关于涉外版权司法保护的三方面思考

近年来，随着国际文化交流与传播日益频繁，不少国外优秀文化产品被引进国内。其中具有代表性的是一些国外知名影视作品，如《名侦探柯南》《火影忍者》等。然而，国外知名影视作品与其中的角色形象在受国内粉丝喜爱的同时，也面临着一系列版权纠纷问题。本次研讨聚焦国外文化作品及角色形象的国内版权保护问题，从三个方面展开探讨，以期对实务工作有所助益，进而提升涉外版权司法保护工作质效。

主持人

徐翀上海市松江区人民检察院党组成员、副检察长

国内未登记 可否受保护

徐翀：从国际领域来看，著作权的原始取得方式主要分为自动取得、登记取得两种。由于不同国家对著作权取得方式的规定不同，同一著作权在不同国家受到的保护方式也有所不同。此种情形下，在国外进行了作品登记，但在国内未登记的国外文化作品能否或说如何受到有效保护？

王迁：自动保护原则是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“伯尔尼公约”）的基本原则之一。我国是该公约的成员国，故我国著作权法根据该公约作出了明确规定。只要作品属于该公约所保护的作品，那么无论其在中国是否进行过作品登记，都能够受到自动保护。上海司法机关办理的侵犯乐高玩具著作权案件就是适用伯尔尼公约自动保护原则的典型代表。该案中，尽管乐高玩具涉及的美术作品在中国没有进行作品登记，但是这不妨碍其适用伯尔尼公约和我国著作权法所规定的自动保护。

高卫萍：在审理前述侵犯乐高玩具著作权刑事案件时，上海两级法院均依据伯尔尼公约和我国法律认定乐高公司对相关作品享有著作权。在审理过程中，法院注重对证明乐高公司具有著作权权属证据的审查，主要包括三个方面：一是能够证明创作完成时间和作者身份的证据，包括原始手稿、创作记录等；二是能够证明首次发表地和发表时间的证据；三是能够证明作品在国内传播、使用的证据，包括传播渠道和使用记录等。此外，上述证据可能涉及域外证据，根据我国刑事诉讼法的规定，域外证据的提供还必须要符合我国刑事诉讼法规定的形式要件，需要进行公证、认证和翻译。

孙秀丽：在我国参加的双边或多边条约的范围内，即使在国内未登记，国外文化作品依然可以受到我国著作权法的有效保护。值得注意的是，在涉著作权刑事案件的办理过程中，我们着重审查著作权权属问题以实现相关作品的有效保护，也就是要搞清楚“未经著作权人许可”是未经“谁”的许可——我们一般着重核实以下几类证据：一是能够证明创作过程的证据，主要有创作草稿、设计初稿、创作时间记录等；二是首次发布记录的相关证据，主要有作品首次公开发布的平台和时间记录，如各类媒体、互联网上的记录等；三是其他相关证据，主要有能够确保作品完整性和一致性的作品电子版与实体版、同行及合作方的证言等。

民刑判断标准的区别之探

徐翀：知识产权的民事侵权、行政违法和刑事违法分别对应不同的法律评价标准，只有厘清相关评价标准才能更好地实现对版权的综合司法保护。在实践中，对于国外知名影视作品角色形象的抄袭、改动、二创屡有发生，由此引发的民事侵权案件更是纷繁复杂，如何厘清刑事“复制关系”和民事“实质性相似”判断标准，从而形成分层分级的版权立体法律保护？

王迁：无论民事案件还是刑事案件，在比对作品相似度时，被诉侵权的作品与原作品相比，都需要判断是“复制关系”还是“改编关系”，这个判断标准本身并没有区别。那么应注意的是，在办理刑事案件时，并非认定“复制”之后一定要追究刑事责任，因为刑事入罪还要考虑其他因素，包括刑法的谦抑性、具体个案中对相关行为追究刑事责任的必要性等。

在实践中，尤其是在侵犯计算机软件著作权的刑事案件中，鉴定机构通常会出具“是否构成实质性相似”的鉴定意见。对此，我认为不能直接由此得出是否构成“复制关系”的结论。因为“实质性相似”既可以对应构成“复制关系”，也可以对应构成“改编关系”，但是认定构成侵犯著作权罪必须是构成“复制关系”。此时，就需要司法机关审查“实质性相似”有没有达到“复制”的程度。

嘉宾

孙秀丽上海市人民检察院第三分院检察官任玲玲上海市人民检察院检察官

王迁华东政法大学教授、博士生导师高卫萍上海市第三中级人民法院刑事审判庭审判长

孙秀丽：在实质性判断过程中，不管是“精确复制”还是“非精确复制”，都可能会出现“实质性相似”的鉴定结论。这就带来一个问题，成立“实质性相似”的“非精确复制”情形能否被纳入刑事法律规制的范畴？我认为大多数情况下答案是肯定的。上海检察机关办理的“芭比娃娃”玩偶案，就是“非精确复制”入刑的典型代表。该案中，当事人双方对于“是否存在实质性相似”提交了结论相反的鉴定报告。承办人针对“非精确复制”的刑事定罪，最终采用了“比例原则”的认定方法，从芭比娃娃系列玩具的表现形式及独创性方面进行分析，根据独创性程度、相似元素占整体比例等因素进行综合判断，最终认定涉案侵权产品与芭比娃娃玩具间构成“复制关系”。当然，我们并非倡导将所有成立“实质性相似”的“非精确复制”都纳入刑事打击范围，因为是否需要予以刑事处罚，理应从刑法谦抑性的角度来进行考量。

