玩忽职守罪的立法比较研究

褚耿芳

摘要：玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其犯罪行为不仅会使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失，而且还严重影响一个国家的政府形象。因此，古今中外历代统治者都非常重视“以刑治吏”，以维护统治秩序和社会秩序。通过古今中外玩忽职守罪的立法比较，不仅让我们看到我国玩忽职守罪的立法发展历程。以及立法技术的逐步成熟，同时提出，为了统一理论认识和司法操作，1997年刑法典关于玩忽职守罪的主体范围、罪过形式以及财产损失的计算起止时间等，需要立法进一步明确和完善。

关键词：玩忽职守罪；国家机关工作人员；立法：比较

中图分类号：D92.4393文献标识码：A文章编号：1004－0544(2009)08－0094－04

一、我国古今玩忽职守罪立法比较

(一)先秦时期玩忽职守罪的立法状况

先秦包括夏朝、商朝，西周、春秋，历时近二千年，为我国奴隶制时期。在这漫长的历史进程中，玩忽职守罪也经历了从思想萌芽到立法日渐成熟的发展历程。

在原始社会末期，鲧因治水无效，受到流放的处罚。到禹在世时，曾在一次部落首领大会上，严惩了玩忽职守行为，“防风氏后至。禹杀而戮之”。在夏朝时已经有了关于玩忽职守罪的正典规定，以及处罚案例。如对掌管历象的官员，如果不尽职责使所测历象有误，无论是先于天时，还是落后于天时都要被处死，“先时者杀无赦，不及时者杀无赦”。在厦朝的第四代君王仲康在位时，也有过国象的行政官员因玩忽职守罪被处罚的案例，当时担任掌天师的诸侯羲和原就“废厥职，酒荒于厥邑”。原因是有一次发生了日蚀，按古礼：有日蚀，天子与臣民都要行击鼓祭祀的仪式。但是，羲和“尸厥官，罔闻之”。因为日蚀发生时他正“沉乱于酒”。因而，“扰天纪，遐弃厥司”。羲和作为一名“掌天地四时”的官员，尸位素食，沉溺于酒，昏迷于天象，落得“以干先王之诛”的下场。

商朝的法律较之夏朝有了进一步的发展，“商有乱政，而作汤刑”。并专设刑狱官，制定官刑，以督励职守。据《尚书·伊训》记载，商朝关于渎职罪的罪名规定已经有了巫风罪、淫风罪和乱风罪等。其中，“恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风”，即指巫风罪。也就是说，经常在宫中舞蹈，随便在官府等处狂歌，以至于荒废政务的以巫风罪论处。这一罪名近似于现今的玩忽职守罪。商朝渎职犯罪的法律规定，是我们所知的我国最早的有关国家公职人员的刑事规范，对后世产生了积极的影响，如秦汉制定官律，魏晋南北朝制定违制律，唐宋明清各代的职制律和吏律，无一不渊源于殷商的官刑。

周朝有关官刑的规定除继承殷商的法律规定外，又有所发展，“周有乱政，而作九刑”，周穆王时又作吕刑。最为典型的玩忽职守犯罪的规定，就是惩治司法官吏违法行刑的五过罪，据《吕刑》记载：“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”。惟官，即官官相维；惟反，即诈反囚辞；惟内，即内亲用事，请托私门；惟货，即贪赃枉法；惟来，即旧相往来。凡以五过而出人人罪者，以其罪罪之。另外，周朝崇尚“礼”，“周礼”对于士大夫犯罪“以礼制之”，《礼记·曲礼》说：“礼不下庶人，刑不上大夫”。《周礼·秋官》有八辟之制：即议亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾，因而造成“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”。这种做法对后世封建历代产生了深远的影响，发展为先请、八议、除免当赎法等制度，一直到清律，历代相沿不渝。礼法并用反映了周朝对规范官吏行为的高度重视。

(二)封建时期玩忽职守罪的立法发展

1秦汉及魏晋南北朝时期玩忽职守罪的法律规定

春秋战国时期，统治者更加重视成文法律的建设。据《商君书·君臣》记载，统一前的秦国，从秦孝公到秦始皇。始终坚持“缘法而治”的治国思想，为秦国统一后制定成文法奠定了基础。从1975年在湖北云梦县睡虎地发掘出的秦代竹简中发现，秦律中的玩忽职守罪包括四种行为方式，每一种犯罪行为都配置了程度不同的法定刑。

