领域法学视域下的数字金融犯罪治理

2025-01-28 00:00:00张高月
江淮论坛 2025年1期
关键词:共同犯罪数字金融碎片化

摘要:数字金融犯罪技术密度高、渗透性强、辐射广、链条长,对传统刑法规制提出了新的挑战,特别体现在犯罪参与认定难以精准化、犯罪事实认定模糊化与证据短缺化三个方面。领域法学研究以问题为导向,采用多学科交叉与类型化的研究范式,契合“数字+金融”复合犯罪治理的实践需求。在数字金融犯罪治理中引入领域法学思维,有助于构建跨部门法整合资源的协同框架,超越单一“刑治”思维,注重“多元参与治理”,形成事前预防、事中惩治与事后恢复的一体化方案。具体路径包括推动金融犯罪与网络犯罪的协同治理,统筹金融领域刑事、行政与民事责任的合理分配,以大数据证据连接侦查、检察与审判等环节,切实达成数字金融犯罪的系统化治理。

关键词:数字金融;共同犯罪;碎片化;领域法学;犯罪治理

中图分类号:D917.6;D912.28" "文献标志码:A" 文章编号:1001-862X(2025)01-0135-010

党的二十届三中全会提出,发展“数字金融”,“制定金融法”,“完善金融监管体系,依法将所有金融活动纳入监管”[1]。数字技术融入金融体系所形成的数字金融,已成为数字经济的重要组成部分。然而,伴随数字金融创新,数字金融犯罪风险也同步累积并逐渐扩大。面对这一新型犯罪形态,以传统犯罪为基本解释与规制对象的刑法规范和理论显得力有不逮。传统罪刑规范在适用于网络犯罪时呈现出“碎片化”的特点[2],部门法视域下数字金融犯罪治理的局限性逐渐显现。鉴于此,本文以数字金融犯罪对刑法规制的挑战为切入点,从领域法学的视角出发,探索融合数字法与金融法思维的理论优势与实践路径,以期实现对数字金融犯罪的系统治理。

一、数字金融的特点及其对刑法规制的挑战

数字金融犯罪内嵌网络犯罪的形态结构,其犯罪进程由于分工与分化的复杂性而呈现链条化特征,犯罪参与结构呈现去中心化的发展趋势。20世纪90年代起,我国就已经通过刑法典、单行刑法和刑法修正案建立起较为完备的金融刑事法网。[3]然而,客观来说,当前规制金融犯罪的刑事法律体系仍然局限于前数字经济时代,缺乏对数字金融创新过程中涌现的新型刑事安全风险的回应。与此同时,司法实践滞后于数字金融的发展需要,数字金融犯罪的刑事治理面临碎片化困境,特别体现在犯罪参与认定难以精准化、犯罪事实认定模糊化与证据短缺化三个方面。

(一)数字金融的法律界分及其刑事规制

数字金融泛指传统金融机构与互联网公司利用数字技术实现融资、支付、投资和其他新型金融业务模式。[4]互联网金融、金融科技以及数字金融等概念体现出监管层希冀以大数据、云计算、区块链等手段突破传统金融的垄断性,助力普惠金融的良好愿望。然而,从司法实践来看,部分主体假借数字或金融之名,利用伪金融创新实施犯罪行为,金融风险与网络异化的叠加进一步助长了此类犯罪的隐蔽性与复杂性,不仅扰乱了金融市场秩序,也对司法监管提出了新挑战。

数字金融与互联网金融、金融科技等概念具有一定的相似性,不应将上述几组概念强行切割。从发展脉络看,数字金融是对互联网金融和金融科技概念的继承与延伸。详言之,可以将互联网金融视为以账户为中心的数字金融1.0阶段,金融科技视为以客户为中心的数字金融2.0阶段,而当前的数字金融则演进为以场景为中心的3.0阶段。[5]数字金融的本质仍然是金融,属于金融创新的范畴。金融与风险始终相伴,数字金融在传统金融原有的信用风险、流动性风险和市场风险之外,又叠加了互联网技术带来的技术风险、业务风险以及法律风险。[6]

数字金融是“数字+金融”形成的科技应用成果,是以信息网络技术为代表的科技发展的产物,其强大的影响力与广泛的辐射效应,源自数字化和网络化的天然渗透性。数字技术的渗透性本身是“价值中立”的,其产生的影响与服务的目的并非由技术决定,而是取决于应用主体的需求。[7]以数字金融为例,网络和数字化的技术密集性、高渗透性特点,并非只具有向金融行业的正向溢出效应,还存在负向溢出效应。数字金融创新和数字金融违法行为,正是数字技术渗透的两个截然相反的方向,最终形成数字技术赋能金融与引发数字金融犯罪的鲜明分野。具言之,正向溢出效应表现为“数字+金融”形成数字金融的创新应用,负向溢出效应通过网络渗透的方式将金融风险传导到数字金融进而异化为数字金融犯罪乱象,并通过网络扩散放大了数字金融犯罪的社会危害性。

