治安调解：适用条件的解读与重构

裴兆斌　张淑平

摘要：在构建和谐社会的背景下，“调解”再次得到重视并成为多元化解决社会纠纷的一种重要方式。在法律界试图建立人民调解、行政调解和司法调解相互衔接的“大调解”机制的当下，治安调解无疑面临新的机遇和挑战。治安调解最大的问题在于公安机关拥有过大的自由裁量权和适用条件的模糊性，这些问题成为治安调解适用的随意性甚至被滥用的重要原因。正确解读治安调解的适用条件需要将其置于转型社会的背景下，以便为治安调解的未来重构明确方向。

关键词：治安管理处罚；治安调解；适用条件

中图分类号：DF714文献标识码：A文章编号：1003-1502(2009)01-0107-06

作为公安机关办理治安案件的一种重要方式，中国特色的治安调解制度实行二十多年来，在平息纠纷、化解社会矛盾方面发挥了其他社会治理手段所不可替代的作用。与此同时实践证明治安调解存在着适用的随意性甚至被滥用的危险，究其原因，最主要在于法律对适用条件的规定，这成为制约治安调解制度发挥应有作用的最大障碍。

一、治安调解适用条件的演变和特点

(一)“民间纠纷”的内涵有所明确

虽然民间纠纷作为一个法律术语在治安管理法律语境中长期存在，但是由于并没有法律对其内涵进行界定，所以在后来的执法中，对民间纠纷的把握成为适用治安调解的最大难点。理论界对民间纠纷的理解也出现很大分歧，比较主流的观点是借鉴《民间纠纷处理办法》和《人民调解委员会组织条例》的规定。2007年12月8日公安部发布的《公安机关治安调解工作规范》(下称《调解规范》)第一次直面民间纠纷：“民间纠纷是指公民之间、公民和单位之间，在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷。”这一规定明确两点：(1)民间纠纷的主体不仅包括公民，也包括单位；(2)民间纠纷不仅可以发生在生活、工作中，也可以发生在生产经营等活动中。这样就超越了《民间纠纷处理办法》和《人民调解委员会组织条例》关于民间纠纷发生范围的界定。根据《调解规范》，结合经验可以判断：民间纠纷不仅可以发生在熟识的主体之间，也可以发生在不熟识的主体之间。

(二)适用条件渐趋放宽

案件类型上：在《中华人民共和国治安管理处罚法》(下称《治安管理处罚法》)第九条的“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”的基础上，2006年的《公安机关办理行政案件程序规定》(下称《程序规定》)在案件类型上进一步明确细化为“殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私”等八种治安案件，同时规定了不适用调解的五种情形。《公安机关执行<治安管理处罚法>有关问题的解释(一)》(下称《解释(一)》)又增加了“制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活、放任动物恐吓他人、偷开机动车”等五种治安案件。这些规定同时回应和平息了《治安管理处罚法》第九条“等违反治安管理行为”的表述在理论界和实践部门中关于“等内”和“等外”的热议。

情节上：《中华人民共和国治安管理处罚条例》(下称《条例》)第五条规定的治安调解适用条件之一是“情节轻微”，《治安管理处罚法》第九条变动为“情节较轻”。一字之差，条件放宽了、范围扩大了。此外，众所周知，打架斗殴和损毁财物类为多发性治安案件，而其中又以打架斗殴更甚，原《条例》规定只有致人轻微伤的才能构成治安违法，《治安管理处罚法》取消了伤情条件，即只要有殴打他人或者伤害他人的行为，即构成治安违法。所以从理论上讲，公安机关可调解案件的绝对数大大增加。