(1)“犯令”、“废令”、‘环从令”、“伪听命书”。秦简《法律杂抄》也有记载：“伪听明书，废弗行，耐为侯，不避席立，赀二甲废”。即表面上听命于朝廷命书指令，实际上废而不用，处耐为侯刑，并且撤职后永不叙用，如有违反就将被处以二甲之刑。

(2)“诅伪”。即诈伪。据秦简《法律答问》记载：“廷行事，吏为诅伪，赀盾以上，行其论，又废之”。意思是说，依照秦朝成例，官吏搞欺诈作假之事者，罪当处赀盾以上者，不但要处罚，而且撤职后将永远不再任用。

(3)“不以官为事”。《法律答问》记载：“啬夫不以官为事，以奸为事，论何也?当迁”。即啬夫居其位而不谋其政，且作奸犯科，要判处流放边地的刑罚。另据秦简《效律》记载：“藏漏朽禾粟，及积禾粟而败之，其不可食者，不盈百石以下，谇官啬夫；……”。这些措施的目的在于，以法律的形式纠正和制止官吏在执行公务中的散漫拖拉作风。增强各级官员的责任心和自觉性，提高办事效率。

(4)“见知不举”。秦始皇三十四年发布的《焚书令》中规定：“吏见知不举者与同罪”。即官吏知他人犯罪而不举，判其和犯罪人同罪。汉律沿袭：吏知他人犯罪而不举。以故纵论处，谓“见知法”。秦朝对官吏见知不举的法令，实际上还是秦监督百官的一项“常法”。

汉朝统治者继承了秦朝“明主治吏不治民”的传统，重视吏治。汉代惩治玩忽职守行为最典型的当为“度田不实”罪。《后汉书·光武帝纪》建武十六年云：“秋九月。河南尹张汲及诸郡守十余人，坐度田不实，皆下狱死”。可见，在当时对玩忽职守罪而度田不实的处罚还是相当重的。除此之外。汉律设立的废格、乏军兴、不举奏、举奏非是等律目。也是对玩忽职守罪的立法。

魏沿袭汉制而治吏，《九朝律考》引《魏略·夏侯尚传》一例，说“允为镇北将军，假节督河北诸军事，未发，以放散官物，收付廷尉，徙乐浪，道死”。放散官物，是指领出官物公用，或购买后加工，或祭祀、宴乐使用还有剩余，而不归人官家，这是一种玩忽职守的犯罪行为。另一典型的玩忽职守行为是“评价贵”，即官吏不负责任，高价评估所购财物，使朝廷受到损失。《宋书·何承天传》记载：“(谢)元时举承天卖茭四百七十束与官属求贵价，承天坐白衣领职”。

2隋唐玩忽职守罪的法律规定

唐朝时期，对玩忽职守罪的立法渐趋成熟。对官吏玩忽职守罪犯罪的规定也更加广泛和具体，只要有公罪的规定，就会有玩忽职守罪的设置，包括选择官吏、断狱、决罚、囚禁、市场管理、仓储、驿传、征赋税、户籍等任何官吏职务活动。最典型的当属“贡举非其人”、“主司脱漏户口”和“稽误制书及官文书”。“贡举非其人”，指推举官吏不当或政绩不实。《职制律》规定：“诸贡举非其人及应贡举而不贡举者一人徒一年二人加一等罪止徒三年。若考校课试而不以实及选官乖于举状以故不称职者减一等。失者各减三等。承言不觉又减一等知而听行与同罪”。“主司脱漏户口”，这是指

户籍制度方面的玩忽职守犯罪。据《户婚律》记载：“诸里正不觉脱漏增减者，一口笞四十，三口加一等，过杖一百，十口加一等，罪止徒三年。诸州县不觉脱漏增减者，县内十口笞三十，三十口加一等，过杖一百，五十口加一等。…‘稽误制书及官文书”，这是对官吏违背或者遗忘朝廷文件所规定的犯罪。《职制律》中说：“诸稽缓制书者一日笞五十，一日加一等，十日徒一年。其官文书稽程者，一日笞十，三日加一等，罪止杖八十。诸被制书，有所施行而违者，徒二年；失错者，杖一百。诸制书有误不即奏闻辄改定者，杖八十；官文书误不请官司而改定者，笞四十；知误不奏请而行者，亦如之辄饰文者，各加二等”。