数字金融犯罪的范畴不仅包含现行《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪,还涉及其他章节中的相关罪名。根据犯罪类型的不同,数字金融犯罪可大致分为三类:一是数字金融平台实施的犯罪行为,可构成非法吸收公众存款等犯罪;二是数字金融业从业者实施的犯罪行为,可构成诈骗、盗窃等犯罪;三是以数字网络技术为对象实施的扰乱数字金融秩序的犯罪。可见,数字金融犯罪已经超过了现行刑法对金融犯罪的集中规定,造成此现象的原因在于数字金融犯罪继承并发展了网络犯罪的链条化、碎片化特征,呈现出明显的去中心化发展态势。

数字技术的双向溢出效应往往影响着法律的应对尺度和规制策略。一种可谓“控制式的积极规制型”,其侧重于用法律规制科技发展,以“安全可控”为开发应用的前提,这主要是一种限制型法律与科技的关系模式,更多关注数字技术的负向溢出效应,旨在防止其可能带来的社会危害;另一种则是“保障式的有限回应型”,其为技术创新提供宽松的法律环境,旨在通过法律回应缓解技术发展与现有社会秩序及价值之间的潜在冲突,是一种保障型法律与科技的关系模式,更多关注数字技术的正向溢出效应。[8]需要明确的是,法律所面对的并非科技本身,而是科技应用所带来的社会后果,因此,区分科技本身与科技应用至关重要。法律应着眼科技应用对社会的实际影响,而非单纯的技术属性。在当代中国法治进程中,科技与法律的关系已成为一个无法回避的时代关切,如何在鼓励技术创新与防范技术风险之间实现平衡,成为亟待深入探讨的重要议题。

(二)数字金融犯罪参与认定难以精准化

数字金融犯罪受网络信息技术深度渗透的影响,展现出与传统金融犯罪不同的呈长链条化的特征。在网络匿名性加持下,其高度专业化、复杂化与去中心化的发展趋势决定单一行为人往往难以独立实施犯罪,共同犯罪成为数字金融领域的常见犯罪形态,犯罪参与认定问题成为无法回避的理论与实践问题。

长期以来,我国刑法理论基于参与犯罪形式的不同,对正犯与共犯进行区分,坚持符合犯罪构成要件的正犯行为直接侵害法益,是刑法评价的中心。相较之下,共犯是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态,属于犯罪中的边缘角色,其刑事不法以正犯的刑事不法为基础。在这种区分制下,教唆犯、帮助犯不仅在犯罪成立条件上从属于正犯,在处罚上也从属于正犯。只有当正犯着手实行犯罪时,帮助犯才具有可罚性,且对共犯的处罚一般轻于正犯。这一传统理论模式在以现实空间为主的社会条件下运行良好。

尽管传统金融犯罪也存在共同犯罪现象,但其层级较少且关系相对简单,而在数字金融犯罪中,正犯与共犯行为分布于不同节点,形成高度分散的犯罪模式,且共犯行为尤其是帮助行为的社会危害性显著提升,对共犯从属性理论带来冲击。详言之,传统共犯参与结构中,正犯行为往往具有中心性,而在信息网络因素的渗透下,传统“中心式犯罪参与结构”中的强支撑性被网络弱化,坍塌为弱关联、去中心化的“散点式犯罪参与结构”,无法继续用传统的共同犯罪理论进行周延地阐释。[9]例如,网络帮助行为通过“一对多”的行为结构实现犯罪危害性的全面提升,这些不断累积的“微量”犯罪行为,叠加在一起产生了比单一正犯行为往往更严重的社会危害性。[10]若对这种帮助行为按帮助犯处理,在一些情况下已经难以实现“罚当其罪”的刑罚正义。特别是在被帮助的正犯由于各种原因而缺位的情况下,若仍然固守传统共犯理论,可能导致对网络共犯行为无法进行有效刑事评价与制裁的困境。[11]《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪,并不是典型的帮助犯正犯化立法,对该罪名的认定不应脱离共同犯罪范畴,仍需要受到共犯从属性限制[12],随着司法解释及审判实践对共犯从属性原则的逐步弱化,数字金融犯罪规制与传统刑法理论之间的冲突愈加显著,在金融犯罪网络化异化的背景下,传统的共犯参与理论面临解释困境。

在具体帮助行为样态上,由于数字金融犯罪链条延长,参与犯罪的行为呈现多样化分布,包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯技术等技术支持,以及广告推广、支付结算等帮助行为。这些犯罪参与行为的认定缺少规范供给。例如,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定,“明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告宣传的,以相关犯罪的共犯论处”。《解释》看似对金融犯罪的共犯认定问题作了规定,然而,一方面,《解释》仅涉及一种共犯类型即“广告宣传”,未能充分考虑其他类型的帮助行为,更没有将网络空间的帮助行为进行综合考虑;另一方面,由于《解释》在证明标准上采用“明知”标准,网络环境下犯罪行为被切割后的相关行为(如搭建平台、提供数据支持、软件开发、网络引流、资金结算等)由于主观明知证明的困难,往往难以适用这一规定。在理论上,共犯的退赔责任根源于共同犯罪这一违法行为所产生的责任。[13]如果不能合理应对数字金融犯罪等网络犯罪中出现的犯罪参与问题,还会导致共同犯罪人退赔责任的模糊化。实际上,目前司法实践中关于共犯退赔责任已经出现连带责任说、按份责任说等退赔方案的争议。可见,在现有法律框架下,重新整合法律资源,积极应对数字金融犯罪参与认定的难题已经迫在眉睫。

