网络案件司法管辖权的确定

戚春华

近年来随着网络的日益广泛使用，网上交易纠纷，网络侵权、犯罪的活动越来越多，如何有效有力地制裁打击网络违法犯罪成为各国面临的重要问题。惩治网络犯罪与侵权问题的前提之一是司法管辖权的确定。由于网络空间具有全球性、不确定性和管理的非中心化的特性，使得对此类案件的司法管辖权的确定变得异常困难，使业已存在的国际诉讼管辖权冲突日益加剧。

一、网络空间对传统管辖权根据的冲击

各国对涉外民事案件行使管辖权的根据就是涉外民事案件与各个具体的管辖国之间存在的各种“联系”，这种行使管辖权的联系又称为连结因素。在确定国际民事案件的管辖时。存在以几种典型的因素为确定依据的管辖权制度：以法国为代表的国籍因素的属人管辖权制度，以德国为代表的属地因素的属地管辖权制度，以普通法系为典型的“实际控制”因素，当事人的意志因素即协议管辖权制度。其中，属地管辖权制度最普遍。

从管辖权的有关基本理论我们不难看出，作为确定管辖权的根据，它们都具有两个特征：一是稳定性，即该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是关联性，即该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。而以全球性、虚拟性为主要特征的网络空间显然与此不相适应，因此传统管辖权根据在网络案件中陷入困境。

一是动摇了属地管辖权制度的基础。在网络环境下。属地管辖权制度遭受到了严重的挑战。首先，网络空间本身无边界可言，它是一个全球性的系统，我们无法把它像物理空间那样划分成许多领域，它不具有与物理空间一一对应的关系。某一次具体的网上活动可能是多方面的，活动者分处于不同国家和管辖区域内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的，从而引起不同的司法管辖权问的冲突。因此，判断网上活动所对应的现实物理空间里的具体范围和地点从技术上说是很难的。将其对应到某一特定司法管辖区域之内则更难。其次，由于网络空间的虚拟性，对于一个登陆者来说，它的住所地，行为地等是难以确定的，而且，网络案件与物理空间的所在地也没有什么实质联系。再次，在传统的诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起訴被认为是理所当然而且应该予以优先考虑的原则。但在网络环境下，被告住所地的确定本身就存在问题。而且网络侵权案件原被告往往相距甚远，因此如果继续适用“原告就被告”的管辖理论，则无论从经济学的角度来看，还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来看，往往会使得原告获得司法救济的难度增大而且不利于纠纷的解决。

二是对属人管辖权制度的影响。属人管辖权制度通常以原告或被告的国籍为连接因素，表明的是案件所涉当事人与法院地的法律联系。由于网络是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份。当事人的国籍难以确定，而且当事人与国籍并无实际联系。因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的，这种连结因素在网络案件中意义不大。

三是对“实际控制”因素的影响。在网络环境下，被告可能并不出现在诉讼国，并无财产在诉讼国，因而法院对当事人难以实际控制。

四是协议管辖的困境。协议管辖是由当事人协议选择管辖法院，体现当事人意思自治。网络案件中，对合同案件纠纷可以适用，双方容易达成协议。但有一些类型的合同也不适用。比如，消费者合同。在实际运用中，协议选择的法院要求与案件有实质联系，但如何确定实质联系在网络案件中仍有困难。而对大量存在的网络侵权案件，协议管辖权制度不适用。

二、新的管辖权理论和连结因素的提出

为了解决传统管辖权理论的困境，有人提出了新的管辖权理论。有代表性的是新主权理论和管辖权相对论。新主权理论强调网络的新颖性和独立性，担心国家权力的介入可能阻碍网络的自由发展，希望通过网络的自律性管辖来替代传统的法院管辖，其中ISP(IntemetService Provider)将扮演重要的角色。管辖权相对论则把网络空间开辟为一个新的管辖区域，任何国家都可以管辖并将法律适用于网络空间的任何人和事，争端的解决依靠一套强大的网络技术支持下的司法程序。网络案件虽然与现实空间的案件有不同的特点，但是不可能脱离现实空间，权利义务的实现要在现实空间，或对现实空间有效果。总之，完全不考虑现实空间国家与法院的角色与作用的管辖权理论是行不通的。

也有一些国家的法律实践中运用一些基于网络环境的连结因素作为管辖权根据，这些网络空间派生的新的连结因素，如ISP、网址(WebSite)等，能否作为新的管辖基础在理论和实践上仍存在分歧。

三、我国和美国的司法实践

传统管辖权根据在网络空间不能完全适用，新的管辖权理论与新的连结因素并没有得到一致认可，各国在网络案件中，都试图扩大自己的管辖权，在法律实践中寻求解决传统管辖权根据与网络空间矛盾的办法。

(一)我国的法律实践

在被称为“中国第一网页侵权案”的“瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”(简称“瑞得集团诉东方公司案”)中，原告瑞得集团(住所地：北京市海淀区车道沟1号)指出被告东方公司(住所地：四川省宜宾市刘臣街14号2楼)的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、方案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬原告的主页，因此，诉请北京市海淀区法院判决被告承担侵权责任。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中，被告指出，由于“其住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)位于北京市海淀区内的证据”，因此认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，请求裁定将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”在海淀区法院做出的《民事裁定书》中，法院驳回了被告的管辖权异议，理由主要有三点：第一，瑞得集团的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触(包括浏览、复制)该主页内容，岿须经过设置在瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此本区应视为侵权行为实施地。第二，瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三，东