另外隋唐的玩忽职守罪还有“署置过限或不应置而置”、“上书奏事而误杖六十”等。隋唐统治者注意精减政府机构，不准随意增置官员。《唐律疏议》规定：“署置过限及不应置而置”，依据增加官吏的数目定罪，置一人杖主其事者一百，三人加一等，十人判徒刑两年。继任官员知道情况而不加以改正的，同样受到处罚，要减一等处罚。各级官吏都必须忠于职守，如刺史、县令私自出界，要处于仗刑；官吏缺勤，应宿夜班不宿，当换班不到，限满未赴任或不按律令格式办事，以及事应上奏而未上奏，都要分别处以不同的刑罚。

3宋元明清时期玩忽职守罪的规定

宋朝的法典，大体仿效唐朝。《太学衍义补》论述：“唐有律，律之外有令、格、式，宋初因之，至神宗，更其目日敕、令、格、式，……”。宋朝刑事法规的内容大都照抄《唐律》及其疏义。所以，在律文规定上，《宋刑统》有关渎职犯罪的规定与唐代无异。

元代因事立法，法令极其繁杂，但就内容而论，元朝没有什么新律，所编纂的法典，只是在宋代敕令格式的基础上补充断例而形成的《大元通制》，几乎不含刑罚的规定。所以说，元代“是谓任意而不任法”。

明朝作为封建社会的后期王朝，在建国之初就主张“重典治吏”，对官吏的贪赃枉法、玩忽职守、擅权越权等违法犯罪行为，做出了具体严密的规定，并参照唐律制定了《大明律》。对官吏玩忽职守处罚非常严厉，如明律规定：官吏失职导致民众反叛，失陷城池者，斩。

清朝初年的《大清律集解附例》，完成于1647年。之后又制定了《大清律集解》、《太清律例》，明清关于玩忽职守罪的规定基本相同。清朝除了一般官吏玩忽职守犯罪沿用前朝外，还增设了对司法人员玩忽职守，造成严重后果的律令。据《捕之律》记载：“诸囚应禁而不禁，应枷锁杻而不枷锁杻，及脱去者，杖罪笞三十，徒罪以上递加一等。回易所著者，各减一等”。主要是惩治应追捕罪犯而推故不行，主守不觉失囚，囚应禁而不禁等司法官员的玩忽职守行为。

(三)我国新民主主义时期法律对玩忽职守罪的规定

新民主主义时期，为了保存胜利果实，防止革命队伍中因为玩忽职守行为，而导致国家利益受到损失的情况。各根据地都制定了一系列的法律、制度或者行政命令，来惩治玩忽职守行为。例如，1933年中央苏区颁布的《关于惩治贪污浪费行为的训令》中第2条规定：“苏维埃机关、国营企业、公共团体的工作人员，因玩忽职守而浪费公款。致使国家蒙受损失者，依其浪费的程度，处以警告、撤销职务以至1个月以上3年以下的监禁”。另外，《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中第1条规定：“……因玩忽政务，不感觉其行动发生的结果，泄露上项秘密者，处1年至5年的监禁”。这只是根据当时革命根据地的形势和实际需要而制定的法律。其目的都是为严厉惩治玩忽职守犯罪行为，以确保革命斗争取得胜利。

(四)新中国刑法对玩忽职守罪的规定

新中国成立后，党中央十分重视对玩忽职守罪的惩治。1952年中央节约检查委员会发布的《关于处理贪污、浪费及克服官僚主义若干规定》中就指出：“由于负责人严重的官僚主义和经营人员失职所造成的业务上的浪费和损失……，的以刑事处分。”1979年《刑法》在第187条中专门规定了玩忽职守罪：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”随着改革开放后商品经济和市场经济的日益发展，各种玩忽职守犯罪日益增多。立法机关自1982年起，陆续通过10个补充规定对玩忽职守罪进行了修改或者补充。除此之外，还有90多个非刑事法律、法规中有依照或比照刑法第187条追究玩忽职守罪的法律责任的规定。同时，最高人民检察院分别在1986年徐久生译《人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)》和1987年最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》对玩忽职守罪主体作出了解释，并通过解释将玩忽职守罪的犯罪行为归纳为13个方面64种具体的行为。

1997年刑法正是依据以上这些单行刑法、附属刑法和相关司法解释对玩忽职守罪进行了较大调整。将一些发案较多、社会危害性大、行为特征比较鲜明、典型的玩忽职守行为，从玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，单独规定罪状和法定刑，并将玩忽职守罪的主体限定在国家机关工作人员的范围，对其他国家工作人员的玩忽职守罪分别放入其他有关章节，如第408条规定的环境监管失职罪、第409条规定的传染病防治失职罪、第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪。等等。

