涉港国家安全治理中的域外刑事管辖制度：基于比较视野的考察

摘 要：《香港国安法》《维护国家安全条例》二者都规定了域外刑事管辖内容。无论哪一国的公民在哪一国境内针对香港特别行政区实施危害我国国家安全的行为，都要接受《香港国安法》的管辖。《维护国家安全条例》中的域外刑事管辖规定不仅普遍适用于各类参与相关犯罪活动的外逃人员，还在特定条件下对来自或位于任何国家的个人或组织发生效力。在比较视野下，国家安全治理中的域外刑事管辖制度呈现法律因素与政治因素相互交织的鲜明特点，实施管辖的国家需要克服重重阻力，在有限范围内寻求解决之道。我国在涉港国家安全治理中推行域外刑事管辖，面临着国际刑事司法合作难以实现、国内不同法律有关域外刑事管辖权规定不够匹配等挑战。中央政府和香港特别行政区政府以主导性力量推动制度运行。在制度的完善路径方面，我国要采取内紧外松的策略，将罪名中性化推动国际刑事司法合作；通过惩治与威慑相结合的手段来最大限度地实现维护国家安全的目的；还要推动多元主体参与，建设多方共赢的域外刑事管辖国际规则。

关键词：“一国两制”；国家安全；香港国安法；域外刑事管辖；引渡；“长臂管辖”

中图分类号：D613 文献标识码：A 文章编号：2096-3378（2024）06-0138-14

一、问题的缘起

党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）。《决定》对香港特别行政区在国家改革发展大局中的重要作用和战略定位作出一系列部署，充分体现以习近平同志为核心的党中央对“一国两制”香港实践寄予的殷切期望。《决定》指出：“发挥‘一国两制’制度优势，巩固提升香港国际金融、航运、贸易中心地位，支持香港、澳门打造国际高端人才集聚高地，健全香港、澳门在国家对外开放中更好发挥作用机制。”［[1]］在《决定》落实过程中，香港在我国对外开放当中的“超级联系人”和“超级增值人”角色必将得到加强和升级，但香港所面临的各种国家安全风险和威胁也有可能以新的形式出现，并反过来干扰香港由治及兴、融入国家发展大局的进程。为了保证“一国两制”香港实践在未来持续发挥更大效能，一套行之有效的涉港国家安全治理体系尤为关键。香港连通内外的枢纽地位决定了涉港国家安全案件中包含大量涉外因素，许多危害我国国家安全的外逃人员和外部势力很难得到惩治。要解决我国涉港国家安全治理面临的这一问题，必须有立法保障和实践智慧，形成一套能够跨国运行的制度体系。

早在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）起草过程中，立法委员们就意识到了遏制境内外势力合流的问题。《香港基本法》第23条赋予香港特别行政区自行立法承担维护国家安全的宪制责任，专门规定了香港特别行政区应立法“禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。然而，自香港回归以来，在极端反对派的阻挠之下，《香港基本法》第23条立法迟迟未能落实。这反过来也给极端反对派留下了巨大的活动空间，香港成为我国国家安全治理体系中的薄弱环节。因此，我国国家安全在香港持续遭到各种形式的冲击，其恶劣影响在2019年的修例风波中达到了空前的程度。

2020年6月30日，十三届全国人大常委会第二十次会议表决通过了《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）。《香港国安法》的颁布和生效立竿见影地起到了拨乱反正的作用，但依然面临诸多任务和挑战，包括对相关外部势力以及外逃人员的管辖权问题。根据《香港国安法》第36至38条的规定，该法适用于以下三种情形：任何人在香港特别行政区实施该法规定的犯罪；香港特别行政区永久性居民或在香港特别行政区成立的组织在香港特别行政区以外实施的该法规定的犯罪；不具有香港特别行政区永久性居民身份的人在香港特别行政区以外针对香港特别行政区实施该法规定的犯罪。概而言之，无论哪一国的公民在哪一国境内针对香港特别行政区实施危害我国国家安全的行为，都要接受《香港国安法》的管辖。

2024年正式落实的《香港基本法》第23条立法中有多个条款规定了域外管辖问题。随着《香港国安法》的实施和香港选举制度的改革完善，《香港基本法》第23条立法的障碍得以扫清。2024年1月30日起，香港特别行政区《维护国家安全条例》（以下简称《条例》）在短短数周之内迅速完成了立法公众咨询、首读、二读、三读程序，于3月19日在立法会上得到全票通过，于3月23日刊宪公布实施。《条例》关于域外管辖的规定散见于不同部分，内容比《香港国安法》更为细致、具体。《条例》第9条规定：“除非条文另有规定，本条例所订的罪行适用于在特别行政区的所有人。如某罪行具有域外法律效力，该域外法律效力在相关的部内订定。”而在规定具体罪行的《条例》第2至6部中，不同罪行对于有一定交集但又不尽相同的群体具有域外效力。《条例》中绝大多数罪行的域外效力适用于“属中国公民的特别行政区居民”“香港永久性居民”“特别行政区居民”“在特别行政区成立、组成或注册的法人团体”以及“不论是法团抑或不是法团的在特别行政区有业务地点的团体”中的一类或若干类。不过，根据《条例》第51条规定，在香港特别行政区外从事“危害国家安全的破坏活动”相关行为的“任何人”都受《条例》管辖。概而言之，《条例》中的域外管辖规定不仅普遍适用于各类参与相关犯罪活动的外逃人员，还在特定条件下对来自或位于任何国家的个人或组织发生效力。

