图书馆为专门适用主体之著作权合理使用条款国际比较及启示

[ 摘 要] 图书馆为专门适用主体的著作权合理使用例外主要包括基于保存或替换、基于馆际互借、基于研究或学习3 个目的制作或提供复制件的合理使用。调研英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、日本、法国、韩国9 个国家的最新著作权立法情况可以发现，图书馆为专门适用主体之著作权合理使用条款对主体、目的、对象、是否营利、是否需要支付报酬、是否允许提供数字复制件、复制数量要求、商业供应检验法要求、与合同协议关系等限制条件进行了不同程度的限制。我国图书馆著作权合理使用立法存在基于陈列或保存目的的合理使用例外限制条件过严、基于个人学习或研究目的的合理使用例外不适用于图书馆、基于馆际互借目的的合理使用例外缺失加大了图书馆侵权风险3 个问题，因此应借鉴国外立法经验，结合本国实际，在未来著作权法修订和配套法规制定过程中，重视规则重构的必要性，并不断优化图书馆著作权合理使用规则体系。

[ 关键词] 图书馆 适用主体 著作权 合理使用 国际比较

[ 中图分类号] G259.2;D913 [ 文献标志码] Ａ [ DOI ] 10.19764 / j.cnki.tsgjs.20230880

[ 本文引用格式] 吴高. 图书馆为专门适用主体之著作权合理使用条款国际比较及启示[J]. 图书馆建设，2024（5）：60-73，86.

0 引 言

党的二十大报告提出，要实施国家文化数字化战略，健全现代公共文化服务体系，创新实施文化惠民工程。作为国家重要的社会文化机构和信息资源中心，图书馆具有“传承文明、服务社会”的重要功能，对于我国实现文化强国、国家文化数字化战略具有重要意义。图书馆正是通过保存人类文明、传播优秀文化、保障公平获取等，大大推动了人类文化传承和科技创新发展。自从18 世纪著作权制度诞生以来，尤其是在当今数字时代，如何设计科学合理的图书馆著作权合理使用制度，以更好维护著作权私人利益和公共利益的平衡就成为重要的时代课题。《知识产权强国建设纲要（2021—2035 年）》明确提出要探索完善互联网领域知识产权保护制度，这自然包括合理使用制度。在新技术环境下，加强对著作权人利益的保护已成为主要趋势，包括图书馆在内的公共利益方所享有的合理使用空间相对越来越窄。据笔者不完全统计，在权利人针对我国图书馆等公共文化机构发起的1 000 多起著作权法侵权诉讼案件中，超过50% 的案件判决图书馆等机构败诉。在各国图书馆界等的持续努力下，一些国家通过立法修订，适当扩充了数字环境下图书馆著作权合理使用空间。

就我国而言，2020 年新修订的《著作权法》有关图书馆为专门适用主体的合理使用条款并无多大变化，尽管新法第24 条引入了“三步测试法”，并新增了“其他情形”之合理使用兜底条款，但“法律、行政法规规定”之前置条件的限定，使图书馆合理使用空间扩大之可能性较低，甚至有学者认为寄希望于其他法律法规来增加新的权利限制（合理使用）类型是不现实的[1]。鉴于此，在法律上明确规定以图书馆为专门适用主体的合理使用条款就显得尤为必要。从各国立法来看，许多国家著作权法中有关图书馆合理使用的条款比较丰富，考虑到各国有关图书馆著作权专属合理使用例外立法情况差异化比较大，为方便比较分析，笔者借鉴Crews[2] 将图书馆著作权合理使用例外分为图书馆基于保存或替换、馆际互借、研究或学习等目的制作或提供复制件的分类方法，并选取英国[3]、美国[4]、加拿大[5]、澳大利亚[6]、新西兰[7]、德国[8]、日本[9]、法国[10]、韩国[11] 9 个代表性国家的最新著作权立法进行探讨，通过广泛立法调研来论证我国图书馆界立法诉求的科学性和合理性a。

1 图书馆基于保存或替换目的制作或提供复制件的合理使用

目前，多数国家著作权法均针对图书馆基于保存或替换目的制作或提供复制件的合理使用进行了规定（见表1），主要采用3 种立法体例：一是区分性规定，即分别对基于替换目的或基于保存目的而制作或提供复制件的合理使用单独设定不同的适用条件，如美国；二是单一性规定，即仅针对基于保存目的而制作或提供复制件的合理使用设定适用条件，如澳大利亚、日本、法国、韩国；三是统一性规定，即针对替换和保存等目的统一设定相应的适用条件，如英国、加拿大、新西兰、德国。

1.1 主要限制条件比较

（1）主体条件。日本和韩国一般将基于保存目的而制作或提供复制件合理使用例外的主体条件限定为图书馆，美国、澳大利亚、新西兰则将适用保存或替换例外的主体机构限定为图书馆和档案馆，英国、加拿大、法国则进一步扩展为图书馆、档案馆和博物馆，德国还将电影或音频遗产机构以及教育机构纳入进来。中国则将基于陈列或保存目的制作或提供复制件合理使用例外的主体条件规定为“六馆”——图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆。