(三)目前治安调解适用条件的特点

治安调解适用条件的立法虽然有所演变，但归纳目前治安调解适用的三个法定条件：起因、案件类型和情节，其问题没有得到根本改变——“情节较轻”没有任何相应的标准和尺度，立法仍然将没有任何约束的自由裁量权完全赋予办理治安案件的公安机关；其他适用条件仍然模糊：案件类型在新《程序规定》、《解释(一)》和《调解规范》中仍然使用“等违反治安管理行为”、“等情节较轻的治安案件”和“其他适用调解处理更宜化解矛盾的”等不确定用语；“民间纠纷”的规定仍侧重从概念的外延来界定，其内涵依然不确定、边界仍然不清。

二、治安调解适用条件演变的背后

(一)立法的两难

从整体上看，治安调解适用条件采取概括式和列举式并用的立法模式，其中列举式又有正列举和反列举式，即分别列举了适用和不适用治安调解的诸种情形。概括式的弊病是不具体，列举式的缺陷是不能穷尽。面对当前复杂的治安形势，凭借现有的立法技术，这样的立法模式还是比较契合现阶段的国情，也反映了类似立法的两难之境。

(二)实践的随意

治安调解适用条件内在的模糊性造成各界长期以来的认知分歧，这种分歧对治安调解的实践影响很大。其中最重要的是导致实践的随意性、甚至被滥用。根据《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对符合治安调解的案件，在当事人自愿的基础上是“可以调解”，而不是“应当调解”。即立法把是否进行调解处理的最终决定权赋予公安机关，公安机关甚至办案人员因此拥有“情节较轻”之外的“双倍”的自由裁量权。尽管法律规定了自愿、合法、公正等原则和“查清事实、分清责任”的要求，但这些都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。一方面，治安案件属于一般违法，不少治安案件取证难，或取证成本高，为了省时省力，办案人员并不严格遵循案件类型、起因和情节条件，从而，强迫调解，降格处理情况不在少数。另一方面，有的办案人员认为调解耗时费力，不愿意调解也不善于调解，特别是当证据充分、适用法律没有障碍、当事人又不太好做工作时，更不愿意费时费力去调解，以罚代调了事。更有甚者，近年来各地公安机关出台各种考核指标，不仅有“逮捕数”、“刑拘数”，还有“行(政)拘(留)数”。某些基层公安机关为了完成指标，即便案件类型和起因完全符合法律规定的条件，也以不属“情节较轻”，或者即便明显属于“情节较轻”，仍可以“决定不调解”为由予以治安拘留。

治安调解适用权的随意与专断不仅垄断了一般违法领域公民私权参与的空间，严重制约治安调解功能的正常发挥，而且明显偏离了制度设计的初衷，最后损害的是国家的法治。

(三)转型社会和国家“大调解”机制的时代背景

社会转型时期，面对解决社会纠纷的巨大压力，国家提出了“综合治理”的战略。在建设和谐社会的背景之下，受国外纠纷解决多元化方式的影响，“调解”作为多元化解决纠纷的一种有效方式再次得到重视。包括人民调解、行政调解和司法调解的“大调解”机制正在全国各地形成。由于社会、历史、经济等原因，人民调解的功能在多年前已经走向衰萎，行政调解和司法调解俨然成为

定纷止争、化解社会矛盾的主力军。据报道，2006年，全国法院调解民事案件133.3万件，公安机关调解治安案件137.8万件。公安机关的治安调解不仅在数量上超过其他调解形式，而且客观上被当作“大调解”机制的重要组成部分，发挥着社会治理的重要功能。

治安调解在彻底解决纠纷、维持个体之间的和谐关系等方面具有处罚所不能替代的作用。但是，我们也应该客观地分析制度对价值目标的消极影响。首先，对现行治安调解适用条件进行正确解读。公安机关作为行政执法机关，不具有法院作为司法机关的能动性，它只能在法律规定的前提下正确适用法律。其次，在法律界对人民调解和司法调解的关注进一步升温并进行制度重建之时，治安调解面临新的机遇和挑战，而如果能以治安调解的适用条件重构为切入点，那么治安调解的其他制度建设也就不难解决了。

正如许多研究所指出的，“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决方式，而是社会治理的一种制度性或体制性存在，治安调解亦然。所以，无论解读还是重构，都应当将其视为社会治理机制中的重要一环。