《香港国安法》和《条例》被赋予如此广阔的管辖范围，一方面在制度层面清除了涉港国家安全治理中的顽固死角，另一方面也为法理阐释和实践操作提出了重大挑战：当涉嫌犯罪的极端反对派人士逃往他国逍遥法外甚至继续从事非法活动，或者外国组织、个人在涉港问题上威胁我国国家安全，我国该如何使以上两部法律规定的管辖权真正发挥作用？又该如何在维护国家主权、安全和发展利益的同时，尊重他国主权和公民人权？

关于建设与实施涉港国家安全治理中的域外管辖制度，学界既有研究已经完成一定基础性工作，但尚未形成规模且不够深入，有待更多研究工作的跟进。有学者较为详尽地考察了《香港国安法》第38条的立法基础和适用难题，并提出我国应在遵守国际法的基础上，从国家利益的基点出发，采取刑事司法合作、个案移交、依靠国家实力推进、借鉴外国实践等多样化解决方案［[2]］。该项研究内容丰富且思路灵活，但仅聚焦于《香港国安法》第38条展开，从而将“《香港国安法》域外效力”局限于该法对非香港永久性居民在域外实施犯罪的效力，无法涵盖香港永久性居民在香港实施犯罪后外逃等典型情况。此外，由于依据《香港国安法》或《条例》实施的域外刑事管辖尚未形成普遍实践，因此一些学者从比较视野考察了实施管辖的正当性与可行性。例如，有学者通过美国通缉、引渡本国公民斯诺登（Edward Snowden）以及澳大利亚公民阿桑奇（Julian Assange）等案例证明，在涉港国家安全案件中对域外主体实施刑事管辖权符合国际通行实践［[3]］。还有学者比较了《条例》中域外效力条款的合理规定与美西方单方面实施“长臂管辖”之非法性、干预性之间的根本区别［[4]］。这些研究主要侧重于法律解释，特别是立法合理性论证层面的工作，未在制度困境与解决方案上过多着墨。

涉港国家安全治理中的域外刑事管辖制度研究有待于从现实困境出发，综合考察涉港国家安全治理体系中的相关规定形成的制度体系，并充分借助比较视野展开。笔者将从比较研究的视角，对多种国家安全案件域外刑事管辖制度进行考察，挖掘其中的问题，分析在涉港国家安全治理中实施域外刑事管辖所面临的对象与阻力、所能依赖的主体和动力，并在此基础上提出实施管辖的若干思路。

二、比较视野下的域外刑事管辖制度：以国安案件为中心

目前，涉港国家安全治理体系尚未形成丰富经验，我们需要打开比较视野，提炼既往域外刑事管辖实践经验而获得启示。域外刑事管辖是一个涵盖范围广阔、边界不甚明晰的领域，除了国家安全议题之外，还可能涉及金融诈骗、洗钱、毒品走私等多个领域的犯罪，此处仅分析典型议题和案例。

（一）“域外刑事管辖”的界定与辨析

除刑事领域外，民商事、人权、环境等领域也广泛存在域外管辖的制度与实践，所以“域外刑事管辖”是真包含于“域外管辖”的属概念，具有域外管辖的基本属性。这里的讨论将从一般性的“域外管辖”定义过渡到专门的“域外刑事管辖”。前任联合国国际法院院长罗萨琳·希金斯（Rosalyn Higgins）认为：“从逻辑上讲，所有不是根据属地原则而行使的管辖权都是域外管辖权。”［[5]］根据希金斯的定义，属地原则指“一国可以制定法律并将它们适用于其领土内的人或事”［5］56。这里的“人”包括具有法律主体资格的自然人和各类组织等实体，“事”指的是可能或已经引起管辖对象权利、义务或责任发生变动的客观事实。根据以上界定，域外刑事管辖可被界定为“一国对其领土外的人和事适用本国刑事法律的制度”。以下将从三个方面对这一定义进行说明。

首先，笔者所讨论的域外刑事管辖概念中，实施管辖的主体仅包括主权国家，因此“域外”也仅限于该主权国家领土之外。诚然，许多国家都存在拥有刑事立法权和刑事司法权的地方政府，这些地方政府在特定条件下会对本辖区外的人和事实施刑事管辖权，但在国家安全领域，即使地方政府具体实施管辖，其管辖行为所体现的也必然是中央政府的主权意志。因此如果没有特殊说明，本文在讨论涉港国家安全问题时使用的“域外”一般指我国领土范围之外。在香港特别行政区的视角下，“域外”一般指香港特别行政区这一特定法域之外，既包括其他国家领土或公海、外空等区域，也包括我国内地、澳门特别行政区和台湾地区，《香港国安法》和《条例》的域外效力条款都是在这个意义上进行的规定。不过，限于我国领土范围内不同法域之间发生的刑事管辖属于我国区际刑事司法合作范畴，其运行的基本逻辑与发生在主权国家之间的刑事管辖存在根本区别，因此本文并不涉及这部分内容。还需作出解释的一个相关问题是，香港特别行政区有权同外国以缔约等方式进行交往活动，能够作为一个重要主体甚至主导者参与特定的域外刑事管辖案件，但其所实施的权力源于我国中央政府的授权或许可，因此香港特别行政区在具体案件中的高度自主性并不代表我国中央政府作为管辖主体地位的丧失。