(三)数字金融犯罪事实认定模糊化

鉴于当前国内外关于数字金融的微观研究集中于网络贷款领域,本文也以此领域为例论述数字金融犯罪事实认定方面存在的模糊化的问题。

金融监管部门通常顺应市场需求,采取包容性监管政策以鼓励创新,而囿于司法实践中长期存在的刑法依赖思想,司法机关往往严格依循法律对金融行为进行约束,导致刑法过早干预金融活动,造成实践中“宽监管、严刑罚”的局面。[14]以数字融资为例,其通过互联网等信息技术平台向公众募集资金,难以回避向不特定对象筹资以及公开宣传的方式,可能被认定为非法吸收公众存款行为。根据现行刑法规范,非法吸收公众存款需要满足“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个要件,数字金融借贷平台天然具有公开性和社会性,另外,由于大量的数字金融借贷平台缺乏监管机关的行政许可,从而在构成要件上也具符合性。正如部分学者所言,目前刑法对非法吸收公众存款罪的认定远落后于金融市场的网络化发展,一定程度上造成了互联网金融“必然的违法性”[15],互联网金融自始便在刑事犯罪的边缘行走[16]。

就具体个案来说,立案侦查后涉及事实查明、被害人登记、追赃挽损等问题,不同阶段事实认定的差异性,造成微观层面数字金融犯罪事实认定的复杂性。例如,在涉数字金融非法集资案件中,部分集资参与人在案发前已收回本金及利息(未指控),还有部分集资参与人已通过民事诉讼的方式主张债权。那么,对于案发前集资参与人已收回的本金及利息,是否在刑事案件中一并处置?对民事判决已处理的集资款,是否作为刑事案件犯罪数额计算?造成上述审判实践难题的根源主要在于数字金融犯罪前后事实认定的差异。此外,数字金融犯罪行为更加具有隐蔽性、高技术性和欺瞒性,使得侦查机关在查明案件事实的过程中面临障碍,难以完整、准确地还原事件真相,加剧了数字金融犯罪事实认定的模糊化。

(四)数字金融犯罪证据短缺化

数字金融犯罪既涉及网络犯罪,又涉及金融犯罪,证据问题尤为突出,成为影响该类犯罪治理成效的关键因素。网络犯罪治理与其快速发展之间存在代际差距:网络犯罪已经进入大数据、人工智能和高科技时代,而治理手段仍停留在传统阶段。[17]这一代际错位使得司法审判实践在应对网络犯罪时,常常受到证明难度的掣肘。由于数字金融犯罪大多为涉众型犯罪,证据收集和审查的难度较大,进而导致部分案件办理质效低下,阻碍了公平、公正审判目标的实现,侵蚀诉讼制度的价值基础。例如,办案机关难以及时、全面地提取犯罪团伙创建的吸金APP及相关电子数据,也难以全面提取涉案账户信息,导致关键证据缺失;部分集资参与人使用他人银行账户、微信账户、支付宝账户进行资金转入,造成账目往来混乱,增加了证据整理与审查的难度;集资参与人地域分布广泛,办案部门难以对所有报案人和集资参与人制作笔录或取得亲笔证词,进一步导致案件审计数据不全,审计金额无法准确核定等。这些问题削弱了证据链的完整性和可信度,不仅拖延了案件进展,也容易引发司法程序上的争议与质疑。

面对数字金融犯罪证据收集难、审查难等问题,相关规范性文件尝试对此进行回应。例如,最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》就如何把握刑事追诉的范围和边界问题指出,要根据犯罪嫌疑人在犯罪活动中的地位作用、涉案金额、危害结果、主观过错等主客观情节,综合判断责任轻重及刑事追诉的必要性。这一“综合判断”规则便是司法解释和规范性文件为了解决网络犯罪案件证明难而引入的与传统“印证”模式不同的新型证明方案,被认为是由司法部门主动推行的证明模式改革。[18]学界另有观点主张,为解决数字金融犯罪等网络犯罪的举证难题,有必要建立一套完整的简易证明机制。[19]然而,无论是“综合认定”证据认定模式抑或是建立简易证明机制,都无法回避数字金融犯罪证据短缺化的问题。因为以数字金融犯罪为代表的网络犯罪证据短缺是一个客观存在的障碍,“综合认定”证明模式或简化证明机制与其说是对证明难度的变通,毋宁说是对证明责任的妥协。