（2）目的条件。美国针对基于替换或保存目的分别设定了不同的适用条件，基于保存目的要求是本馆藏品，基于替换目的则要求满足商业供应检验法条件。澳大利亚、日本、法国、韩国则只针对基于保存目的规定了适用条件。英国、新西兰、加拿大、德国对基于保存和替换目的均进行了规定，但有一定差异性，如英国和新西兰区分了本馆保存或替换和为他馆替换的两种情形，并设定了不同的适用条件；加拿大采用基于维护、管理或保存的表述方式，德国采用保存或修复的表述方式，“维护、管理”“修复”词语实质含义与“替换”词语含义基本相同。

（3）对象条件。除美国以外，其他国家针对基于保存或替换目的的合理使用例外适用对象均为图书馆等机构的馆藏材料，无论这些受著作权保护的材料是否已经发表；美国将基于保存目的的合理使用例外适用对象限于未发表的馆藏作品，将基于替换目的的合理使用例外适用对象则限于已发表的馆藏作品。澳大利亚、德国、日本、法国、韩国并未明确规定该例外下藏品须满足濒临灭失等条件，这意味着这些国家针对该例外的适用范围更广。美国仅针对基于替换目的，英国和新西兰仅针对基于替换他馆材料目的，加拿大则针对基于维护、管理或保存目的规定了藏品应满足濒临灭失等条件。具言之，英国和新西兰对本馆材料和他馆材料进行区分处理，针对基于替换他馆材料目的规定了更为严格的条件——已丢失、损坏或破坏的著作权材料。与英国、新西兰有关基于替换目的规定相比，美国和加拿大并未区分本馆和他馆，但美国多了“格式已经过时”的情形，加拿大则增加了“格式已经过时或即将过时”的情形。与美国相比，加拿大将格式“即将过时”的作品纳入对象范畴，更有利于数字格式作品的存储。

1.2 其他限制条件比较

（1）是否营利。有的国家要求图书馆等机构不得直接或间接地为商业目的服务，如美国、英国、日本、法国；有的国家则并未对图书馆等机构是否具有营利性质做出明确规定，如加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、韩国等。

（2）是否需要支付报酬。所调研国家基本都不要求图书馆等机构为基于保存或替换目的而向权利人支付相应的报酬。但德国规定有点特殊，尽管图书馆等机构因修复需要自行保存其复制件，无需向权利人支付报酬，但若将复制件出借给其他机构则需通过著作权集体管理协会向权利人支付对等报酬，而其他国家并未有类似规定，但一些国家会提出采取合理措施或商业供应检验法等其他要求。

（3）是否允许提供数字复制件。除日本以外的其他调研国家都允许图书馆等机构出于保存或替换目的制作或提供数字复制件，只不过各个国家对数字复本提出了强弱不同的限制条件。日本不允许一般的图书馆基于保存目的制作数字复制件，只允许国会国立图书馆为保存绝版作品而制作数字复制件。英国、加拿大、德国、法国并未针对基于保存或替换目的而制作的纸质复制件或数字复制件作出不同规定。美国、澳大利亚、新西兰、韩国则针对数字复制件规定了更严格的、程度不同的条件。例如，美国《版权法》第108 条第b 款和第c 款要求数字复制件不得在物理馆舍以外的地点进行传播；澳大利亚《版权法》第113H 条规定，对于基于保存目的而进行的电子形式复制，图书馆等机构应采取合理措施以确保材料获得者不会侵犯材料复制件的著作权；新西兰《版权法》第55 条规定，图书馆等机构基于保存或替换目的进行数字化复制条件是藏品原件有丢失、受损或破坏的风险，数字复本替代原件、原件不对公众开放（除非基于研究目的或有益于原件使用），原件复本无法以合理可行的方式购买到。

（4）复制数量要求。在所调研国家中，基于保存或替换目的允许对作品进行复制的数量要求可分为两种类型：一是对复制数量没有明确要求或界定，如英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、德国、日本、法国、韩国等国家；二是对复制数量有明确要求，如美国要求最多复制3 份。当然，加拿大《版权法》第30.1条第3 项规定，如为复制需要而必须制作中间复制件的，一旦不再需要则须立即销毁该中间复制件。这里须指出的是，英国之前规定基于保存或替换目的只能制作或提供1 份复本，英国《版权、设计和专利法案》原先第42 条规定，图书馆等机构基于保存或替换目的只能制作或提供1 份复本，但根据其于2014 出台的《版权和表演权（研究、教育、图书馆和档案馆）法令》修改了该条，取消了复制数量限制，允许根据需要来制作复本数量。