其次，笔者讨论的域外刑事管辖既包括一国对领土外个人或组织的管辖，也包括一国对发生在领土外事实的管辖。在这里需要特别对“域外刑事管辖”与“刑事法律的域外效力”作出区分。由于各国对于犯罪行为或结果发生在本国领土内的犯罪当然地具有管辖权，因此刑事法律中对域外效力的规定一般聚焦于发生在一国领土外的犯罪，而不是位于一国领土外的人。然而在域外刑事管辖的讨论中，如果不考虑管辖对象所在地而只考虑犯罪地，将会遗漏一国实施境外追逃的重要情形，从而使讨论的价值大大降低。《香港国安法》和《条例》都是首先规定了对发生在香港特别行政区的犯罪实施的属地管辖，然后通过若干域外效力条款对发生在香港特别行政区以外的犯罪进行规定。相较而言，涉港国家安全治理中的域外刑事管辖所关注的“域外”是我国领土之外，所关注的对象既包括在香港特别行政区实施相关犯罪后逃往外国的情形，也包括位于外国的个人或组织实施相关犯罪的情形。在《香港国安法》和《条例》当中，域外效力条款和域外刑事管辖制度固然存在大面积重叠部分，但彼此远不能完全涵盖对方，不能将二者相互混淆。

最后，在概念层面另一个需要重点讨论的问题是“域外刑事管辖”与“刑事领域的长臂管辖”的关系问题。“长臂管辖”与“域外管辖”是一对颇有渊源的概念，在使用过程中非常容易混淆。狭义及原本意义的“长臂管辖”指美国州级管辖权划分过程中一州法院对另一州主体和事项进行管辖。然而自20世纪中叶起，长臂管辖开始越来越多地指美国法院对美国境外主体和事项实施的管辖，并进一步指一国公权力机关对本国境外主体和事项的管辖。在学术讨论中，“长臂管辖”这一词汇表现出一定的局限性：它为了追求形象化的描述而放弃了概念的严谨性，并且因为形象化特点容易被赋予鲜明的贬义和批判立场。加之以美国为代表的西方国家往往打着“司法管辖”旗号行干涉他国内政之实，更加剧了这个概念的负面形象。相比之下，“域外管辖”概念没有这种“负面形象”的包袱，更具包容性。从我国角度来看，我国同时面临反制恶意“长臂管辖”和主动对境外实施公平、正当管辖的双重任务；从全球化角度来看，各国国家权力的行使跨越边境彼此交织的趋势不可避免，关键问题在于引导相关制度走向公正化。因此，本文在讨论刑事法律超越国界的现象时采用更中性、更具包容性的“域外刑事管辖”，而非“刑事领域的长臂管辖”。

（二）“政治犯不引渡”原则及其限制

引渡指一国受他国请求，将位于本国境内的犯罪嫌疑人或罪犯移交给请求国的一系列制度与措施。尽管域外刑事管辖并不等同于引渡，但关于域外刑事管辖的讨论需要借助引渡作为基点展开。当一国试图对位于本国领土之外的人追究刑事责任时，最常规、最具合法性的途径就是引渡。然而，引渡制度中最容易引起争议的“政治犯不引渡”原则正是为一些国家安全案件所设置。

“政治犯不引渡”原则指当一国基于政治见解引发罪名向他国提出引渡特定人员的请求时，被请求国有权拒绝。这项原则的发展经历了从泛化到式微的过程：在资产阶级革命风起云涌的年代，“政治犯”被赋予追求自由民主的“正义反抗者”身份和受到保护的特权。然而在二战后的几十年中，政治见解的表达常常伴随着具有破坏力的恐怖主义活动，且越来越多“政治犯”的矛头指向了西方国家自身。西方国家将恐怖主义犯罪中性化，“政治犯不引渡”也在许多西方国家之间的引渡条约中被取消［[6]］。例如，2004年欧盟在引渡领域推行的“欧洲逮捕令”制度就取消了“政治犯不引渡”的规定。

即使在取消“政治犯不引渡”的国家之间，嫌疑人所在国出于对干涉他国内政的忌讳，也往往不会轻易移交嫌疑人。西班牙加泰罗尼亚自治区在2017年10月举行“独立公投”并导致该区自行宣布“独立”，积极促成公投的加泰罗尼亚前主席普伊格德蒙特（Carles Puigdmont）被西班牙检察机关以“叛乱和煽动叛乱罪”起诉。他开始在比利时、德国、意大利、法国等国逃亡。西班牙司法机关发布国际通缉令，并陆续向相关国家提出引渡请求。实际上，西班牙本就是2004年欧盟推出欧洲逮捕令时废除“政治犯不引渡”的坚定支持者［[7]］。西班牙在提出引渡过程中为普伊格德蒙特确立的罪名除了叛乱罪之外，还包括更加中性化的挪用公款罪。即使在这种情况下，欧盟及其相关成员国依然给西班牙设置了巨大的障碍，引渡始终未能成功。2024年3月，西班牙国内政局发生变化，众议院全体会议通过投票表决批准了赦免2017年加泰罗尼亚自治区“独立公投”发起者的法案。2024年8月初，普伊格德蒙特释放出返回西班牙的信号。虽然他的“叛乱”罪很可能得到赦免，但西班牙司法机关依旧试图以挪用公款罪追究他［[8]］。