上述困境反映了传统刑法在应对快速演化的数字金融犯罪时的适应性不足,可以看出,单一部门法框架在应对复杂社会治理挑战中的结构性弱点。刑法作为社会治理的重要工具,难以独立有效应对数字金融犯罪多样性和动态性的特质。在此背景下,可从学理上引入领域法学的研究方法,弥补传统刑法规范研究的局限,探索数字金融犯罪综合治理体系化、协同化的实践进路。

二、领域法学思维对数字金融犯罪治理的拓补

以单一刑事部门法资源已难以有效解决数字金融犯罪治理问题,解决这一实践与理论难题,需要打破部门法壁垒,融通法治资源,实现对数字金融犯罪的系统治理。近年来,数字法学研究提出数字法学兼具传统部门法的因子与典型的数字化特色,属于一门新型交叉的领域法学。[20]金融法学的研究范式本身契合领域法学的理论内涵,因而可以视为领域法学的重要子学科。[21]领域法学以问题为导向,采取多学科、交叉性、类型化的研究范式[22],有助于回应单一部门法视阈下数字金融犯罪的治理困境,契合数字金融犯罪治理系统化、协同化、整体化的实践需要。

(一)领域法学思维契合数字金融犯罪研究的复合性

进入数字时代,数字技术与经济社会各领域深层融合,社会风险逐渐呈现出领域性、复合性、交叉性态势,带来诸多具有综合性质的新兴交叉领域问题。而法律规范只有结合了该领域的特殊内容和形式,才能更好地解决其中的具体问题。[23]

领域法学是以“问题”为导向,以特定领域与法律有关的现象作为研究对象,融合经济学、政治学和社会学等多种研究范式,对领域法现象进行归纳、解释与预测的法律科学。[24]与传统部门法研究范式不同,领域法学关注特定领域的特殊性;打破单一部门法的固有界限,综合运用多种法律手段来应对复杂的社会问题,注重部门法之间的协调与互动,致力于实现法律规范的整体性与连贯性;倡导实践导向,结合领域内部的动态变化提供前瞻性和适应性的解决方案。在数字金融犯罪这一数字、金融与法律多学科交织,刑法、民法、行政法等多部门法规范共同作用的复杂领域,引入领域法学视角不仅是理论创新的必然要求,更是治理实践的应然选择。

数字金融犯罪属于内生型的复合性、多领域问题,其跨越现实社会与网络社会的双层结构,牵连网络犯罪、金融犯罪及其他多种犯罪类型,具有天然的多领域交叉面向。仅依据现行刑法罪刑规范应对这一多领域问题势必暴露传统单一部门法视角的局限性。其一,数字金融犯罪领域中刑法规范内部圈层化特征突出。数字金融犯罪的刑事规范随着金融犯罪形态的演变历经了多次调整。1979年《刑法》仅通过伪造货币罪、贩运假币罪等少量条文规制金融犯罪。随着市场经济的发展,1995年出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,并在1997年《刑法》中设立“破坏金融秩序罪”和“金融诈骗罪”章节,初步完善了金融犯罪规制体系。然而,互联网金融、金融科技和数字金融的发展引发大量新型金融犯罪,现有刑法难以应对,催生了如《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等规范性文件。我国金融犯罪规制逐步走向开放,一定程度上适应了保障金融创新和惩治金融犯罪的需求,但面向数字金融犯罪领域,频繁的立法和修订可能导致刑法规范稳定性不足及规范龃龉的问题,影响刑法体系的协调性。其二,刑事立法的积极性与刑法谦抑性的对立凸显。在金融犯罪与金融创新相伴生的背景下,基于刑法依赖思维,刑事立法和相关司法解释及时进行规范供给,体现出积极主义刑法观的功能性。与此同时,刑事司法实践与立法保持同步,从严打击金融创新领域犯罪行为。例如,在金融创新的性质、经营范围、监管尺度等尚未明确规定的情形下,司法实践坚持从严惩处的方针,往往仅从结果上判断资金链断裂情况,较少考量资金用途和断裂原因。对此,建议刑事司法实践要保持克制的观点不绝于耳,呼吁在立法体现刑法积极性的同时应当在司法上恪守刑法的谦抑性,以调和积极主义刑法观和刑法谦抑主义之间的矛盾。[25]尽管这种分层化策略主张有助于确保刑法刚性与柔性的统一,有利于贯彻宽严相济的刑事政策,但同时可能造成刑事立法与司法实践之间的割裂。申言之,试图在刑法体系内通过立法扩张与司法限缩的方式协调数字金融犯罪问题,一定程度上反映出领域法学的“问题导向”“整合法律部门要素”等思维,但并不彻底。数字金融犯罪的复杂性超越了现有刑法规范的理论边界和实践能力,亟需通过领域法学的方法论加强治理的系统性与协调性。