三、治安调解适用条件的法理解读和实证分析

(一)案件起因——民间纠纷

理论界对民间纠纷的理解分三个层次：主体、主体关系、纠纷内容。(1)主体。一般认为民间纠纷的主体是公民，也就是发生在公民之间，不包括单位。但也有人认为应当包括单位。公民与单位之间可调解案件多半属于损毁财产类，虽然数量不多，但从法律平等保护财产权的角度，确实不应当把单位主体排除在外。(2)主体关系。从主体关系看，民间纠纷的主体已经不再局限于具有血缘、亲缘、地缘、人缘等关系的熟人之间。事实上根据对辽宁省民间纠纷引起的可调解处理的治安案件的不完全统计，当事人之间具有熟识关系的在农村可超过50％，在城市则正好相反，这些可调解的治安案件多发生在工作、生产经营、消费、出行过程中，发生在彼此陌生的公民之间。其原因正如社会学家所说，由于社会的变迁，传统的熟人社会已经解体，中国社会已经进入“半熟人社会”。(3)纠纷内容。纠纷的内容可以是民事权益纠纷，即人身权利和财产权利；也可以是非民事权益纠纷，如感情、宗教、意识形态，有时甚至是话不投机。如此说来，纠纷的内容范围广泛，几乎无所不包。

随着《调解规范》的颁布，关于民间纠纷的主体、主体关系、纠纷内容的争议已经尘埃落定，但是，在实践中仍然感觉民间纠纷边界不清、内容不好把握，原因何在?我们认为问题存在于“民间纠纷”本身。

1．“民间”一词可省

《现代汉语词典》虽有“民间”一词，但没有内涵解释。从字面上看，本身就很宽泛，不容易给出确切的解释，所以“民间纠纷”作为法律用语显然缺乏严谨性。一般理解，“民间”是相对“官方”而言。实际上，根据立法意图，民间一词似乎要排除的是一方带有“官方”性质的案件，如因土地征用、拆迁补偿、劳资纠纷等引发的殴打他人、故意伤害、损毁财物等扰乱单位、公共场所、交通秩序案件，但是这类案件往往并不定性为殴打他人、故意伤害、损毁财物，而是按照扰乱公共秩序案件来认定，所以本身就不属于治安调解案件。因此，笔者以为，“民间”一词可以删去。实际上，《调解规范》关于民间纠纷的定义中“在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷”本身就不包括这些在社会管理过程中发生的治安案件。

2．应侧重于纠纷

《调解规范》对民间纠纷的定义实际上侧重于对“民间”一词的界定，而忽略了对“纠纷”的内涵认定。“纠纷”是双方的一种冲突状态，与单方恶意的行为相对应，这就排除了寻衅滋事、报复行为等性质的起因。但是为了避免“纠纷”一词内涵过于宽泛，立法可以采取排除式，将寻衅滋事、报复等单方恶意行为排除在外。

3．有些案件不以民间纠纷的存在为前提

被明确列举的13种治安调解案件可分为两组：一、殴打他人、故意伤害、损毁财物。其二、侮辱、诽谤、诬告陷害、干扰他人正常生活、侵犯隐私、制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活、放任动物恐吓他人、偷开机动车。毫无疑问，根据立法意图，第一组案件适用调解需要民间纠纷发生在前，治安违法行为实施在后。如果没有先前的“民间纠纷”，而是“雇凶伤害他人”、“结伙斗殴”、“寻衅滋事”或者其他单方恶意殴打他人、故意伤害、损毁财物则不属于治安调解的范围。对于第二组案件，按照立法的表述，这些案件发生之前也需要存在“民间纠纷”的起因条件，但是根据经验和实践，这类案件很大部分并无民间纠纷的前提存在，调解不调解?实践给出的答案是肯定的，基层公安机关在这些案件中并不严格审查双方当事人事前有无“民间纠纷”存在。