（5）商业供应检验法要求。在所调研国家中，大部分国家基于保存或替换目的制作复制件并没有商业供应检验法要求（即在合理时间内以通常价格或合理方式获得原作品的可能性），但美国（仅针对替换目的）、英国、加拿大、新西兰国家则规定了商业供应检验法要求。例如，美国《版权法》第108 条第c款规定，基于替换目的制作复制件，须满足经合理努力且无法以合理价格获取之要求。英国《版权、设计和专利法》第42 条第3 款规定，购买原件复制件不具有合理性和可操作性。加拿大《版权法》第30.1条第2 项规定，针对珍本或未发表原件正面临恶化、受损或丢失的风险，或原件因自身条件或保存环境条件无法被看、听或触摸到而无法现场接待参观，或原件格式或使用技术已经过时或即将过时3 种情形而制作保存或替换复本时，必须满足商业供应检验法要求，即不可通过商业途径获取且品质能满足需要的复本。新西兰《版权法》第55 条第2 项、第3 项和第4 项分别针对纸本复本、数字复本以及法定图书馆为其他图书馆制作数字复本3 种情形规定了商业供应检验法要求，即无法以合理可行方式购买到原件复本。澳大利亚原先有商业供应检验法要求，但2017 年修法时取消了该要求——“基于保存目的制作版权材料复制件，图书馆需要经合理调查后作出商业复制件缺乏可用性和适用性的声明”的限制，这更好地体现了图书馆传播文化、推动文明的价值所在。

（6）与合同协议关系及其他限制条件。在所调研国家中，除英国、德国明确规定基于保存或替换目的的合理使用例外优先于合同效力外，其他国家对此并没有明确规定。法定例外优先于合同协议，能更好地避免数据出版商利用其优势垄断地位强迫图书馆签订损害社会公共利益的条款。此外，一些国家针对基于保存或替换目的复制还规定了一些其他条件，如美国规定复制件应附有著作权声明或附文表示该作品可能受著作权保护，韩国规定应以合理方法和程度标明作品来源。

2 图书馆基于馆际互借目的制作或提供复制件的合理使用

从调研来看，除法国以外，美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、日本和韩国都专门制定了图书馆基于馆际互借目的制作或提供复制件例外的条款（见表2）。这些国家相关条款的规定既有相同点又有不同点，下面详述之。

2.1 主要限制条件比较

（1）主体条件。大多数国家仅将图书馆作为允许基于馆际互借目的而制作或提供复制件的主体，如英国、新西兰、德国、日本、韩国等；少数国家还将档案馆纳入进来，如美国、澳大利亚、加拿大，其中加拿大还把博物馆也纳入进来。需要特别指出的是，2010 年新西兰《版权法》允许海外图书馆与新西兰图书馆通过馆际互借与文献传递方式合法共享馆藏资源，这为数字环境下图书馆开展全球范围文献传递提供了法律保障，并促进了跨国性的文化传播和信息交流。

（2）目的条件。馆际互借目的是较为笼统的统称，馆际互借目的具体可分为3 种情形：第一种是应其他图书馆用户基于学习、学术或研究目的的请求，如美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等；第二种是为申请馆馆藏建设需要或供他馆图书馆员使用，如澳大利亚、新西兰除了规定满足他馆用户基于学习等目的请求之外，还分别规定了满足他馆馆藏建设需要或供他馆图书馆员使用等情形；第三种是笼统地表述为“满足申请馆请求”，如英国《版权、设计和专利法》表述为“满足其他图书馆请求”，日本《著作权法》表述为“向其他图书馆等提供复本”，韩国《著作权法》表述为“供其他机构的使用者使用电脑阅读”。

（3）对象条件。除了日本将复制对象限定为绝版资料、美国将复制对象限定为合法复制件（包括作品复制品和录音制品）、加拿大将复制对象限定为期刊文章（不包括小说、诗歌、戏剧、音乐作品）外，大多数国家都将复制内容限定为已发表的馆藏作品（包括期刊文章），但韩国将其更严格地限定为“已出版销售5 年以上的图书”。就期刊文章而言，大多数国家不对期刊类型做限定，但德国将其限定为“刊登在专业或科学期刊上的文章”。

2.2 其他限制条件比较

（1）是否营利。几乎所有调研国家都将申请馆不具有营利动机或性质作为基于馆际互借目的制作或提供复制件的必备条件。需要指出的是，英国原先并未要求申请馆不具有营利性质，但2014 年对此进行了修订。

（2）是否支付报酬。大多数国家并不要求图书馆基于馆际互借目的制作或提供复制件而给付权利人报酬，但新西兰针对基于供他馆图书馆员使用的馆际互借要求规定给付权利人公平报酬，韩国则要求图书馆若应用户请求进行数字化形式复制时应按法定标准支付补偿金（政府设立的学校图书馆除外），德国要求图书馆响应用户单个指令传输复制件时，应通过著作权集体管理协会向权利人支付对等报酬。

（3）是否允许提供数字复制件。在所调研国家中除日本以外，其他国家都允许图书馆基于馆际互借需要提供数字复制件，但不同的国家对此做出了不同程度的限制。有的国家如美国、英国等，提供数字复制件与纸质复制件的条件一致，但有些国家则针对数字复制件设定了更严格的条件，如加拿大《版权法》第30.2 条第5.02 款规定，请求人不得制作或向他人传输该数字复制件的复制品（仅打印一份纸质复制品的除外），且使用时间为5 个工作日之内。澳大利亚《版权法》第50 条规定了纸本复制和数字复制的商业供应检测法标准；新西兰《版权法》第53 条和第54 条规定，要求尽快销毁在服务过程中额外制作的数字复制件。