究其原因,刑法作为单一部门法,其价值取向、理论立场、方法论和体系结构固有的局限性使其难以有针对性地应对数字金融犯罪的复杂性。作为法益保护的最后手段和最严厉的惩罚工具,刑法本身具有重安全、轻自由的天然价值倾向,难以平衡涉及多重价值衡量的复杂而动态的权利义务关系,难以在保障公共安全的同时充分顾及个体自由与创新发展的空间。此外,部门法之间的分割进一步加剧了刑法在应对跨领域问题时的局限性,导致其在适用中可能出现规则空白与适用冲突。对于数字与金融等要素叠加的复合领域犯罪问题的应对难以形成系统性的跨领域整合,会影响治理的整体效能。更为重要的是,传统刑法治理模式的固化与滞后性使其难以有效适应数字金融犯罪在技术手段、犯罪形式及其社会后果上的快速变化,制约了刑法在数字金融犯罪综合治理体系中的功能发挥。

(二)领域法介入数字金融犯罪治理的维度

领域法学本身作为一种概括性方法论,在数字法学与金融法学的领域划分中已经趋于精细。但在数字金融与犯罪问题交织的复合语境中,数字法与金融法的领域化被进一步深化,形成数字金融领域的研究视角。易言之,在数字金融犯罪问题中引入领域法学思维,需兼顾、整合数字法学和金融法学等多领域视野,从而实现对传统部门法与学科领域分割的弥合。领域法对数字金融犯罪治理的有效拓补可在以下维度展开。

其一,在价值层面,兼顾金融安全与金融创新。在数字金融治理中,应始终平衡风险防控与创新发展的双重需求,而不能偏废其一。然而,我国金融刑法长期以政府管控为主导,强调维护金融秩序,压缩了金融市场的自律机制。这种宏观制度导向忽视了精细化规则的设计,为金融市场的健康发展埋下隐患。[26]这种模式在数字金融领域延续,形成了“刑法依赖”的路径惯性,刑法工具主义的宣扬弱化了数字金融市场信用机制的健全,在一定程度上造成了为维护金融安全与秩序而忽视金融创新的失衡局面。领域法学不仅以问题为导向,还强调多学科、开放性、整合性,这一方法论适用于数字法与金融法领域,能够满足金融安全与金融创新的平衡需要,有利于化解刑法过度介入导致的数字金融犯罪泛化问题。

其二,在规范层面,超越规范划分实现规范整合。数字金融领域法律问题以“数字+金融+…”的样态体现出跨领域性、交叉性、多样性等特点,法律关系涉及民事法、行政法、科技法、网络法和刑事法等多种部门法。以领域法学思维联结数字法、金融法及其他部门法,能够整合多元规范,形成规制数字金融相关法律问题的灵活性规范集成。以数字金融犯罪及治理中存在的问题来整合不同法学部门、学科和法律规范,并通过不同法律主体之间的博弈,发现法律事实与法律规范之间的不对称性,进行反思并续造规范本身,尽可能地与实践保持良性互动,以支撑相关领域司法实务之需要。[27]易言之,对数字金融犯罪进行有效治理需要民法、行政法、刑法等部门法资源的共同参与,还需要部门规章、行业规范、技术标准等“软法”的有效配合,以领域法学思维统合数字金融犯罪中的数字法和金融法问题,从而在司法实践中实现各方利益的动态平衡。

其三,在法律适用层面,违法性实质判断优于形式判断。数字金融犯罪具有隐蔽性和多变性,若在判断数字金融是否具有刑事违法性时持形式标准,则会顺应刑事法的静态稳定性,从而机械适用法律条文,将相关数字金融活动纳入刑法规制圈。领域法学以动态适应性为特点,可结合数字法与金融法的特性,灵活应对技术发展带来的违法性标准模糊问题。在数字金融领域贯彻实质违法性的判断标准,自然需要在法律适用中坚持法秩序统一原则。详言之,金融犯罪作为典型的行政犯,其罪状常包含“违反规定”“未经国家有关主管部门批准”等行政前置要件。行政前置要件是法定犯背景下实现行刑共治的必然方式,不仅影响犯罪圈的划定,还涉及行刑交叉等法律关系的配置。[28]然而,由于数字金融犯罪的行政犯属性,行政监管与刑事规制之间若缺乏合理的梯次平衡,容易引发行政规制层面“普遍宽松”,而刑事规制层面在叠加了“违法必然性”与“侦查资源有限性”等因素后“普遍违法但选择性执法”的现象。换言之,行政规制与刑事规制的顺序规制层次在司法实践中容易演化为选择规制,造成行政违法与刑事违法的混淆,甚至是行政责任与刑事责任的相互替代,从而架空了行政前置要件在犯罪构成中的层次功能。

三、数字金融犯罪治理的领域法进路

置身于国家治理体系和治理能力现代化进程中的犯罪治理,应表现为对犯罪的理性、有组织、有目的的反应,是在客观准确观察犯罪问题、剖析犯罪原因的基础上,确立适当的政策目标,选择合理的路径与方法,组织多方力量,系统作用于犯罪现象的科学之道。[29]以领域法思维探索数字金融犯罪治理,要坚持系统化原则,将领域法思维转化为具体治理举措,构建跨部门法整合资源的协同框架,在惩治数字金融犯罪中超越单一“刑治”思维,注重“多元参与治理”,形成事前预防、事中惩治与事后恢复的一体化方案。