概而言之，我们认为：如果一定要保留案件起因条件，可以简略为“纠纷”或者“双方纠纷”；案件起因条件甚至可以完全剔除，而采取“但书”的形式将寻衅滋事、报复等单方恶意起因引发的治安案件排除出调解范围。

(二)案件类型——特定的违反治安管理行为

1．“等内”和“等外”

无论是《治安管理处罚法》、《程序规定》、《解释(一)》还是《调解规范》，在列举治安调解适用的案件类型时都使用了“等违反治安管理行为”或者“等治安案件”的字样。根据2004年5月18日最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，这里的“等”应属于不完全列举之意，即“等外”之意。

2．“打架斗殴”和“损毁他人财物”的用词应重新斟酌

我们赞同有些研究者提出的“打架斗殴”和“殴打他人”并非一个概念，“打架斗殴”不适宜作为法律概念进行表述的观点。为了保证法律的严谨，也为了与具体治安违法行为和刑法罪名表述的一致，建议使用“故意伤害”的表述。同时，“损毁他人财物”的表述也宜改为“故意损毁财物”。

3．公安机关应否参与单纯的民事纠纷调解

持赞成意见的认为：单纯的民事纠纷固然不属于公安机关管辖的案件范围，但是如果当事人要求公安机关予以解决，公安机关一味推脱，不采取相应的措施或控制事态的发展，易发生“民转行”、“民转刑”案件，甚至可能引发上访或者群体性事件。持反对意见的认为：公安机关参与单纯的民事纠纷调解没有法律依据，是越位行为，而且费力不讨好，公安机关所能做的就是告知当事人通过人民调解或者司法途径解决。如上所述，赞成派使用的是政治话语，反对派使用的是法治话语，很难评判谁更有道理。在中国的社会转型的背景下，单纯地从法治或者从政治角度寻求解决的路径可能都有失偏颇，建议有关部门加强这方面的研究，在制度层面有所作为。

(三)关于“情节较轻”

“情节较轻”是一个笼统、模糊的概念。虽然在是否属于“民间纠纷”和是否符合法定的案件类型上，警方也有裁量空间，但是远逊于“情节较轻”。所以在治

安调解适用条件方面，亟待对“情节较轻”有所限制，对警方的自由裁量权有所控制。但是如何限制与控制?以下将通过三个案例来说明我们的观点：

案例一：2007年3月25日，金某在其母宋某(63岁)家，因琐事与宋某发生争执后，恼羞成怒对宋某进行殴打，造成宋某身体多处受伤。

案例二：2008年4月15日，因装修质量及工钱等问题，雇主李某伙同其外甥等人将装修工人乔某殴打致伤。案发后，乔某到派出所报案称：其被李某殴打并抢劫11000元。公安机关经过调查，发现李某伙同他人殴打乔某的事实清楚，但并未有抢劫的事实。

案例三：付某与何某因开饭店问题产生矛盾。付某多次唆使刘某将何某家门锁锁眼用胶封死，导致何某多次换锁。何某向公安机关报案，但案件始终未能查破。后在派出所建议下，何家安装了监视器。三日后，公安机关将再次作案的刘某抓获。

上述三个案例是否符合调解条件?我们认为都不符合，原因都在于“情节”。案例一属于因民间纠纷引起的殴打他人案件，但是殴打60岁以上的老人属于《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定的从重情节。案例二李某的行为属于因民间纠纷引起的殴打他人，乔某的行为属于因民间纠纷引起的诬告陷害，两人均构成违法；但是李某结伙殴打他人，情节较重，属于《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定的从重情节；乔某诬告陷害是重罪，应当也属于情节较重。案例三也属于民间纠纷引起的故意损毁财物行为，但是付某行为属教唆性质，也属于需要从重处罚的情节。综合以上分析，《治安管理处罚法》第二、三章规定或者法律法规规章另有规定属于从重处罚的情节显然不属于“情节较轻”，而应当排除在治安调解的范围之外。虽然这本身就是“全面、准确适用法律”的题中应有之义，但是在立法上明确规定与否对实践的影响迥异，有必要作出明确规定。