（4）复制数量要求。除日本以外，其他调研国家一般都要求为基于馆际互借目的只能制作或提供单一一份复制件，但有关馆际互借总量各国规定有差异。日本因将馆际互借对象限制为绝版资料复制品，故未进行明确的复制数量限定。有的国家如澳大利亚要求不得基于同一目的从同一期刊上复制2 篇或2 篇以上的文章，除非是为协助国会成员履行其职责或为同一研究或学习课程之用。韩国则规定，通过文献传递同时阅览图书的人数不得超过图书馆等被许可使用或所藏有图书复本之数量。美国《版权法》第108 条第g款第2 项虽然只笼统规定了文献传递复制件总量应控制在足以取代该馆对这类作品订购或购买的范围内，但在已经成为美国多数图书馆制定馆际互借版权政策重要依据的《图书馆馆际互借复制指南》中明确对“复制件总量”进行了细化规定：1 年中从某一期刊最近5 年的文章复印数量不得超出6 篇（含6 篇），否则就违反了版权法第108 条有关图书馆为他馆提供复制件而享有的复制权例外的规定[12]。

（5）复制比例要求。除了复制数量要求外，少数国家还对作品（不包括期刊文章）提出了复制比例的要求。澳大利亚、新西兰、德国的著作权法明确提出了复制的“合理比例”要求，但新西兰并未对“合理比例”进行明确界定，而澳大利亚则明确界定了“合理比例”范围，并针对复制是否超过合理比例设定了不同文献传递所需满足的条件。根据澳大利亚《版权法》第10 条第（2）（2A）款规定可知，其合理比例被认定为整体作品总页数的10% 以内；若该作品划分为若干章节，则合理使用部分允许超过总页码的10%，但不能超过独立的一个章节；电子形式的文学作品和戏剧作品适用该比例，但计算机程序、电子汇编物（如数据库）除外。2017 年德国修订《著作权和邻接权法》，通过删除原先第53a 条规定，取消了允许通过其他电子形式进行传送的复杂条件②，将其修改为只要符合非商业目的和作品比例（10% 以内）要求就可传送复制品（不对纸质复制和数字复制进行区分而是统一规定），这一做法值得借鉴。

（6）商业供应检验法要求。美国、澳大利亚、日本、新西兰规定了基于馆际互借目的制作或提供复制件须满足商业供应检验法要求。美国《版权法》第108 条第e 款规定，若复制整部作品或作品的实质部分，图书馆须通过合理的调查认定无法以合理的价格购买到版权作品的复制件或录音制品。由澳大利亚《版权法》第50 条第7A 款和第7B 款可知，若复制内容在作品合理比例范围内，只有该复制为数字复制时才需进行商业供应检测；若复制内容超过合理比例范围，则无论是纸质复制或数字复制，均须接受商业供应检测。此外，日本《著作权法》第31 条第1 款第3 项规定基于馆际互借目的只能提供纸质复制件，且需满足“由于材料已绝版或其他类似原因，该作品很少能通过正常的贸易渠道获得”的条件。新西兰《版权法》第54 条针对供他馆图书馆员使用之馆际互借目的制作复制件提出了“在连续6 个月以内不能以正常的市场价格购买该作品”的前提条件。

（7）与合同协议关系及其他限制条件。在所调研国家中，大多数国家并没有明确制定该法定例外优先于合同协议的明晰条款，但英国在2014 年的《版权、设计和专利法》中增加了基于馆际互借合理使用优先于合同约定的条款（第41 条第5 款），另外，虽然德国《著作权和邻接权法》在2017 年修订中增加了法定例外优先于合同约定的条款，但特别排除了在电脑终端上提供内容以及应用户个别申请而传递复制品这两种例外情形（第60g 条第2 款）。此外，美国禁止系统性复制，英国还规定了在制作复制品前要进行权利人信息调查（期刊文章除外），英国、加拿大、澳大利亚均允许收取不超过成本的费用，韩国更是提出了“若作品已经以数字形式销售，则图书馆不得以馆际互借目的制作数字复本”的严格条件，即便数字复本符合商业供应检测要求也不得进行数字复制。

3 图书馆基于研究或学习目的制作或提供复制件的合理使用

从所调研国家立法来看，可以将有关图书馆基于研究或学习目的制作或提供复制件的合理使用规定区分为两种立法体例：区分作品属性的立法体例与不细分作品属性的立法体例（见下页表3）。前者以美国、英国、澳大利亚、新西兰为代表，其重要特点是根据作品的发表状态（已发表和未发表）以及作品类型（文章、文学、戏剧或音乐作品等）来确定著作权合理使用的适用情形。后者以加拿大、德国、日本、法国、韩国为代表，如德国规定为“机构收藏的作品”。