(一)推动金融犯罪与网络犯罪协同治理

数字金融犯罪的刑事治理实质上归于网络犯罪治理范畴。有效开展网络及相关犯罪的治理,将在很大程度上为解决数字金融犯罪问题提供助力。

其一,融通技术规范与法律规则。数字金融犯罪作为信息网络技术的溢出产物,其治理路径应当充分考虑网络性和技术性因素。当前数字金融犯罪治理的碎片化困境,在一定程度上源于传统罪刑规范与数字金融技术之间的脱节。例如,在司法实践中多发的虚拟币洗钱案件中,由于虚拟币的去中心化特性和虚拟交易环境的匿名性,侦查机关在技术层面虽可勉强追踪部分洗钱路径,但尚难以形成有效的技术反制,致使打击犯罪与追赃挽损的实际效果有限。可以预见,互联网金融的发展更大程度上依赖互联网技术的进步,而非单纯的金融业务创新。[30]然而,在注重技术手段运用的同时,也应警惕陷入网络中心主义的片面治理思维,避免过度依赖技术解决方案而忽视法治思维的引领作用。同时,刑事治理需要具备前瞻性,需为未来可能出现的更加复杂的新型金融犯罪预留法律适应空间。

我国刑事立法通过增设《刑法》第287条之二即帮助信息网络犯罪活动罪将共犯行为正犯化,以应对网络社会中共犯违法性不断扩张的问题。这一立法尝试在一定程度上提升了对网络帮助行为的规制力度,但现有立法路径尚未完全契合网络犯罪的发展特征,刑法规范的稳定性与网络犯罪的动态变异性之间始终存在嵌入度的问题。为了尽可能提升契合度,除刑事立法外,刑法解释也能够发挥一定的作用。但在具体规范适用层面,当解释路径穷尽后,现行规范体系的合理性便成为亟需正视的问题。网络犯罪随着信息网络技术的发展进步不断嬗变,如何实现“规则型治理”与“技术型治理”的有效协同,始终是网络犯罪治理中的核心议题。[31]

其二,坚持现行统一刑法典模式,不宜另行制定网络刑法或金融刑法。数字金融犯罪兼具网络犯罪与金融犯罪的双重属性,然而现行刑法规范在规制网络犯罪或金融犯罪时呈现出“分而治之”的特点,缺乏整体性和协调性。这种局面源于传统刑法学科框架的限制,未能完全适应网络社会与数字经济背景下犯罪形态的演化。正是鉴于网络刑法学所引发的知识变革,有学者提出网络社会可能逐步超越传统物理社会,传统犯罪与网络犯罪的彻底分流或将成为趋势,因此建议推动刑法典向网络刑法典转型,以固化网络刑法学的理论体系。[32]尽管这一观点具有启发性,但网络刑法典的推进面临诸多理论与实践上的挑战。原因在于,大量网络犯罪实质上是传统犯罪的网络化,且网络与现实空间界限模糊,这将引发是否应将某些网络犯罪纳入独立的网络刑法典或保留在现行刑法中的普遍争议。此外,另行制定网络刑法典可能会导致刑法渊源的多元化,削弱刑法适用的统一性,甚至进一步加剧网络犯罪治理的碎片化问题。

其三,明确新要素的性质和法律地位,特别是与数字金融密切相关的要素。以虚拟币为例,其去中心化、匿名性和便利性特征对传统货币监管提出挑战,极易滋生侵财、洗钱以及职务犯罪等问题,威胁网络空间生态安全,同时侵蚀数字金融新业态的良性发展环境。不同于德国、日本等国家通过立法方式承认比特币等虚拟币的法币地位,我国始终保持审慎监管立场并日益趋严,自2013年将其定性为虚拟商品,到2017年禁止法定货币与代币、虚拟币之间的兑换业务,再到2021年明确虚拟币相关业务为非法金融活动,监管立场逐步强化。除监管问题外,虚拟币在法律适用上也存在诸多亟待解决的问题,如其是否具有伪造货币的可能性、非法转移虚拟币的行为如何定性等。数字金融以数据作为新的生产要素、基础性资源和战略性资源,已经成全球共识,数据驱动的金融模式正在逐步引领全球发展。然而,数据的法律性质及权属分配规则尚未明确,这已成为我国数字经济发展的关键制度障碍。[33]数据权属的界定不仅直接影响数字经济的整体发展,还会影响数字金融犯罪中行为的法律定性,涉及罪与非罪以及重罪与轻罪的认定。例如,个人信息作为个人数据的重要组成部分,目前主要依据隐私权进行保护,而独立的个人信息权尚未确立,是否肯定其财产权面向也存在较大争议。因此,在涉及个人信息的数字金融犯罪中,由于个人信息权属的不明确以及损害量化的困难,往往难以在保护被害人权益与实现被告人量刑平衡之间取得协调,造成一定的罪责刑不相适应问题。