近年来在世界范围内发生重大影响的“政治犯”引渡案例还包括美国对“维基解密”网站创始人阿桑奇的追究。澳大利亚公民阿桑奇自2006年创办“维基解密”网站后，陆续在该网站公布大量表明美国政客干涉他国内政、美军在他国实施暴行等事实的资料。美国政府遂提出阿桑奇危害美国国家安全并试图推动相关国家抓捕阿桑奇。自2012年8月起，阿桑奇进入厄瓜多尔驻英大使馆接受庇护。2019年4月，厄瓜多尔撤销庇护，阿桑奇被英国方面拘禁。2024年6月26日，阿桑奇结束了此前在英国的多年监禁后，来到美属北马里亚纳群岛首府塞班岛，在当地的美国联邦法院庭审中承认自己通过线人窃取美国机密的行为违反美国《间谍法》。根据美国司法部与阿桑奇此前达成的协议，作为阿桑奇认罪的交换，美国承认此前阿桑奇被英国监禁的时长已经作为刑期被折抵，因此放弃对阿桑奇的引渡［[9]］。另据澳大利亚总理阿尔巴尼斯（Anthony Albanese）和外交部长黄英妮（Penny Wong）在阿桑奇被英国释放后的发言，阿尔巴尼斯自2022年上任就主动联系美英两国领导人推动阿桑奇案的解决［[10]］。

（三）争议性管辖措施的运用与危害

当引渡不足以满足需求时，有些国家会选择包含非常规手段的管辖措施作为引渡的替代措施，以实现对特定个人和行为的惩罚。引渡有两种替代性措施，一是遣返、驱逐出境或使在逃人员在其躲藏国接受刑罚等措施，二是绕过正式法律框架采取跨国绑架或跨国诱捕等措施。后者争议较大，被称为“引渡的非常规替代措施”［[11]］。跨国绑架和跨国诱捕都是一国采用强制手段在他国领土内的逮捕行为，逮捕对象可以是他国公民，也可以是外逃的本国公民。一般而言，跨国绑架或跨国诱捕成功后，管辖国都会进一步采取特定手段将被捕者转移回本国进行起诉和审判，从而实现与引渡相同的效果。然而，正是此类制度和措施的非常规特点，特别是对相关国家法律和主权的无视乃至践踏，使其充满争议。

跨国绑架指一国以逮捕特定人员回国审判为目的在另一国领土范围内实施绑架行为。主流国际法学界认为应当将跨国绑架行为本身与国家对特定罪行和罪犯的管辖权区分开来。例如，布朗利（Ian Brownlie）提出：“作为非法抓捕罪犯的结果，可能产生国家的国际责任，但这种对法律的违反并不会影响国家对他们行使管辖权。”［[12]］域外刑事管辖发展史上著名的艾希曼案就是基于上述强行区别的逻辑而得到解决的。艾希曼（Adolf Eichmann）曾任纳粹德国犹太保安总局犹太处处长，在德国战败后逃往阿根廷。建国后的以色列通过情报机构“萨摩德”了解到艾希曼的行踪后，于1960年5月派出特工前往阿根廷，成功捕获艾希曼并骗过阿根廷哨兵和海关人员的检查，将艾希曼转移至以色列。艾希曼最终被以色列法院判处死刑。阿根廷在得知艾希曼被转移的消息后随即向联合国安理会提出控诉。安理会于1960年6月23日作出的第138号决议认定以色列行为侵犯阿根廷主权，但艾希曼的纳粹罪行应受追究，要求以色列对阿根廷作出适当补偿。此后，阿根廷和以色列两国政府发布联合声明称争议已经解决。

在1992年“美国诉马查因”案判决中，美国法律正式确立了该国法院对跨国绑架前提下的案件具有管辖权。20世纪80年代美国和墨西哥两国政府在墨西哥联合缉毒期间，美国一名禁毒特工被毒贩团伙雇佣的医生阿尔瓦雷斯·马查因（Alvarez-Machain）以注射过量药物的方式谋杀。美国政府并未向墨西哥提出引渡，而是直接派人蒙面劫持马查因，并将其送往美国。在经历几番司法拉锯战之后，案件来到美国联邦最高法院。美国联邦最高法院认为，美墨两国的引渡条约并未禁止跨国绑架，国际习惯法当中也没有禁止跨国绑架的规定，即使绑架可能违反一般国际法也无法排除美国法院对本案的管辖权［5］71。该判决引发墨西哥方面的愤怒和抗议，美墨关系也因此长期陷入低谷。跨国绑架的特点在于绑架发生前保密性较强，逮捕对象及其所处国家均不知情，因此对他国主权的侵犯更为直接。

