灭的,保证债务也消灭。其次,超过两年的保证期间其实排斥了诉讼时效的适用,而诉讼时效的适用是强制性的。持此观点者又分为两派,有的认为这种情况下,应适用法定保证期间6个月,有的则认为保证期间应适用主债务的诉讼时效通常为2年。
另一种观点认为,保证期间并非时效期间,其长度完全取决于当事人的约定,属当事人意思自治范畴,约定期间如果超过主债务诉讼时效,仍然有效。理由在于,我国法对保证期间长度并未做出限制,“法无禁止即允许”。
本文赞同第二种观点。理由是,第一,保证契约的当事人为保证人与债权人,保证合同之于主合同虽有附从性,然保证期间非为保证合同的诉讼时效期间,保证期间得与主债务的诉讼时效期间不同,若认为保证期间不得超过两年诉讼时效,那么不是也可以得出保证期间不得少于两年诉讼时效了。第二,若主债务诉讼时效届满后,保证期间仍在持续,当债权人向保证人主张权利,保证人自可以主张主债务诉讼时效已过的抗辩。如我国担保法第二十条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”
需要注意的是,有人提出如果保证人与债权人约定的保证期间超过了主债务的诉讼时效,就表明保证人自愿放弃了债务人的时效抗辩权。这种说法是不正确的,传统民法理论一向不容许事先抛弃时效利益。保证人享有主债务人的消灭时效抗辩权,是保证合同附从与主合同的必然结果,保证人即便于主债务消灭时效完成后亦得主张时效抗辩权。只是这是一种权利,是否主张是保证人自己的自由,法院也不应主动适用之。但保证人的消灭时效抗辩权绝不因所立的保证期间长于主合同诉讼时效而灭失。再次,设若保证人承担了保证责任,其追偿权还能否行使?对此我国法律界有不同看法。倘能岂不是等于变相激活了主债务的诉讼时效了;若不能追偿则对保证人似又不公。不过,在有的国家和地区,受委任保证人享有的这种主合同的诉讼时效抗辩权,同时也是一种义务。若不主张此此抗辩,则保证人可能会失去对主债务人的求偿权,对此后文将会详细述及。
当然,对于在此情形下的一般保证,保证人不仅享有时效抗辩权,还享有先诉抗辩权,这是另外一回事了。
4.连带保证中保证债务的诉讼时效中断问题
我国担保法司法解释第三十六条规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”可见,我国对一般保证与连带保证中主债务诉讼时效中断是否引起保证债务诉讼时效中断作了区别对待。但有学者提出反对意见,认为连带保证中主债务诉讼时效中断也应该引起保证债务诉讼时效中断,以避免保证人两线作战,保障债权人的权利。这种说法很有道理,其他国家地区已有此立法例,即规定在连带保证中,主合同诉讼时效中断,保证合同诉讼时效也中断。
如瑞士债务法、意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区的“民法典”。
5.保证期间利益的抛弃和新保证的确立
保证期间内债权人未为法定行为的,保证期间届满后保证人将免除责任,这一点毫无疑问,但若出现下述情形,该如何看待之呢?即若债权人在保证期间届满后要求保证人承担保证责任,比如以发出催款通知书的方式,而保证人又在催款通知书上签字确认,或若保证人向债权人履行了债务或向债权人承诺将履行债务,等等类似情形。那么能否据此认为保证人放弃了保证期间利益或者是另行提供了新的保证呢?本文认为不能武断地认为是保证人放弃了保证期间利益或者是另行提供了新的保证。理由是,保证期间内债权人未为法定行为的,保证期间届满后保证人将免除责任,也就是保证债务将不复存在。那么,在此情形下若债权人和保证人未达成新的保证契约则保证人也就没有保证责任而言(注:保证期间利益的抛弃,也是达成新保证契约的结果,而不是单独的一种法律事实)。所以上述情形要区别是否达成新保证而论。至于保证人若履行了债务,此时若未达成新的保证,则保证人或可向债权人主张不当得利之债。这根本不同于担保法司法解释第三十五条规定的““保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。”
6.两则有问题的法律条文
这里说的是:担保法司法解释第三十四条与第三十六条之间有冲突。第三十四条指出“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”据此,保证债务的诉讼时效自判决或者仲裁裁决生效之日才起算,而此时主债务诉讼时效已断无再行中断之可能,既然如此,又何来第三十六条所称的“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断”?可以推知,解释的制定者在规定第三十六条时,已经把保证债务的诉讼时效的起算时点提前了。
民法通则意见第一百七十三条第二款:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。”这条也是有问题的。向债务保证人主张权利并不能导致主合同的诉讼时效中断,“保证债务为担保主债务而存在,从而就保证债务发生之事项,惟与主债务以满足者,发生绝对效力,否则惟生相对的效力。”所以,向保证人主张权利并不能导致主合同的诉讼时效中断。
结语
落笔之时,想起我国古谚有云:“一不作媒,二不作保”。此从保证人之视角,道出了保证人的艰辛。然这又何尝不是反映了法律制度的不足?即使是今天,关于保证的法律制度仍有许多待改进之处。为了健全我国的保证法律制度,广大法律人的孜孜探索为时代所期盼。
参考文献
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