(二)统筹数字金融刑、行、民责任合理分配

其一,在数字金融新业态中,重申刑法谦抑主义尤为必要。金融风险控制不应仅依赖刑事法律,数字金融领域的严苛立场并不意味着要架空行政监管和民事救济,更不是将所有的数字金融乱象都纳入刑法调整的范围,行政与民商事法律在平衡金融发展与金融安全中同样发挥重要作用。强调刑法在数字金融领域的谦抑性,实际上是对信息技术宽容性与刑法介入适度性的反思。理论层面,学者们早已指出,尽管我国立法机关积极应对金融违法行为,但在设立新罪时缺乏审慎考量,未充分评估社会危害性,未厘清民事违法行为的界限,且新设罪名有时与现行刑法产生冲突。[34]但实践中,由于数字金融风险一旦现实化就会造成较为严重的后果,在重刑主义的鼓动下,刑法依然会成为化解社会矛盾的首选路径。因此,在金融创新的时代背景下,在相关前置性行政规范缺位的情形下,应慎重启动刑法,恪守必要的刑法谦抑性。但是,应当指出,刑法谦抑并非处罚范围越窄越好,而是追求处罚范围的妥当性。为了推动数字金融刑事、行政与民事责任的层次性与协调化,需要适度调整当前数字金融领域刑事司法泛化与重刑化倾向,激活行政监管与私法自治的功能。

其二,明确数字金融违法与数字金融犯罪的行为界限。司法实践中,由于设罪不规范与立法技术不成熟,金融违法行为与犯罪行为的界限常常不明确,导致同类行为有时被认定为金融违法,有时则被视为金融犯罪。甚至一些违法行为的社会危害性要明显高于相应的犯罪行为,但却未被立法视为犯罪,而只能依照违法行为来处理。[6]这一现象同样在数字金融领域得到体现。实践中已经出现被告人招募、租借他人数字人民币钱包为跨境电诈、赌博等犯罪行为进行洗钱的案例,由于被招募、租借的数字人民币账户所有人对被告人利用其数字人民币账户实施违法犯罪的主观明知存在较大证明难度,对其适用帮助信息网络犯罪活动罪或掩隐罪争议较大,只能刑行反向衔接,追究其行政责任。此外,实践中受害人向人民法院提起民事诉讼要求承担民事责任的情况较为普遍,但相关法院截至目前并未受理此类案件。总体而言,行政违法与刑事违法的判断障碍在于部分刑事违法以行政违法为前提。在这种情况下,应结合案件事实进行独立判断,包括对构成要件、案件事实和处理结论的独立审查。例如,在数字金融领域的证券犯罪中,是否构成内幕交易、泄漏内幕信息或利用未公开信息交易等罪名,通常需要行政监管部门的前置性认定,但刑事司法人员应独立判断这些结论是否符合刑法规定的标准。

其三,畅通刑行、刑民共治机制。明确数字金融违法行为与数字金融犯罪行为的界限后,考虑构建刑行共治问题,同时探索构建刑民衔接机制。近年来,我国刑事立法及司法解释普遍出现“行政程序前置化”的现象,其典型表现为在刑法规范中出现“未经行政许可”“经有关部门责令”等作为犯罪成立的条件,学界称之为行政前置性要件或刑法中前置性行政程序。这一现象在我国1997年《刑法》中便已存在,金融犯罪立法尤为集中地体现了这种情形。由于经济犯罪的财产权益可恢复性及刑行交叉属性,行政程序在经济刑法中设定较为普遍,相对而言也更具合理性。这种设置契合刑法谦抑性原则,有利于维护市场经济的流通和交易便利。[35]但在数字金融时代,为了保障刑法谦抑性,需要发展前置行政程序在刑法中的独立认定规制,不能直接将是否违背前置程序作为判断是否入罪的条件,而应当坚持综合判断,以实现刑事归刑事、行政归行政。相关司法解释已经对这一思想有所体现,例如,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条明确了认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的路径,即应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。在一些金融犯罪案件中,办案机关忽视了前置法律的规定,基于刑法解释的需求,作出了与前置法相悖的结论,甚至将部分在民法和行政法上合法的行为认定为犯罪,导致对法秩序的背离。[36]应当在领域法视阈下贯彻法秩序统一原则,推动行刑责任的合理分配。

此外,还应健全数字金融犯罪中的刑民衔接机制,包括刑民法律关系的区分以及刑民顺位的确定。涉及数字金融刑民交叉问题,首先要关注刑民所涉事实是否具有同一性,其次要判断民事案件是否依赖刑事判决,最后在法益衡量的基础上决定先刑后民抑或是先民后刑。在此基础上,考虑到保护数字金融创新的必要性,在处理数字金融刑民交叉问题时应坚持先民后刑的顺位原则。