跨国诱捕是通过欺诈手段使逮捕对象主动前往本国或第三国的特定地点，管辖国往往与第三国提前达成了引渡方面的合作。这就造成了一种合法的假象，使跨国诱捕具有较强的迷惑性。2007至2010年间，两起我国公民在外国被诱捕的案件发生。一是袁宏伟案。2007年9月，一起中美企业间的商标权纠纷案件在我国两家法院分别审理。中方企业湖南神力公司董事长袁宏伟受美国爱宝公司邀请赴英国谈判，在飞机抵达伦敦、刚刚落地后，袁宏伟就被英国警方依据一纸美国出具的临时逮捕令逮捕。袁宏伟此时才发现自己遭到诱捕，并进一步得知美国司法部门早在2005年就以多项罪名对袁宏伟发出逮捕令。在袁宏伟保释期间，美方向英方提出引渡袁宏伟，而我国驻英使馆向英国外交部提出交涉但未获得积极成果。不过，袁宏伟在英国当地法庭就本案进行第三次听证前悄然回国。二是宪宏伟、李礼案。2008年底至2010年间，我国公民宪宏伟和李礼与一家英国公司洽谈芯片销售合作项目，美国特工伪装成供货方长期与二人保持联系。2010年9月，按照与“供货方”商定的时间、地点，宪宏伟、李礼前往匈牙利准备提货，却进入美国特工连同美国司法部和匈牙利政府共同设下的圈套，二人在匈牙利的机场被捕。宪宏伟、李礼被捕后第二天，匈牙利法院在中国大使馆不知情的情况下开庭审理美国请求引渡二人的事宜，并最终判决引渡条件成立。

除了跨国绑架和跨国诱捕之外，还存在一些采取更加隐蔽或残酷手段实施的域外刑事管辖措施。例如，美国在反恐领域实施的“非常规引渡”（extraordinary rendition）措施建立起一套跨国合作网络，在网络内部秘密逮捕和引渡恐怖主义犯罪嫌疑人，并在各关押基地对他们任意实施酷刑［[13]］。此类措施的存在向世人展现出域外刑事管辖的底线完全有可能低到惊人的程度。各国有必要通力合作，按照主权平等原则与人权原则对此进行约束。

（四）比较与启示

当国家安全治理需要采用域外刑事管辖时，法律因素与政治因素总是在跨国空间内紧张地交织。具体而言，由于国家主权原则的限制以及国家安全议题的敏感性，政治因素常或明或暗介入法律程序，而案件的具体走向既与各当事国、当事人的实力对比和在案件中所采取的策略密切相关，也受到来自国际法和各国国内法的约束。在这样的背景下，实施管辖的国家必然遭遇极大阻力，往往会凭借自身力量兼法律手段与政治手段来推动案件解决，其中一些国家在部分案件中为了自身利益不惜采取破坏国际法治、无视他国主权以及践踏人权的非常规管辖措施。

在我国刑事管辖权主动向外延伸的过程中，需要在研判阻力和了解自身情况的基础上寻求实现管辖目的的方法。下文将重点讨论的问题是：在涉港国家安全治理中，我国实施域外刑事管辖面临哪些阻力？我国能够凭借哪些方面的力量进行制度建构与运行克服这些阻力？在阻力和动力相互作用形成的有限行动空间中，我国应当选择怎样的方法和策略兼顾各方安全与权利？

三、制度实施面临的内外挑战

涉港国家安全治理中域外刑事管辖制度直接指向两大群体——逃亡海外的极端反对派人士及其海外支持者，针对这两部分群体开展国际刑事司法合作面临多方面挑战。此外，《香港国安法》关于域外刑事管辖的一些规定与我国其他法律规定尚不总能有效衔接，存在结构性障碍。

（一）国际刑事司法合作难以实现

涉港国家安全问题从不是单纯的央地关系问题，始终伴随大量外国因素的深度介入。这使得涉港国家安全问题在很大程度上超出了内政范畴而进入对外关系领域。2021年9月24日，我国外交部发布《美国干预香港事务、支持反中乱港势力事实清单》，列举了五类百余种由美方发起或参与的乱港行径。尽管在《香港国安法》颁布实施后，极端反对派及其国外支持者的“内外合流”局面得到有效遏制，但涉港国家安全治理面临的外部阻力并未因此消失，而是以新的形式继续存在。在《香港国安法》颁布后，美国、英国、德国、加拿大等国陆续宣布将与香港特别行政区终止此前签订的引渡条约。为反对这些国家严重违反国际法和国际关系基本准则的行为，我国也宣布中央政府和香港特别行政区同时暂停与这些国家的刑事司法互助协定。2023年6月香港特别行政区公布8名通缉犯，从他们所逃往的目标国家来看，全部是与我国中央政府和香港特别行政区暂停刑事司法合作的国家，而这些国家当局普遍对我国崛起的事实以及我国意识形态抱有抵触甚至敌视态度。

在涉港且涉外的国家安全案件中，我国不仅难以实现同相关国家的刑事司法合作，还有可能反过来遭遇这些国家的各种施压手段。随着我国在涉港国家安全治理当中推出域外刑事管辖制度并逐步落实，舆论压力和多种形式的域外制裁不断增加。例如，美国商务部在2020年6月《香港国安法》通过当天，声称将取消对香港的出口许可豁免等方面待遇；美国财政部在2020年8月宣布制裁包括时任香港特首林郑月娥在内的10名香港官员；2023年5月，美国国会和美国政府中国委员会共同发布一份报告，提议对香港审理国家安全案件的29名法官提出制裁。此外，相关国家还会借着司法和国家安全的旗号，在涉港事务上任意骚扰、逮捕和拘留相关人员。例如在2024年5月13日，英国警方声称3名人员“涉嫌”向香港特别行政区情报部门提供协助并将宣布对其起诉，此举遭到我国驻英大使馆的强烈谴责［[14]］。