3.1 主要限制条件比较

（1）主体条件。新西兰、日本、韩国将复制主体限定为图书馆，美国、澳大利亚将复制主体限定为图书馆或档案馆，加拿大、法国将复制主体限定为图书馆、档案馆或博物馆。德国针对复制主体规定的范围最广，包括图书馆、档案馆、博物馆或教育机构，德国甚至还规定了电影或音频遗产机构。英国有关复制主体规定较为特殊，即分别针对不同类型的作品规定不同的复制主体——已发表作品或录音制品（图书馆、档案馆、博物馆或教育机构）、期刊文章（图书馆）、未发表作品或录音制品（图书馆或档案馆）。

（2）目的条件。各国基本将为用户个人学习、学术或研究作为首要复制目的，英国还特别强调是基于非商业性用途的研究或个人学习，澳大利亚针对未发表的作品则规定是为了研究、学习或将来发表需要。

（3）对象条件。美国、加拿大、德国、日本、法国、韩国仅将已发表作品作为复制对象，英国、澳大利亚、新西兰则明确将未发表作品纳入复制对象，德国则采用“机构馆藏作品”这样笼统的表述方式，实际上也包括了未发表作品。其中，加拿大仅允许图书馆应用户为研究或个人学习请求复制论文，不允许制作或提供小说、诗歌、戏剧或音乐作品的复制件，这意味着加拿大针对图书馆等机构基于研究或学习目的制作或提供复制件的合理使用例外设置了最为严格的对象条件（仅允许期刊论文，不允许其他类型作品）；新西兰则将可适用的馆藏已发表作品限定为文学、戏剧或音乐作品，将新西兰广播电台持有的音频档案、新西兰电视台持有的影片档案、新西兰电影资料馆持有的影片资料排除在外。

3.2 其他限制条件比较

（1）是否营利。由于该合理使用例外主要是针对应用户基于研究或学习目的请求而制作或提供复制件，为用户研究或学习目的本身就包含了非营利性目的，故在被调研国家中基本都要求图书馆等机构为用户基于研究或学习目的制作或提供复制件应不具有营利性目的。但有的国家（如澳大利亚、新西兰、韩国等）在著作权相关立法中并没有明确说明，有的国家（如美国、英国、加拿大、德国、日本、法国等）则明确要求图书馆等不以营利为目的。

（2）是否支付报酬。大多数国家都规定了应用户请求的合理使用例外并不要求向权利人支付报酬，但德国、韩国是例外。德国《著作权和邻接权法》第60h 条规定，图书馆等机构基于用户个人研究或私人学习目的制作或提供复制件应通过著作权集体管理协会向作者支付合适报酬。韩国《著作权法》第31 条第5 款规定，图书馆应用户或其他图书馆请求提供数字复本时，应按法定标准支付补偿金，但国家、地方政府或学校享有著作财产权的图书等除外。

（3）是否允许提供数字复制件。在所调研国家中，所有国家都允许图书馆等机构基于用户研究或学习目的制作或提供数字复制件的合理使用例外，但各国对此限制条件的严格程度有较大差异。

限制条件最严格的当属日本和韩国，日本《著作权法》第31 条规定，原则上图书馆等只能为用户提供一份纸质复本，只有在用户请求提供的作品为绝版作品时，才可提供一份数字复本。韩国《著作权法》第31 条规定，图书馆等不得对已以数字形式进行销售的图书进行数字复制，且图书馆等制作或传播数字复本时应采取必要措施防止著作权侵权。

限制条件中等严格是指提出了实行商业供应检测法（不区分纸质复本和数字复本）以及对数字复本提出了馆舍内在线获取、著作权警示说明和复制件尽快销毁的要求。例如，美国《版权法》第108 条第e 款和h 款对图书馆等机构向用户提供作品全部或实质性部分或者处于著作权保护期最后20 年的已发表作品实行商业供应检测法标准。澳大利亚《版权法》第49 条规定，对于馆藏数字作品，用户仅可以在馆舍内进行在线获取，且不能进行复制和传播；若用户申请使用馆藏纸质作品数字复本，则图书馆应事先告知用户作品受到著作权保护等事宜，且视情况尽早销毁机构所持有的该数字复本。新西兰《版权法》第51 条（已发表作品）、第52 条（期刊文章）、第56 条（未发表作品）规定了制作作品（含期刊文章）数字复制件的适用条件：图书馆员在提供复制件时须向用户出示说明复制件使用条件的书面通知，且图书馆员必须尽快合理可行地销毁提供复制件时额外制作的复制件。

除日本、韩国、澳大利亚、新西兰外，其他所调研的国家没有对数字复本制作规定比纸质复本更严格的条件。此外，加拿大对于为用户基于研究或学习目的制作数字复制件除了单一复本、非营利以及销毁中间复本之外，也未提出额外要求（如商业供应检验法等），但其复制对象仅限于期刊文章，不包括小说、诗歌、戏剧或音乐作品。

（4）复制数量要求。除法国外，大多数国家均规定图书馆等机构为用户研究或学习需要只能制作1 份复本，如新西兰《版权法》第51 条规定，对于非期刊类作品，同一份作品每次仅能提供1 份复本；对于期刊文章，每次只能向用户提供一种期刊同一期的一篇文章的1 份复本，除非多篇文章是同一主题。但韩国对纸质复本和数字复本数量做出了区别性的特殊规定。韩国《著作权法》第31 条规定，为用户研究和学习目的仅能免费制作1 份非数字形式的复本；在图书馆场所内读者可阅读数字形式作品，但同时阅览人数不得超过所藏纸质图书复本数量或被许可使用的数量。