(三)以大数据证据连接侦查、检察与审判等环节

数字证据作为技术密集型犯罪的核心要素,能够有效连接侦查、检察、审判等刑事司法环节,是破解数字金融犯罪治理难题的关键纽带。领域法学强调的部门法协同与综合治理,为数字金融犯罪中的大数据证据固定、获取与运用提供了理论支持和实践路径。一方面,领域法学推动法律规范与数字技术的深度融合,促进大数据证据的合法性、完整性与科学性得到保障;另一方面,通过跨领域协作优化证据链条的构建与运用,使得数字证据能够更加精准、高效地服务于数字金融犯罪的查明和裁判,最终实现数字金融犯罪治理模式的系统化与精细化。

在数字经济时代,传统刑事诉讼逐步向数字化和智能化转型,数字证据作为数字技术的产物应运而生,在给刑事司法带来便利和高效的同时,也对刑事司法的理念原则、规范制度和司法实践带来挑战。[37]司法证据在数字空间中的电子化、区块链化、大数据化、人工智能化和虚拟仿真化趋势,催生了传统电子数据、区块链证据、大数据证据、人工智能证据和虚拟仿真证据等五种基本的数字证据类型。[38]在数字金融犯罪场景下,案件事实和证据均以数据形式存在,而产生“大数据化”现象。刑事大数据证据因其独特的生成机理、表现形式及取证、举证、质证规则,已超越传统单一证据模式,具有不可替代的证明效果,逐渐形成一种独立的新型证据种类。面对刑事证据数字化所带来的新问题,如数据在传输中如何保证原始性和客观性,清洗数据与数据完整性之间的关系如何平衡,数字证据能否实现因果关系的证明以及数字证据的可靠性如何验证等,不能以传统刑事司法制度和规则来度量,而是应当积极应对数字司法带来的机遇与挑战,顺应数字时代的技术化趋势,充分发挥数字证据的作用。

其一,充分发挥数字侦查在金融犯罪因果关系认定、跨境取证、提供过渡性保全措施等方面的重要作用。例如,在数字金融犯罪中,利用重建性数字侦查可以实现数字金融犯罪因果关系的判断。以资金分析报告为例,其主要依据的是海量资金流水,每一条资金流水反映的都是资金的实际来源和去向,数据本身具有较强的证明性(力),而通过大数据技术发掘利用后,以量的积累实现了质的飞跃,从而刻画出资金流向的整体面貌,基础数据与大数据结论之间具有因果关系,因此可以作为大数据证据审查运用。[39]

其二,充分发挥数字检察的功能,以完善法律监督体系。通过数字技术强化重点领域的治理,采取有组织、分层次的检察策略,动态配置数字检察资源,可以有效破解法律监督的被动性、碎片化和浅层化问题,实现立体化、科学化和现代化的法律监督。[40]在数字金融犯罪中,数字检察推动了检察监督模型的成熟运用,提升了检察机关在提前介入、案件侦查指导、强化侦查取证等方面的能力,从而可以更加有效地处置数字金融犯罪中的隐案、积案和漏案问题。

其三,充分发挥数字法院建设优势,推动信息流通与共享,解决数字金融犯罪治理的片段化问题。作为一个系统化的整体,数字法院依托统一的技术平台,注重机制的协调和系统性,推进应用场景的横向拓展,克服了项目化开发中易碎片化的弊端。[41]例如,数字法院能够利用数据碰撞和分析来发现数字金融领域中的风险问题,并进行金融风险预警。应加强对司法技术平台的投入,确保案件数据的统一管理与共享,确保不同阶段的司法人员能够有效发挥数字证据的作用。此外,数字法院应加强与金融机构的对接,畅通中小微企业涉诉信息查询渠道,缓解金融机构与企业间的信息不对称,为数字普惠金融提供支持,借助智能化手段及时发现数字金融领域的潜在风险。同时,数字法院还能够更好地适应数字金融犯罪中的数字证据需求。作为区块链原生电子数据,数字货币(如比特币、以太坊、泰达币)具有去中心化、防篡改和可信性等特征,确保了其作为证据的真实性。司法实践中,互联网法院已搭建司法区块链平台,区块链证据甚至被视为超越传统公证书的可靠证据,当事人如无异议,法官通常也不再对其真实性进行深入审查。[42]

四、结 语

中国经济发展已步入“双轮驱动”时代,即科技创新和现代金融的双重推动。[43]作为“五篇大文章”之一的数字金融在促进经济发展的同时,也带来了新的金融风险。数字金融犯罪因网络信息技术的渗透而兼具网络犯罪与金融犯罪的特征。传统刑法理论和现行刑法规范在数字金融犯罪治理过程中表现出碎片化的局限性。在数字化背景下,刑法对新型犯罪不应采取单一、静态的视角,而应当通过领域法学的研究视域,从整体性、系统化的角度将其纳入现代社会治理框架之中。面对数字金融犯罪的多元化挑战,刑法应兼顾安全与发展,推动现代化治理体系的协同创新,以形成适应数字经济环境的有效治理模式。这一体系化的思维不仅是数字金融犯罪治理的未来趋势,更是现代社会整体法律治理的必然要求。

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(责任编辑 吴 楠)

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