民事抗诉中检察机关调查权的新思考

贾一锋 王功杰

根据我国现行《民事诉讼法》第187条的规定，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，人民检察院发现有第179条规定情形之一的，应当提出抗诉。抗诉被确立为我国检察机关对民事审判活动进行法律监督的法定方式。在民事抗诉中，检察机关能否进行有效的调查显然是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。赋予检察机关民事抗诉案件中的调查权，是证明生效裁判是否违法的目的所在，是履行法律监督职责的必要前提。具有合理性和正当性。

一、民事抗诉中检察机关调查权现状考察

由于我国现行的民事诉讼法仍然没有明确规定民事抗诉中检察机关享有调查权，理论界和实务界对民事抗诉中检察机关应否享有调查权也存有较大争议，这种不规范和争议造成了实践中权力的缺失或滥用，民事抗诉实践中呈现出一些问题，主要表现为以下两个方面：

(一)应当调查而不调查

例如，申诉人以“依法应当回避的审判人员没有回避”为由申请检察机关对原判决提出抗诉，检察机关不去调查核实审判人员是否存在应当回避的情形，是否违反了法定的程序规则，就简单做出不抗诉决定。这主要原因可以归结为两点：一是由于现行法律没有明确规定检察机关在民事抗诉案件中享有调查权，检察机关出于“多一事不如少一事”的想法，不去主动调查；二是一些地方的法院对检察机关调查的结果不予认定，不承认检察机关调查搜集证据的法律效力，极大地挫伤了检察机关办案人员调查的积极性和主动性。

(二)不应调查却滥调查

在办理民事抗诉案件时，大多数情况下检察机关通过审查审判卷宗中起诉状、答辩状、证据和法院庭审记录等文书就可以认定案件事实。但实践中，有的检察人员，特别是有过刑检工作经历的检察人员，缺乏民事诉讼证据理念和意识，用刑事案件证据证明要求和标准来审查民事申诉案件，不认真细致审查原审法院卷宗。习惯于通过外出调查取证，把案情查个“水落石出”，片面追求案件的客观真实。还有的检察人员对民事诉讼法的“新证据”存在错误理解，盲目寻找新抗点，把运用检察机关公权力调查获取的原审中不存在的所有证据一律当作“新的证据”，并以有“新的证据”为由提出抗诉。

上述检察机关调查现状中存在的种种问题表明，在立法上明确赋予民事抗诉中检察机关的调查权，以及对调查的范围、手段和措施进行规制，具有现实必要性。

二、民事抗诉中检察机关调查的范围

既然民事抗诉程序中检察机关调查的目的是为了证明原裁判是否违法、是否存在民事抗诉事由所指向的情形，那么检察机关调查的范围就应以民事抗诉事由为边界。我国现行《民事诉讼法》第179条规定了15种抗诉事由，可以分为以下四种类型：(1)事实抗。是指因案件事实认定错误而提起的抗诉，即第179条第1款的第一至五项规定；(2)法律抗。是指因人民法院民事判决、裁定适用法律错误而提起的抗诉。即第179条第1款的第六项规定；(3)程序抗。是指因审判人员审理案件违反法定程序而提起的抗诉，即第179条第1款的第七至十二项及第2款中关于人民法院对违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的规定；(4)其它违法抗，即符合第179条第1款的第十三项规定，以及第2款关于审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等职务违法行为而提起的抗诉。四种抗诉类型中，除“法律抗”不必调查外，其他三种类型中有的抗诉事由需要调查，有的则通过卷审即可认定。具体分述如下：