这样我国刑法对国家机关工作人员玩忽职守行为的规定，在立法技术上采用列举式的特殊性条款和概括式的一般性条款相结合的方式，规定严谨而缜密。既注重打击的重点，又考虑到可能被遗漏的犯罪，从而较好地保证了罪刑法定原则的贯彻和实施。

二、中外(地区)玩忽职守罪的立法比较

当今世界各国，为了维护政府的威信，实现国家的职能，都十分重视运用刑法惩治玩忽职守的渎职犯罪。但是由于各国社会制度不同，法律文化的历史发展各异，对于玩忽职守罪在立法技术、立法内容、立法特征等方面也不尽相同。探讨不同国家玩忽职守犯罪的立法思想、立法模式，以及立法特征，有助于加深我们对玩忽职守罪的认识，从而促进我国玩忽职守罪的立法完善。

(一)国外(地区)玩忽职守罪立法举例

俄罗斯刑法第293条规定：“玩忽职守，即公职人员由于对公务采取不认真或疏忽态度而不履行或不正确履行自己的职务，并严重损害公民或组织的权利或合法利益，或严重损害社会或国家受法律保护的利益的，处……。上述行为过失致人死亡或造成其他严重后果的，处5年以下的剥夺自由。”

瑞士刑法第314条规定了玩忽职守罪为“不忠职守罪”，即“官署成员各公务员，为自己或他人图谋不法利益。损害其应保护之公益者，处……。”这一规定表明，“不忠职守罪”不是过失犯罪，而是间接故意。

德国刑法典在第三十章规定了渎职罪，其中规定了玩忽职守罪为“过失的职务上的伤害”，如第340条规定：“职务上的伤害：公务员在执行公务或与公务有关的事务时，自

己或令他人实施伤害行为的，处……。”从中能够看出，其所规定的玩忽职守罪为故意犯罪。

日本刑法中没有在渎职罪明确规定过失的职务犯罪，玩忽职守罪适用第二十八章中规定的“业务上过失致死伤罪”，即“懈怠业务上必要的注意义务，因而致人死伤的，处……”。这一规定同样适用于其他因职务上的过失行为致人死伤的情况。

西班牙刑法第七集第一章规定了玩忽职守罪为“失职罪”，其中第358条第二款规定：“公务员由于疏忽，或无可原谅之无知，对行政事务作不公平之裁决，应处以……。”第359条规定：“公务员因职务上之疏忽，恶意地对犯罪者加以迫害与处罚，应处以……。”

泰国刑法与我国刑法一样，对玩忽职守罪的立法都采用一般性条款与特殊性条款同时规定的形式。如泰国刑法第157条：公务员因过失而执行或不执行职务，致使损害于他人，或不法执行或不执行其职务者，处……。”这是关于玩忽职守罪的一般性规定。特殊规定如第159条中规定：“有监督及保管物品或文书职责之公务员，过失执行或不执行职务构成犯罪的”；第163条规定：“为邮政、电报、电话服务职责之公务员，过失执行或不执行职务构成犯罪的”，等等。

韩国刑法第122条规定了玩忽职守罪为“抛弃职务罪”，即“公务员无正当理由，拒绝履行或抛弃其职务者，处……。”

我国台湾地区刑法在第130条的“废弛职务酿成灾害罪”中，澳门地区刑法在第333条“重过失的渎职罪”中都规定了玩忽职守罪，其刑罚一般设定在2年以上10年以下有期徒刑。

从国外(地区)关于玩忽职守罪的规定中，可以看出，有的把玩忽职守罪设在财产犯罪、经济犯罪等罪种中，如西班牙刑法的“公务员执行职务时所触犯之罪”一章中就包含了失职，看守囚犯不忠，看守公文不忠。另外，瑞士刑法也以这种模式在第314条规定了“不忠职守罪”：有的却把司法人员的玩忽职守犯罪和一般公务人员的玩忽职守犯罪分别加以规定，如泰国刑法就把“抛弃职务罪”规定在司法上的渎职犯罪中，而把行政机关的公务员的玩忽职守犯罪设在行政上的渎职犯罪中，等等。有的虽专章设有“渎职罪”，但却没有玩忽职守罪的规定，如加拿大刑法和《美国模范刑法典》在“妨碍执法”一类犯罪中都没有明确规定过失利用职权罪。