（二）《香港国安法》与《刑法》保护管辖条款存在差异

《条例》刊宪生效之后，香港维护国家安全法律体系遵循“一致性”原则展开，从《香港基本法》到《香港国安法》，再到《条例》等法律体系具有内在一致性［[15]］。然而，从内部制度建构来看，《香港国安法》第38条的保护管辖条款存在着与我国现有管辖权制度体系不够匹配的问题。保护管辖原则在我国刑法语境中指“不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法”［[16]］。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”相比《刑法》第8条，《香港国安法》第38条既没有法定最低刑期的限制，也不受犯罪地是否有近似规定的限制——实际上外国法也不可能处罚危害中国国家安全的活动。有学者分析指出，《香港国安法》之所以没有像《刑法》那样在保护管辖条款上做出最低刑期和犯罪地的限制，主要是因为《香港国安法》规定的犯罪危害较大，而《刑法》中罪名繁多且涵盖许多轻罪［[17]］。

单从立法角度来看，两部法律的规定不一致似乎并不存在问题。根据我国《立法法》第103条，“同一机关制定的法律”“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。在制定机关方面，《刑法》是全国人大制定的，《香港国安法》是全国人大常委会根据全国人大授权制定的，二者的制定机关相同。在规定的性质方面，《刑法》第8条原则上适用于外国人在我国领土外对我国实施的任何犯罪，在《刑法》第8条所覆盖的属人和属地范围之内，《香港国安法》第38条仅适用于外国人在我国领土外针对香港特别行政区而危害我国国家安全的犯罪。因此，前者属于一般规定，后者属于特别规定。在涉港国家安全案件中需要对外国人在我国之外实施的犯罪进行管辖时，我国内地法院和香港特别行政区法院均应当优先适用《香港国安法》第38条的规定，在定罪时无需考虑罪名最低刑期和犯罪地所在国的规定。

尽管这两条规定在涉港国家安全治理中能够实现协调，但如果将视野扩大，依然存在标准不一之处。同样是打击危害国家安全犯罪，为什么仅仅对那些从事涉港国家安全犯罪的外国主体采用更加严格的标准？有学者指出，我国《刑法》中的保护管辖条款应当在国家安全犯罪方面向《香港国安法》看齐，取消最低刑期和双重犯罪原则的限制［[18]］。在两部法律对于国家安全犯罪保护管辖规定尚未实现一致之前，《香港国安法》第38条的实施固然不存在法理上的瑕疵，但可能造成我国总体层面国家安全治理上的失衡，反过来影响涉港国家安全治理。

四、制度实施的两方面动力来源

探析涉港国家安全治理中的域外刑事管辖制度，需要首先考察我国特别行政区制度背后的特殊主权体系，并进一步考察中央政府和香港特别行政区政府各自能够在涉港国家安全治理中做什么。

（一）涉港国家安全治理中的权力分配

此处的制度结构分析有两个层次内容：一是中央政府与香港特别行政区政府在国家安全事务上的权力划分；二是涉外案件特别是涉及人员外逃的国家安全犯罪案件当中，中央政府与香港特别行政区政府之间的权力划分。

从法理上看，中央政府与香港特别行政区政府在维护国家安全事务上的权力划分相对清晰。根据《香港国安法》第2条和第3条的规定，对于涉港国家安全事务而言，中央政府负有根本责任，而香港特别行政区政府负有宪制责任。换言之，香港特别行政区政府维护国家安全的责任和权力来源于中央政府的授权，因此中央政府有权在一定范围内变更甚至收回香港特别行政区政府在这方面的部分权力和责任。2020年前，在国家安全维护机制长期缺位的情况下，香港政治生态展现出民粹化和无序化的特点，更是爆发了多起对“一国两制”和我国国家安全冲击极大的恶性群体事件。事件背后所反映的是，香港社会内部的一些群体对中央政府乃至整个内地强烈的疏离感和排斥感。2020年6月，中央直接行使维护国家安全的权力，制定并实施《香港国安法》。自从修例风波后，中央政府实施一系列关键举措，中央政府与香港特别行政区政府之间首次建立起共同维护国家安全的制度通道，而这一通道的枢纽正是中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署（以下简称“驻港国安公署”）。

《香港国安法》第55条规定了驻港国安公署行使涉港国安案件管辖权的几种情形。其中第1款规定的情形为“案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况”且香港特别行政区政府“管辖确有困难”。而该法第56条和第57条规定，当出现第55条规定的案件时，分别由驻港国安公署、最高人民检察院指定机关和最高人民法院指定机关依我国《刑事诉讼法》行使立案侦查、检查和审判的权力。尽管整体看来，《香港国安法》依旧为香港特别行政区政府维护国家安全的宪制责任保留了充分的空间，而驻港国安公署实施管辖的范围较为狭窄且具有兜底作用，但从重要性来看，其管辖权得以行使的情形恰恰是在重大案件发生的时候，而涉外案件的发生和域外刑事管辖的启动也在其中。