任玲玲：我认为，首先，司法工作必须坚持证据裁判原则，证据是认定事实和适用法律的起点。故而应遵循从证据到事实，再由事实到法律适用的判断逻辑顺序。其次，“实质性相似”的判断方法多样，这对司法者事实判断和说理工作都提出了更高的要求。如在前述“芭比娃娃”玩偶案中，对于多类涉案侵权产品是“复制”还是“改编”这一问题，在多份鉴定意见中，不同鉴定机构采取了不同的比对方式，结论不尽相同。检察官和法官就涉案侵权作品具体情况和鉴定意见作出了综合判断，并且进行了有效说理。再者，知识产权检察是检察机关开展综合履职的重要领域，作为知识产权检察官，需要具备较强的综合业务能力。刑法是法律的底线，在实践中不能仅有刑事思维，还要坚持全方位考虑、落实“一案四查”，注重知识产权民事、行政、刑事等多层次立体保护。

避风港原则与红旗原则之适用

徐翀：随着信息网络技术的发展，版权的商业化运营越来越呈现出网络化趋势。国外知名影视作品或其中的一些角色形象可能在国内家喻户晓，此种情形下若发生网络著作权侵权案件，如何平衡法律为网络服务提供者设置的避风港原则与高度注意义务？此外，能否在涉网络的侵犯知名影视作品或其中角色形象的著作权刑事案件中适用红旗原则？

孙秀丽：红旗原则是避风港原则的例外规定，其主要指的是，如果侵权事实是显而易见的，网络服务提供者就不能以不知情为由推卸责任，即使权利人没有发出过通知，网络服务者也应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则将承担共同侵权责任。理论上认为，一般的判断标准在于查明网络服务提供者的合理注意义务的范围，以及网络服务提供者是否实际尽到了这一注意义务。在实践中，在判断能否适用红旗原则时可以从以下两个方面入手：第一，查明相关影视作品上映的官方渠道；第二，查明相关网络服务提供者是否具备互联网视听播放的相关许可证照。前者主要在于确定网络服务者提供的服务在客观上是否侵犯了权利人的信息网络传播权；后者主要在于确定网络服务提供者对其提供的网络服务涉嫌侵权是否主观明知。就常识而言，由于合法的权利人不太会通过违法的网络服务提供者传播其影视作品，若查实网络服务提供者属于无证经营，往往可以推定侵权成立。

王迁：如果一个自身不直接传播作品的网络服务平台，知道或应当知道用户上传的是侵权内容时，不需要等待权利人通知，就应当采取措施来阻止侵权行为，如果不采取措施，可能会被追究侵权责任。最高人民检察院第四十八批指导性案例中的某某影视字幕组案具有代表性。在当时，某某影视已是国内业界里类似于瑞典著名盗版网站“海盗湾”的一个存在，社会公众很大程度上知晓网站上有大量未经权利人许可传播并被配上字幕的影视剧。经营者如果辩称因没有权利人的通知，故主观上不明知，显然不符合正常逻辑。此时，可适用红旗原则来认定网络服务提供者的主观明知。

高卫萍：对于避风港原则和红旗原则，从民事侵权角度而言，实质上要判断网络服务提供者对于帮助侵权主观上是否具有一定的过错。如果网络服务提供者主观上不明知，也不能预见到侵权行为，且在接到权利人通知后，及时阻止相关行为和危害后果发生的，则不构成帮助侵权；相反，网络服务提供者在明知或应当知道的情况下，仍实施相应帮助行为的，则应认定为共同侵权。

折射到刑事犯罪领域，就是要判断网络服务提供者在实施帮助侵权行为时主观上是犯罪过失，还是犯罪故意。如果网络服务提供者因不知道或者过失帮助侵权，在权利人提醒、通知之后，及时终止了侵权行为和阻止危害后果进一步发生，可以类推适用避风港原则，不应认定为构成犯罪。但如果在案的证据能够反映网络服务提供者主观上对其实施的帮助侵权行为确有明显的犯罪故意，则不能再以所谓的技术中立为由予以出罪。在实践中，判断网络服务提供者是否具有主观明知，需要综合考虑各种因素，包括但不限于行为人的专业知识、从业经历、认知能力、行为性质方式、作品的来源和价格、交易背景和环境等因素。

（声明：本内容仅代表嘉宾观点，不代表本刊立场）

编辑：张宏羽""zhanghongyuchn@hotmail.com