（5）复制比例要求。英国、澳大利亚、新西兰、德国对基于研究或学习制作或提供复制件的合理使用例外规定了“合理比例”要求。其中，英国、新西兰虽然提出了合理比例要求，但法条并未明确合理比例的具体内容，有待法院在个案中进行自由裁量和综合判断。例如，英国规定图书馆员可基于非商业性研究或学习目的复制已发表作品或录音制品的合理比例内容，但对于未发表作品可在满足法律规定条件下（单一复本、承诺声明、权利人未明确禁止）全文复制未发表作品或录音制品；此外，英国还规定若只是在机构场所内的专用终端将作品提供给用户进行研究或学习，则没有任何复制比例要求，但要满足作品须为合法获取以及符合许可协议之条件。新西兰明确指出基于用户研究或个人学习目的可对已发表的文学、 戏剧、音乐作品的合理比例内容进行复制。澳大利亚针对作品（非连续出版物）复制提出了合理比例要求，但满足商业供应检测标准的作品除外。 澳大利亚《版权法》第10 条第2 款和2A 款规定，合理比例被认定为整体作品总页数的10% 以内；若该作品划分为若干章节，则合理使用部分允许超过总页码的10%，但不能超过独立的一个章节；电子形式的文学作品和戏剧作品适用该比例c，但计算机程序、电子汇编物（如数据库）除外。德国《著作权和邻接权法》第60e 条第4 款规定，图书馆等机构可同意用户基于非商业目的最多复制每节作品10% 的内容，但对独立插图、同一专业或科学期刊的文章、其他小型作品或绝版作品的复制不受10% 比例限制。

（6）商业供应检验法要求。在所调研国家中，只有澳大利亚和韩国规定了商业供应检验条款。澳大利亚《版权法》第49 条规定，原则上不允许基于用户研究或学习目的对非连续出版物作品进行超出合理比例范围的复制，但若满足商业供应检测标准（该作品属于馆藏资源且无法在合理的时间内以正常的商业价格获取）则被允许超合理比例范围复制。韩国《著作权法》第31 条第4 款规定，为用户研究或学习需要，若这些图书已经以数字形式销售，则图书馆等不得以数字形式复制图书等，而这就是对数字复本进行商业供应检验法的具体体现。

（7）与合同协议关系及其他限制条件。针对为研究或学习的合理使用例外与合同协议的关系问题，在所调研国家中，大多数对此没有明确进行表述，但英国、德国对此作了法定例外优先于合同约定的明确规定。英国《版权、设计和专利法案》第42A 条和附录2 第6F 条专门针对基于非商业用途研究或私人研究目的对期刊任何一期文章或者已发表作品或录音制品的合理比例内容进行复制的例外条款要优于合同约定效力，但不包括对未发表作品以及对已发表作品或录音制品超过合理范围的复制例外。德国《著作权和邻接权法》第60g 条则规定有关基于用户专业研究或私人学习在终端提供内容的合同协议要优先于法定例外，这是为了更好保护权利人（数据出版商）的利益。其他限制条件包括用户须提交个人签字的书面申请或距离较远情况下的口头申请（如澳大利亚）、在场馆内专用终端设备上进行复制等（如法国）、权利人未禁止未发表作品的复制（如英国）、以合理方法和程度标明作品来源（如韩国）。

4 对中国图书馆著作权合理使用例外立法启示

4.1 规则重构之必要性

我国新《著作权法》以及《信息网络传播保护条例》中有关图书馆著作权合理使用专属例外条款主要包括为陈列或保存版本需要（《著作权法》第24 条第1 款第8 项）以及为陈列或保存版本制作数字复本（《信息网络传播权保护条例》第7 条）这两条。根据《著作权法》第24 条第1 款第8 项的规定，我国《著作权法》并没有明确提及图书馆是否可以将复制后的馆藏作品提供给用户，但根据对该条进行文义解释的思路，陈列或保存版本就具有“不得用于借阅、出售或出租”[13] 的涵义，即图书馆不能将复制后的馆藏作品出借给用户，只允许用户在馆内阅览。为避免数字化复制的廉价和迅捷给著作权人利益带来的不利影响，《信息网络传播权保护条例》第7 条和第10 条（要求图书馆等采取技术保护措施）又对图书馆等为陈列或保存版本需要以数字化形式对馆藏作品进行复制作出了特别限定：①场所限定，只能在馆舍内向用户提供数字化作品；②目的限定，只能是为“保存”或“陈列”之需；③对象限定，只能是具有合法来源的“馆藏数字作品”，或者为陈列与保存版本之需“从纸质作品转化的数字作品”；④条件限定，即须同时满足“已损毁或濒临损毁，丢失或失窃，或格式已过时”和“市场无法购买或只能以明显高于标定价格购买”两项条件；⑤其他限定，图书馆必须采取只允许在线阅读，不允许拷贝或下载的技术保护措施，图书馆不得直接或间接获得经济利益，并且当事人另有约定的除外。

