外国法查明方式研究

张卫华

【摘要】外国法查明的方式是解决如何查明外国法的重要问题。笔者认为,法院应放宽对外国法查明方式的限制,只要不违反中华人民共和国法律的强制性规定以及公共秩序保留制度,合理的查明方式均应得以适用。

【关键词】外国法;查明方式;制度完善

进入21世纪后,国际民商事交往的频繁与深入,全球一体化进程的加快,各国法律制度的完善,为国际民商事法律关系的频繁和复杂化提供了更多的机会,而伴随其间的便是国际民商事争议的大量涌现。法院采用何种方式查明外国法规定的存在及其有效性显得尤为重要。

一、外国法查明的概述

外国法查明,又称为外国法的确定,它是指一国法院根据本国冲突法规定指定应适用某一外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。世界各国的法律千差万别,纷繁复杂,任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此,通常要求法官精通的法律是本国的国内法(包括冲突法)、本国加入的国际公约、国际惯例等,而不可能泛指所有法律。

二、外国法的查明方式

外国法查明的主要方式并非是所有国家和地区法律均明文采纳的方式。目前世界各国的外国法查证方式正朝着多样化与国际化的方向发展,查证方式越来越多,国际合作不断加强是其主要特点。概括起来,主要有以下几类方式:

(1)当事人提供有关外国法的证据

最为常用的是当事人在提供外国法的资料时,还要提供专家证人或证言。有资格作为专家作证的一般是法学家、律师或其他具有专门法律知识的人,他们一般对某一特定国家的法律相当熟悉或作过深入研究,其对外国法的理解相对比较准确。

(2)司法认知

司法认知,又称审判上的知悉,是指某些事实或常识可以为法院所知悉,无需当事人提供证明。许多普通法系国家都采用了司法认知的方式,以此减少由于当事人通过严格证据规则来证明外国法的繁琐与不便。

(3)法官自行查证有关外国法的内容

法官自行查证外国法的内容并不意味着必须由法官自己去查询研究得出结论,如果法官通过自己的研究能够确定外国法的内容,当然可以适用,但是很多情况下,法官很难通过个人的努力就明确外国法的内容,即便查到相关规定,可能也需要进一步的解释才能明白该外国法的确切含义,所以法官自行查证外国法时可以求助于其他人或机构,比如有关外国法的专家学者和法学研究机构。

(4)其他国家机构的查证

当当事人和法院查证外国法的内容都显得较为困难,通过其他机构去查询就成为一种需要,且在其他机构很容易就可以查询到外国法的情况下,这样做就是十分合理的。

(5)国际合作的查证方式

由于外国法的查证难度很大,给各国的涉外民商事审判都带来了不便,因此设立国际性组织和签订多边国际条约可以减轻查证外国法的难度。通过国际合作的方式查证外国法更为简便和准确,通过条约的方式统一外国法查证方式也符合国际私法的统一化发展趋势。

(6)其他方式

在查明判例法的过程中,判例法国家的成文法及判例法均是公开的文件,政府刊物均有销售,并有威网站公布这些判例。

三、我国关于外国法查明的方式的现状及建议

最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意

见》)第193条仅规定“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明: (1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4) 由该国驻我国使馆提供;(5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”该司法解释表明,我国法院对外国法的查明是持积极态度的,在确定外国法的内容时即尊重当事人提供的有关法律资料,也重视通过其他途径主动进行调查,而并不是把查明外国法内容的责任完全诿之于当事人。但笔者认为该司法解释在实践中缺乏指导作用。

建议:首先,这五种方式在使用中是一种并列关系,法官视具体情况可以选择最为便捷的方式。其次,对于一方当事人提供的资料,对方当事人可以提出异议,但不管异议与否,最终认定外国法的权利归属于法官;二是当事人通过国外的专家或律师等提供的有关外国法的资料,必须得到当地有关部门的认证才有效力,否则只能作为参考;三是当事人通过国内专家提供意见时,专家范围不宜过宽,应限定为国内专门研究该外国法或做比较法研究的学者或曾在该外国学习过其法律的人,或曾长期居住于该国,对该国法律十分了解的人。再次,由于目前我国大陆与香港、澳门、台湾的法律制度不统一,存在着多个法域,因此可以借鉴英美法系国家的做法,把香港、澳门、台湾的法律作为司法认知的范围,由法官负责查明。为此,要尽快建立大陆与香港、澳门、台湾之间全面的法律交换数据库。总之,在查证外国法的手段和方式应尽量多样化,充分利用各种条件,采取灵活多样的方式。

【参考文献】

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