（二）由中央政府主导的管辖

如果在涉港问题上危害我国国家安全的犯罪嫌疑人出现在我国内地，那么我国安全机关和司法机关可以直接援引《刑法》当中的保护管辖权而对其进行逮捕。李亨利案就是其中一例。李亨利出生于上海，年轻时曾分别因引诱妇女卖淫和诈骗被判刑，后做生意为避税移民至与我国没有外交关系的中美洲国家伯利兹。李亨利在国外期间结识反华群体，在非法“占中”及修例风波中和参与乱港活动的极端反对派群体保持密切联系并对后者提供支持。2019年11月26日，李亨利因涉嫌资助危害国家安全犯罪活动罪被广州市国家安全局逮捕。2021年4月2日，广州市中级人民法院以资助危害国家安全犯罪活动罪判处李亨利有期徒刑11年，并处没收财产200万元。

如果嫌疑人身处国外且其罪行达到直接由驻港国安公署管辖的标准，那么需要考量的问题就是我国在怎样的条件下能够与相关国家达成刑事司法合作。制度框架层面需要解决的问题在于：《香港国安法》尚不能与我国在国际刑事合作方面的立法实现有效衔接。《香港国安法》第56条规定，驻港国安公署在其直接管辖的案件中承担立案侦查的职责。然而，引渡需要外交等方面部门的参与，我国尚没有关于中央政府管辖的涉港案件如何引渡的规定。根据我国《引渡法》第47条，我国对外请求引渡时，应首先由负责办案的省区或直辖市的公检法甚至国家安全等部门向其所属系统的最上级机关提出意见书并交由其审核，审核通过后交由外交部提出引渡请求。

在涉港事务上，驻港国安公署由中央政府维护国家安全的有关机关联合派出人员组成，而外交部在香港也设有负责处理涉港外交事务的外交部驻香港特别行政区特派员公署（以下简称“外交部驻港特派员公署”）。据《香港国安法》第52条规定，驻港国安公署应当加强与香港中联办、外交部驻港特派员公署以及解放军驻港部队的“工作联系和工作协同”。其中，“工作联系”指驻港国安公署就国家安全问题与其他驻港机构互通信息、及时沟通，相互填补工作盲点；“工作协同”指驻港国安公署就国家安全问题与其他驻港机构形成步调一致的工作安排和计划［17］345。因此，如果驻港国安公署认为需要对特定逃犯实施引渡，应当可以自行审核案件后直接向外交部驻港特派员公署提出引渡。如果香港特别行政区请求中央政府对逃犯实施引渡，应当可以由香港保安局、律政司以及相对独立的香港各级法院通过香港特别行政区国家安全委员会向驻港国安公署提出请求，驻港国安公署审核案件通过后向外交部驻港特派员公署提出引渡请求。这两类程序的推演参照《引渡法》第47条的制度逻辑展开，但《引渡法》没有直接规定涉及特别行政区案件的引渡情形，因此相关制度的最终完善除了实践探索外，也需要立法上的跟进。

（三）由香港特别行政区主导的管辖

如果在犯罪后外逃或在外国实施犯罪的嫌疑人直接出现在香港，那么案件当然地优先由香港特别行政区实施管辖。香港法院已经审判过一起此类案件。2018年9月至2023年初，留学日本的香港居民袁静婷在社交平台“Facebook”和“Instagram”的个人账号上持续发布宣传“港独”的言论和图片。2023年3月，香港警务处国家安全处在袁静婷返回香港更换身份证期间将其逮捕，最终袁静婷被西九龙裁判法院以“作出一项或多项具煽动意图的作为”罪判处两个月监禁［[19]］。在本案中，袁静婷被起诉和审判的罪名来自香港原有的《刑事罪行条例》，法院的管辖权也源于《刑事罪行条例》。尽管如此，本案并不意味着《香港国安法》在此类案件中缺位。正是由于《香港国安法》以进入《香港基本法》附件三的方式被导入香港法律体系当中，《刑事罪行条例》的相关条款才得以真正激活。随着《条例》的颁布实施，香港法院得以在此类案件中直接援引《条例》实施管辖。

如果嫌疑人身处国外，那么由香港特别行政区主导的管辖需要借助香港特别行政区同外国签订的移交逃犯条约或刑事司法协助条约而实施，驻港国安公署不介入或仅起到协助作用。出于历史惯性以及“一国两制”的宪制结构，香港特别行政区在其高度自治的事权范围内拥有与外国开展合作、缔结条约或加入国际组织的权力。香港特别行政区政府在当前也更倾向于通过自身力量实现对涉港国家安全案件的管辖。根据《香港基本法》第96条的规定，香港特别行政区政府可在中央政府的协助或授权下同外国开展司法互助，包括移交逃犯等刑事司法合作。根据香港律政司公布文件，香港特别行政区同19个国家签订了移交逃犯的协定，其中9个国家以《香港国安法》颁布为由与香港特别行政区中止协定。香港特别行政区同31个国家签订了刑事司法协助的协定，其中10个国家与香港特别行政区中止协定［[20]］。因此，在涉港且涉外的国家安全案件中，香港特别行政区与他国签订的刑事司法合作条约很难实现预期效果。一旦案件需要实力作保障的政治手段介入时，仅凭香港特别行政区政府的力量远远不够，此时需要中央政府特别是驻港国安公署的出场。