与许多国家相比，我国现有以图书馆为专门适用主体的合理使用例外存在很大局限性，如仅有限制条件更加严格的基于陈列或保存目的的合理使用例外，没有规定基于用户研究或学习的合理使用例外，也没有基于馆际互借目的的合理使用例外，导致现有例外无法涵盖图书馆的主要服务活动。

4.1.1 基于陈列或保存目的的合理使用例外限制条件过严

该例外不仅要求“已损毁或濒临损毁，丢失或失窃，或格式已过时”，并且还有准商业供应检验要求。根据前文可知，不仅澳大利亚等许多国家取消了基于保存或替换目的合理使用例外的商业供应检验法要求，而且英国等许多国家甚至取消了该例外对作品面临“已损毁或濒临损毁，丢失或失窃，或格式已过时”处境的要求。当然也须指出，英国、新西兰等国家对于为其他图书馆等机构替换藏品时，仍旧要求被替换的藏品应面临“濒临灭失”的处境；英国虽然对被机构自身进行保存的藏品没有受损或遗失要求，但有商业供应检验法要求。德国、日本、法国等大陆法系国家对于保存或替换藏品的条件则更宽松一些，没有“濒临灭失等”或商业供应检验法要求，但日本情况有点特殊，日本只允许进行纸质复制保存，只有国立国会图书馆为保存绝版作品时才可制作数字复本。由上可知，除了日本之外，与很多调研国家相比，我国针对图书馆等机构规定的基于陈列或保存目的的合理使用例外限制条件过严。

4.1.2 基于个人学习或研究目的的合理使用例外不适用于图书馆

《著作权法》第24 条第1 款第1 项规定个人学习或研究合理使用例外不适用于图书馆。有观点认为尽管我国著作权法没有为图书馆专门设立为用户基于研究或学习的例外，但可比照适用第24 条第1 款第1 项。笔者以为不妥，因为第1 项的受益者是用户个人，并非图书馆。若用户在图书馆自行复印资料，但因复印内容和数量过多明显超出合理需要的比例而面临侵权风险时e，图书馆则很可能要与用户一起承担相应的著作权侵权责任。在所调研国家中，日本、法国、韩国、新西兰、澳大利亚、加拿大、英国等国均同时规定了个人私人复制或研究学习例外和图书馆用户学习或研究例外。从全球来看，当前有102 个国家规定了图书馆因用户研究或学习的例外，可见该例外在许多国家有普遍的公众需求以及广泛的适用性。我国若制定该例外可明确免除图书馆可能承担的侵权责任，从而完全避免图书馆被法院误判为侵权。因此，正是由于法律赋予了图书馆为用户研究或学习目的而复制及提供之例外，对于促进公众利用图书馆馆藏资料从而推动信息交流、知识传递、文化发展具有重要作用，故全球许多国家都普遍设置了该例外，综上所述，建议我国设置该例外。

4.1.3 基于馆际互借目的的合理使用例外缺失加大了图书馆侵权风险

目前，全球共有31 个国家设置了基于文献传递或馆际互借的例外规定，设定该例外有助于图书馆公益性服务宗旨的更好实现。我国若没有设定基于馆际互借（或文献传递）的例外规定，则用户在利用来自馆际互借的文献时若发生侵权问题，图书馆很可能因在这过程中提供了帮助（如直接帮助用户进行复制），而构成帮助侵权。若提供的是纸质复制件，则面临构成侵犯复制权的风险；若提供的是数字复制件，则面临构成侵犯复制权和信息网络传播权的风险。其实，在实践中就发生了很多起因文献传递而引发的侵犯信息网络传播权案件[14]，导致公共图书馆耗费巨大的成本疲于应付诉讼。由上可知，为避免侵权风险，建议我国设置馆际互借例外。

4.2 规则优化之路径

既然前文已经论述了我国现行图书馆合理使用例外制度存在诸多缺陷，那么我国以图书馆为适用主体的合理使用例外制度具体该如何构建呢？笔者以为上述例外制度构建要在平衡考虑权利人和社会公众双方利益前提下，坚持“公共利益适当优先”的原则，充分借鉴国外立法经验，并考虑立法上的可行性，同时将例外设定为强制性规范（即例外具有优先于合同的效力），避免例外被合同协议实质性替代而导致图书馆例外公益性目标落空。

4.2.1 基于陈列或保存目的复制的合理使用例外

图书馆等机构为陈列或保存版本的需要而复制作品，满足以下条件的，可以不经权利人同意，也无须支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：①图书馆不得直接或间接获得经济利益；②被允许复制的作品为本馆收藏具有合法来源的任何格式的作品；③若所制作的复本为数字复本，则仅限于在图书馆馆舍内专用终端上向公众提供；④若提供数字复本，则应采取合理的技术措施防止该作品进一步传播；⑤该条款优先于当事人的约定。上述条款取消了“濒临灭失等”、商业供应检验法的限制，也没有规定复制数量的要求，但保留了对于数字复本要求在馆舍内利用的限制，主要考虑是若允许数字复本被用户远程利用，权利人反对意见会比较强烈，难以达成共识，毕竟该例外规定已经取消了“濒临灭失等”和商业供应检验法的限制。