方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。

在这个案件的解决中，法院实际上是通过扩大解释“侵权行为地”与“侵权结果地”，使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则得以适用。通过以上案例和我国其他涉及网络案件的司法实践可知，我国的法院只是简单适用传统管辖权根据，只是在解释何为侵权行为地时考虑了网络的因素。这一点在最高人民法院的司法解释中也有体现。2000年11月，最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器，计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

(二)美国的法律实践

Zippo Manufacturing Co.V.Zippo Dot Corn，Inc.，952 F.Supp.1119(E.D.Penn.，Jan，16，1997)加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，宾夕法尼亚州另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员及代理人，只是在它的互联网主页上刊登了服务广告，能被宾州居民所接觸。然而法院发现被告不仅仅是在互联网上发布广告，实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码，并且，为优化服务，被告在宾州与互联网接入服务提供者签订了7份合同。法院进一步认为，网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上(sliding scale)考虑，这个滑动的标尺与已经发展完善的属人管辖原则是一致的。在标尺的一端，是被告通过Internet明显地为了某些行为，也就是积极存在的网址，在这种情况下，法院的属人管辖是适当的；在标尺的另一端则是消极存在的网址，仅仅用于发布信息，对于这种情况，法院几乎不能行使管辖权：而位于标尺中间的是互动的网址(interaetive web site)，也就是说在使用者与电脑中心之间存在着交互活动，在这种情况下，法院的管辖权则取决于交互活动的“认定标准与性质”。

从以上案件的判决，我们可以得出这样的结论：如果在一个网络侵权案件中存在一个被认为是“积极的网址”，则法院通常会行使管辖权。而对这种“积极的网址”有决定意义的因素则是具备“更多的联系”。通过这个有代表性的案例，以及对美国有关网络侵权案件司法实践的总结，可以看出，法院行使管辖权的依据是“最低限度联系”，依据网址的类型，积极的网址，消极的网址，还是互动的网址，确定与案件的联系程度来行使管辖权。在此，真正起决定性作用的因素并不是网址，而是经过人们分析找到的与案件有密切的、实质性联系的因素。因此，美国有关网络案件的管辖权根据是以原有传统管辖权根据为基础，针对具体案件作具体分析，弹性适用传统管辖权根据。

四、对如何确定网络司法管辖权的思考

从管辖权的一般理论来说，管辖原则的基础应当能很好地体现公平与效率两个基本理念：公平价值理念集中体现在均衡保护当事人合法利益原则和适当分配法院审判案件原则上；效率价值理念集中体现在便利当事人诉讼和便利法院行使审判权的原则上。在当事人利益与法院利益之间寻求一个良好的平衡点。

因此，确定司法管辖权，从法院的角度看，要便利审判，有利于执行；从被告角度看，要公平，要有预见性，能预见它会受到哪国法律国法院的管辖；从原告角度看，要有利于其获得司法救济。对于网络案件的司法管辖权，还要从国家的角度看，维护国家司法主权，并要考虑网络的特性，促进网络的发展。在这些利益之间找一个平衡点。

一是灵活适用传统管辖权规则。各国在网络案件的解决上，都在努力调整传统的管辖权规则以适应网络特点。比如，我国的网络侵权案件以及我国最高法院的有关解释，都是在对原有概念进行扩大解释的基础上适用传统规则。美国在司法实践中，“最低限度联系”标准的弹性适用也得到了许多国家的认可。传统的管辖权规则的地域性等确定性标准在网络空间遇到了困境。但传统的管辖权标准有可预见性等优点，因此根据网络案件特性进行灵活解释以适用是不错的选择。

二是尽量运用协议管辖规则。协议管辖体现了当事人意思自治，是对当事人双方的意愿的尊重，平衡了原被告双方的利益。首先体现了私法中的尊重当事人意思自治的原则。符合私法中各方当事人平等的法律本质。其次，协议管辖无疑是减少管辖权冲突的最有效的方式，协议管辖在一定程度上排除了与案件有关的国家行使司法管辖权，从而减少了管辖权冲突。从网络案件管辖权的确定来看，协议管辖有效地避免了互联网案件中当事人所在地及法律行为发生地等地域因素在空间上的难以确定的特点，同时，避免了行为与法院地联系程度的联系因素的模糊性和不确定性，增强了网络案件的可预见性。

三是以国际统一管辖权规则为目标。网络全球性、虚拟性，使得网络案件不可避免地具有跨国性、涉外性。网络空间的不可分割也使得各国不得不一起来面对网络案件的管辖。因此各国协调制定共同的管辖权规则，签订公约，应是最好的选择。管辖权问题涉及到国家的司法主权，关于民商事案件管辖权公约的缔结不容易达成，但某些连结因素禁止作为管辖权的基础则得到国际社会的广泛认可，国际协调是发展趋势，有关网络管辖权问题必定会在国际合作基础上制定出统一的规则。