(一)事实抗中的调查

1有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。检法两家应该对“新的证据”的理解保持一致，即为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第44条规定所指的“在原审庭审结束后新发现的证据”。检察机关在该抗诉事由中的调查区分为两个层面：一方面，对于有损國家利益、社会公共利益的错误裁判案件，检察机关应该主动去收集、发现该类案件中“新的证据”；另一方面，对于纯粹属于当事人民事权利义务之争，只要不违反国家和社会公共利益。属于当事人意思自治的范畴，当事人没有申诉的，检察机关就没有必要主动去调查收集启动抗诉的“新的证据”。如果当事人申诉时提供新证据的，检察机关需要调查核实的是当事人提供的该新证据的真实性及是否是在原审庭审结束后新发现的证据、是否足以推翻原判决裁定，而不是去调查该新证据本身。

2原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。伪证在民事诉讼中客观存在，并且占有一定的比例，如何发现伪证，并以此作为抗点是民事抗诉工作一个着力点。对伪证的判断是一项专业性很强的工作，申诉人以此为申诉理由时，检察机关需要对该证据是否为伪造进行调查，多数情况下还需要主持和召集双方当事人及有关专门机构进行鉴定。对该伪证是否为“原判决、裁定认定事实的主要证据”的核实，通过调阅法院卷宗就可进行，不用外出调查。

值得一提的是，根据修改后的《民事诉讼法》第179条第1款第五项的规定，对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的对这种不作为的违法行为，检察机关可以直接抗诉，无需调查收集当事人申请收集的这个证据本身。而对当事人在举证期限内是否向法庭书面申请过、法院是否调查收集过等事项的认定，通过书面审查即可作出正确判断。总之，检察机关以该事由抗诉时，没有调查取证的必要。

(二)程序抗中的调查

1违反法律规定，管辖错误的。我国民事诉讼法中规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖制度，管辖问题的复杂性会使当事人和法院之间产生有关管辖权的争议，法院有时也可能会基于对管辖权的错误判断而受理不属于本院管辖的案件。如果当事人以原审管辖错误为由提出申诉，检察机关就有必要调查法院的管辖是否违反了法律的规定。如在地域管辖中，对宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼应该由原告住所地法院管辖，如果发生管辖错误，检察机关需要对被告宣告失踪的情况进行调查。

2审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。在诉讼过程中，法官和其他有关人员遇有法律规定的不宜参加审理的情形时。应退出对案件的审理或与审理有关的活动，以消除当事人的疑虑，保证审判过程和审判结果的公正性。如果审判组织的成员应当回避而没有回避的，检察机关应当调查有无应回避的法定理由。

3无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。如果某一案件的当事人是无诉讼行为能力人，法官在未查明的情况下没有通知他的法定代理人代为诉讼就进行了审理，在该案判决生效后，该无诉讼行为能力的当事人的法定代理人有权申请对该案件进行再审，检察机关需要调查该未经法定代理人代为诉讼的当事人是否属于“无诉讼行为能力人”。

4违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的。该项中的违反法定程序是指179条第1款第七至十二项中已经列明的程序性事由之外的情形，申诉人以此为申诉理由，在有的案件中则可能需要调查才能认定。结合民事检察实践，我们认为其它需要调查的一般违反法定程序的情形主要涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等与实体争议无关的事项。上述事项虽然仅涉及案件的程序性问题，但如无法查明，可能会影响实体的判决，检察机关应当调查。

(三)其它违法抗中的调查

1据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。法律文书被撤销或者变更是一项非常严肃的事情，申诉人以此为理由申诉时，检察机关应慎重对待，有必要向被撤销或者变更法律文书的作出机关调查核实。

2审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。贪污、受贿、枉法裁判行为属于职务违法，甚至可能构成犯罪，极具隐蔽性，不可能在案卷材料中有明显的记载和反映，申诉人也不一定能够掌握，必须经过调查，甚至需要通过专门手段才能掌握，所以属于检察机关调查的范围。

三、民事抗诉中检察机关调查权的保障

民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项附属权力，是公权力的一种，也应当配置相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。