4.2.2 基于研究或学习目的复制的合理使用例外

图书馆等机构为用户研究或学习目的而复制作品，满足以下条件的，可以不经权利人同意，也无须支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：①图书馆不得直接或间接获得经济利益；②被允许复制的作品为本馆收藏具有合法来源的任何格式的作品；③每次只能提供同一份作品的一份复制品；④只允许复制作品的合理比例内容，除非该作品无法在合理的时间内以正常的商业价格获取；⑤若提供数字复本，则应采取合理的技术措施防止该作品进一步传播；⑥图书馆可收取不高于制作成本的费用；⑦该条款优先于当事人的约定。上述条款没有要求数字复本限制在馆舍专用终端内利用，并且排除了合同协议效力，但规定了复制数量（1 份）、复制比例（合理比例，具体比例范围可由配套条例或行业规范来确定，一般限定为同一作品15% 以内、同一期刊的6 篇文章以内）以及技术措施等要求，虽然这离EIFL（Electronic Information for Libraries，图书馆电子信息联盟）等图书馆组织提出的《著作权法草案：针对图书馆和用户的例外和限制的示范条款》f 还是有较大差距，但有利于减少来自权利人的阻力，增强立法的可行性。

4.2.3 基于馆际互借或文献传递目的复制的合理使用例外

图书馆等机构向其他图书馆的用户基于研究或学习目的而复制作品，满足以下条件的，可以不经权利人同意，也无须支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：①图书馆不得直接或间接获得经济利益；②被允许复制的作品为本馆收藏具有合法来源的任何格式的已公开传播作品；③每次只能提供同一份作品的一份复制品；④只允许复制作品的合理比例内容，除非该作品无法在合理的时间内以正常的商业价格获取；⑤若提供数字复本，则应采取合理的技术措施防止该作品进一步传播；⑥图书馆可收取不高于制作成本的费用；⑦该条款优先于当事人的约定。上述条款与基于研究或学习目的的例外几乎一致，只是增加了对作品状态的限制条件。考虑到数字环境下作品是否发表不好判断，借鉴美国2017 年对第108 条改革建议示范条款[15] 对作品分为已公开传播和未公开传播的划分方法，笔者建议基于馆际互借目的的例外只能针对已公开传播作品，不包括未公开传播作品，以更好维护未公开传播作品权利人利益。

5 结 语

如前所述，由于法律传统和文化习惯不同，各国著作权法相关规范立法差异较大。就图书馆合理使用例外而言，不同法系著作权立法相关条款繁简不一。总体而言，英美法系有关图书馆为适用主体的合理使用例外条款更为详细和复杂，附加了很多限定条件；而大陆法系相关条款更加简洁明了，相关条款较少，限定条件也较少。著作权发展历史与技术密切相关，技术推动了著作权的产生、发展和扩张。为更好适应新技术发展需要，很多国家都在积极推动包括图书馆合理使用制度在内的著作权立法变革。立法变革总体趋势是数字环境下图书馆著作权合理使用制度被赋予了越来越多的限制条件，在法律、技术和合同的多重挤压下，图书馆合理使用空间越来越窄了。鉴于此，在图书馆界、社会公众的持续呼吁之下，一些国家也通过立法修订适度拓宽了图书馆合理使用空间，如新西兰《版权法》第56A 条允许图书馆为认证用户远程提供作品数字复本，突破了馆舍地点限制，这是对现有图书馆合理使用例外制度的一项重要突破[16]；2017 年英国修订的《数字经济法案》[17] 在全球范围内首开公共借阅权制度适用于数字作品和远程借阅之先河；欧盟在2019 年出台的《数字单一市场著作权指令》[18] 新增了文本和数据挖掘例外；2021 年底，澳大利亚发布《版权法修正案（版权获取改革）征求意见稿》[19]，允许图书馆和档案馆在采取合理措施并符合商业供应检验法前提下，通过互联网在非机构场所的地点查阅材料。因此，我国在今后著作权法继续修订以及配套法规制定过程中，如何高举数字时代公共利益旗帜，将法律移植和本土创新结合起来，设计出科学合理的图书馆可适用的合理使用制度体系，最终促使著作权人利益和社会公众利益之间达成精妙的利益平衡，值得深思。

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[11] 저 작 권 법 （ 법 률 제 4 3 2 호 ， 1 9 5 7 . 1 . 2 8 . ， 제 정 ， 법 률제17592호，2020.12.8.，일부개정）[EB/OL].[2023-02-01].https：//www.wipo.int/wipolex/en/text/582946.

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[ 作者简介]

吴 高 博士，广西师范大学法学院研究员，广西地方法治与地方治理研究中心研究员，研究方向为知识产权法。E-mail：25863158@qq.com。

[ 收稿日期：2023-06-08 修回日期：2023-10-12]