四、治安调解适用条件的重构

综上所述，我们的观点是：目前法律缺乏对“情节较轻”的规范和公安机关对于符合条件的案件“可以调解”而不是“应当调解”是治安调解在实践中被随意适用甚至被滥用的主要根源；“民间纠纷”内涵的模糊和案件类型的不完全列举也给治安调解实践带来很大困惑，所以我们试图对治安调解的适用条件进行重构，主要基于以下考虑：

(一)在符合条件的情况下，确立以调解为原则

从《治安管理处罚法》、《程序规定》和《调解规范》使用“公安机关可以调解处理”的用语可以判明立法的倾向性。《解释(一)》更是使用了“依法尽量予以调解处理”的表述。但是，有必要确立调解的原则④：

在刑法领域，传统的国家对刑罚的独占权受到挑战，强调被害人参与的刑事和解理论已经在中国刑事司法领域受到前所未有的关注。相比犯罪，治安案件本身就属于一般违法范畴。调解的法理基础是：公权本身来自于私权契约化的让渡，公权的正当性在于对私权的最大化保护。如果行为人损害的只是当事人之间的利益，并没有侵害社会秩序和公共利益，允许当事人在相互协商和让步中取得自我利益的最大化，即所谓“公权适当让渡于私权”。警察职权的行使必须符合人民的利益，最大限度保护私权的实现，最终达到社会秩序的维护和公共利益的实现。治安调解作为被证明行之有效的多元化纠纷解决形式之一，只要不涉及社会秩序、公共利益，又能实质性地解决纠纷、化解矛盾，总体趋势不应当是严格控制。从《条例》、《治安管理处罚法》到《程序规定》、到《解释(一)》、到《调解规范》，适用调解的条件渐趋放宽、范围扩大，这样的立法努力显然遵循着人类认识逻辑发展的辩证法，也蕴涵了治安调解发展的趋势。确立以调解为原则，则治安调解适用条件的重构就明确了方向。

(二)适当限制公安机关的自由裁量权

对公安机关在调解适用方面的自由裁量权进行适当限制，主要指对“情节较轻”进行部分限定，以体现法律的刚性，保证行政执法过程的理性。

(三)案件类型尽量明确、范围适当扩大

随着治安管理执法的实践，在充分调研的基础上，遵循认识发展的规律，逐步明确可调解的案件类型。在不涉及社会秩序、公共利益的前提下，在以私权为主的领域，有条件地扩大可调解案件的范围。

(四)以“但书”形式对案件起因条件进行再设计

不再使用“民间”一词，而直接以“纠纷”为案件起因，通过“但书”形式将某些起因的案件排除在治安调解范围之外。

基于以上考虑，套用《治安管理处罚法》第九条的规定，我们试图为治安调解的适用条件重构如下：“对于因双方纠纷引起的故意伤害他人、损毁财物、侮辱、诽谤、诬告陷害、干扰他人正常生活、侵犯隐私、制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活、放任动物恐吓他人、偷开机动车等违反治安管理行为，情节较轻的，在当事人自愿的基础上，公安机关予以调解处理。”同时，按照起因、案件类型和情节的逻辑顺序对不适用治安调解的案件进行列举式排除：“但是具有下列情形之一的除外：1．雇凶伤害他人、寻衅滋事等单方恶意行为；2．当事人的行为构成扰乱公共秩序、妨碍公共安全或者其他妨害社会管理行为的；3．本法第二章、第三章和其他法律法规规章规定属于情节较重的违法行为的。”

最后应当说明的是，国家力量的推动对制度的诞生和形成起着关键作用，在社会转型和治理机制的形成中，决策者的积极建构尤其重要。我们有限的研究还不可能做到全面理解治安调解制度的本质，期盼能够抛砖引玉，以推进治安调解制度的理性建构。

责任编辑：宋奇