(一)明确赋予检察机关办理抗诉案件时享有调查权

当前，民事诉讼法的再次修订被列入了新一届全国人大立法规划，理论界和实务界对民事诉讼法的完善提出了许多真知灼见，但对于检察机关审查民事抗诉案件的调查权却极少有人关注。尽管2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于检察机关在审查民事、行政案件中的调查权作出了规定，但由于该规定属于检察机关发布的司法解释，检察机关在对原审裁判违法情形进行调查核实时往往会遭到阻力。为了有效加大检察机关对民事诉讼的监督力度，保证检察机关能够顺利地查清原审裁判是否存在民事抗诉事由所指向的情形，值此法律修订之机，建议最高人民检察院、最高人民法院与全国人大常委会从基本法的角度加以解决，以立法的形式赋予检察机关在民事抗诉中对法院违法行为进行调查的权力，将有关个人和单位配合检察机关调查上升为一种法定义务。

需要说明的是，检察机关在民事抗诉中的调查行为在性质上不是侦查行为，而是一种法律监督行为，检察工作中应该将“调查”与“侦查”区分开来。侦查的目的是收集证据、证实犯罪、查获犯罪嫌疑人，具有证明和确认犯罪的实体意义，是提起公诉和审判的前提和基础。而调查是检察机关开展民事审判监督的一种手段或者方式，目的是查清审判机关在裁判活动中的违法行为，证明原审裁判违法。此外，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”是民事诉讼法规定的抗诉事由之一，根据对该条文的理解，检察机关通过调查只要查明审判人员具有这些行为，即可提出抗诉，不必等待动用侦查手段查清犯罪事实后才抗诉。

(二)明确检察机关调查的手段和措施

2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定人民检察院在办理民事行政案件时可以调查，但对调查手段和措施沒有规范，过于粗疏，应将其进一步细化到如何调查、什么情形适用什么手段的地步，以充分体现其实用性和可操作性。我们认为，检察机关根据需要在调查中可以采取询问、查询、调取相关证据材料、勘验、鉴定等手段，但不能查封、扣押、冻结财产，更不能采用刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。民事抗诉中的调查作为诉讼监督的一种方式，是不能使用任何强制性措施的。

1询问。检察机关应当有权向有关人员询问情况，被询问人应当予以配合，如实反映情况，不得拒绝、阻挠、拖延。人民检察院办案人员在询问时应当出示证件，询问人员不得少于二人。询问时应当制作询问(调查)笔录，调查人员和询问人都应在询问(调查)笔录上签字。

2调取书证、物证等相关证据材料。检察机关有权向有关单位和个人调取书证、物证、视听资料等证据，有关单位和个人不得拒绝。如，检察机关为了调查核实申诉人提供的公证文书的真实性，向公证机构核实时，公证机构应当予以配合，提供加盖印章的公证文书。

3鉴定。鉴定是具有某项专门知识的人凭其专门知识和技术手段，对客观事物的某种属性进行观察、验证，并作出具有权威性的科学认定或判断。人民检察院在审查抗诉时对专门性问题应当委托有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，如对伪证的鉴定等。

4勘验。勘验是对民事案件现场或案件某项问题的重新固定和反映，勘验的方法有观察、测量、分析、拍照、录像、绘图和文字笔录等。在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，为了防止证据灭失和保护现场，人民检察院在调查时应当及时进行勘验并按照相关规定制作勘验笔录。

5查询。经检察长批准，可以向信息保存单位查询有关情况，如查询被调查对象的存款、邮件、电报、电话、户籍、房屋产权、工商注册等信息。查询时，调查人员应当持有检察长签发的查询通知书，并对查询结果负有保密义务。

(三)明确检察机关调查取得的证据效力

我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”这一规定不仅对当事人提交的证据适用，对人民法院调查取得的证据和检察机关调查取得的证据同样适用。在再审开庭时，检察人员在庭审中应当向法庭出示并就调查收集证据的情况予以说明。检察机关调查核实的证据虽然对申诉人一方有利，但不能作为申诉人提供的证据看待，应由检察机关以监督者的身份作为证明原裁判违法的证据提出，由法院组织质证。被申诉人没有充分证据进行反驳的，由人民法院直接确认其效力。