(二)立法比较

比较中外(地区)刑事立法对玩忽职守罪的规定，从立法体例到立法内容，主要存在以下几个方面的不同。

第一，我国玩忽职守罪的立法较为系统、严谨。如前所述，我国1979年刑法就对玩忽职守罪作了规定，在之后的司法解释进行了系统、及时的解释，另外，又在单行刑法和非刑事法律中逐步补充玩忽职守罪的内容，并在1997年刑法中，以一般性条款和特殊性条款相结合的方法对玩忽职守罪进行了详细的规定。这一立法模式，显示了我国玩忽职守罪立法的相对成熟水平。而国外一些国家的刑法根本没有玩忽职守罪的规定，如美国、法国、加拿大等国；有的只规定少量的玩忽职守行为，如德国、日本等国。其立法思想是“以处罚故意犯罪为原则，以处罚故意犯罪为例外”。忽视对玩忽职守罪的处罚；有的虽作了明确规定，且罪状描述比较具体，但却缺乏具体的特殊条款的配合，就使玩忽职守罪的立法显得不够严谨。

第二，我国刑法玩忽职守罪构成条件的规定较为细致、具体。我国刑法对玩忽职守的行为规定较为宽泛，即一切国家机关工作人员玩忽职守，造成严重损害后果的，都可以构成本罪；对一些特殊的玩忽职守行为，也在特殊性条款中加以规定，如第400条第2款规定的“失职致使在押人员脱逃罪”，第406条规定的“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”、第412条第2款规定的“商检失职罪”等。但是。国外(地区)的玩忽职守行为常常限制在一定范围，有的限定在不作为，如韩国刑法；有的限定在重过失犯罪。如我国澳门刑法；有的只限于某一类罪中，如德国、日本刑法限定在侵犯公民人身权利罪中；还有的则必须要求符合行为的目的。

第三，我国对玩忽职守罪的处罚较为严厉。我国对玩忽职守罪处罚的最高刑是10年有期徒刑，国外刑法除了泰国也是如此规定外，其他国家(地区)基本上没有达到如此严厉的处罚程度。尤其对过失犯罪更是轻缓得多，如俄罗斯的玩忽职守罪最高刑为5年自由刑。我国澳门摄高刑为2年自由刑，韩国的“抛弃职务罪”的刑罚为1年以下劳役或徒刑，或3年以下停止资格，等等。

通过以上比较，可以看到，各国对公务人员失职、渎职构成的职务犯罪规定各不相同，处罚力度也有差异，说明各国对玩忽职守罪造成的危害的认识悬殊较大。从立法的规定看，我国对处罚国家机关工作人员的玩忽职守罪更加重视。

三、余论

从古至今，我国都非常重视以刑罚规范公务人员的失职、渎职行为，并不断发展和完善玩忽职守罪的刑事立法。尤其是1997年刑法典，我国的玩忽职守罪立法比起其他国家更加具体和严谨，立法技术上也更加缜密与成熟，但是，我们仍然可以看到诸多方面的不足，而这些缺陷严重影响了人们对该罪的认识，进而影响定罪、量刑。

(一)犯罪主体方面的立法缺陷

从刑法的规定看，玩忽职守罪的主体应该是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。但是关于“国家机关工作人员”的界定却有不同的理解。传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论”。随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革，这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征。另外，在国家机关中从事劳务活动的司机、勤杂工等，以及国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员能不能构成玩忽职守罪的主体等等，需要立法或司法解释予以明确。

(二)主观方面的立法缺陷

玩忽职守罪的主观特征只能是过失吗?在我们看来，玩忽职守罪的主观方面包括过失毋庸置疑。但玩忽职守罪的主观方面是否包括间接故意呢?在实践中，有些玩忽职守犯罪的犯罪分子主观上是明知自己不履行或不认真履行职责的行为会发生危害社会的结果，但行为人对此听之任之，漠然处之，最终导致严重危害结果的发生。这种放任危害结果发生的心理态度，不应当是间接故意吗?另外，刑法第397条第2款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处……”，徇私舞弊明显是故意犯罪。这些疑问或不同认识，还需要明确界定。

(三)对造成财产损失的时间计算

确定终止时间，目的是为了确定损失的数额，从而决定行为人的行为是否构成犯罪和处刑的轻重。立案时所确定的损失数额，未必就是玩忽职守行为所实际造成的损害结果，因为立案前后，以及到起诉之间还有一定的时间间隔，损害结果可能因积极追回而缩小，也可能随着时间的推移而扩大。这种较大的可变性直接影响定性和量刑，要么不利于鼓励玩忽职守者积极追回损失，要么又会放纵犯罪。为了更好地发挥刑法为社会保驾护航的作用，这些问题都要逐步通过立法或司法解释来完善。

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责任编辑张国强