五、制度实施的完善路径

我国推动实施域外刑事管辖制度，既要充分发挥现有制度体系的功能，也要为现有制度体系的完善创造良好外部条件。具体而言，涉港国家安全治理中域外管辖制度实施的关键在于以下三个方面：其一，嫌疑人出现在我国内地、港澳地区或与我国签订刑事司法合作条约、有意愿与我国开展合作的国家，我国需要保留直接逮捕或引渡相关嫌疑人的可能性；其二，即使落实困难，该条规定本身也能对极端反对派人士及其背后境外支持者造成威慑；其三，基于对未来的展望，随着我国国力的不断增强和国际影响力的不断提升，我国在未来将会有更加坚实的物质基础、制度基础和更加丰富的手段来保证《香港国安法》在我国领土外发生效力。

（一）对内凝心聚力、对外去政治化的管辖策略

对内，我国需要通过制度建设和宣传教育，强调涉港国家安全治理在国家安全治理体系中的重要地位，形成较强的凝聚力和维护国家安全的动力。对外，主动弱化管辖对象的政治性，诉诸双方有限共识之内的部分，争取他国配合。上述内外有别、内紧外松的策略是在坚守原则底线的前提下充分发挥灵活性和能动性，最大限度地维护本国利益。

寻求域外刑事管辖的国家常常通过诉诸相对中立的罪名来凝聚各国共识，进而推动问题解决。在《香港国安法》规定的四类罪名中，仅有“恐怖活动罪”相对中性。根据《香港国安法》第24条，“恐怖活动”包括为实现政治主张而实施的对人严重暴力、爆炸、纵火、破坏交通工具等以危险方法严重危害公众健康或者安全等行为。在《条例》规定的五类罪名中，仅有“危害国家安全的破坏活动”相对中性。《条例》第49条中的“破坏活动”主要指“损坏或削弱公共基础设施”。这两条罪名的涵盖范围有很大交集，也是各国刑法中都会规定的常规罪行。如果有人实施或帮助了此类罪行，我国可以考虑诉诸各国通用的罪名，实现对嫌疑人的引渡。引渡请求可能会成为有关嫌疑人或逃犯庇护国使用的政治工具。即使我国以中性罪名向相关国家提出引渡“港独”逃犯，相关国家也极有可能将这些人作为外交上的政治工具。因此，我国需要通过其他政治筹码的加成来成功实施域外刑事管辖。不过在这种情况下，引渡回国的人员被起诉和审判的罪名和刑罚都有可能无法与他们的犯罪行为和危害后果完全匹配，惩治力度有可能会因此被削弱。

（二）以维护国家安全为根本目的的多元化手段

在涉港国家安全治理中实施域外刑事管辖，最终服务于维护我国国家安全和香港繁荣稳定的根本目的。根据我国《国家安全法》第9条规定，对我国国家安全的维护本就“应当坚持预防为主，标本兼治”。相关制度建设只要有助于实现其根本目的，就有充分发挥积极意义的空间。

其一，拓展引渡合作方式。有学者提出，涉港国家安全案件可以“专案专办”的方式进行灵活的单独移交［2］。这种一事一议的方式能够摆脱国际条约的限制，直接就具体案件和人员同外国展开谈判，可结合政治、经济与法律手段，借助多方面的谈判筹码推进移交问题的解决。

其二，更好发挥域外刑事管辖的威慑效力和示范效力。2022年3月，香港国家安全处曾经向设立在英国的反中乱港组织“香港监察”发出警告，该组织涉嫌违反《香港国安法》第29条“勾结外国或者境外势力危害国家安全罪”［[21]］。2023年7月3日，香港国家安全处公布了8名涉嫌危害国家安全的通缉犯，以《香港国安法》第37条规定为依据向他们发出逮捕令，并做出价值100万港元的悬赏［3］71。香港特首李家超在次日举行的记者招待会上提到了此次通缉行动，表示“无论他们走到天涯海角，我们都会终身追捕这些罪犯”［[22]］。而在《条例》颁布之后，香港特别行政区在惩治通缉犯问题上将获得更多有利条件。香港特别行政区政府采取的相关举措在很大程度上起到宣示和表态作用，实现了对通缉犯本人及其同伙的威慑。

（三）推动构建域外刑事管辖国际规则

我国在涉港国家安全治理中更好建设域外刑事管辖制度，需要推动多元主体参与。我国要团结更多国家，构建多方共赢的域外刑事管辖国际规则。

在对外关系和全球治理层面，我国需要积极参与相关国际法规范的进一步完善工作。权威国际组织关于域外管辖国际规则的编纂早已提上议事日程。经由联合国国际法委员会第58次会议形成主题内容、经第61届会议补编而成的《国际法委员会报告》，其附件六讨论了域外管辖权在国际法中的现状与前景、域外刑事管辖权的原则与限制条件等［[23]］。该报告问世已有10余年，但仍未根本改变域外刑事管辖实践中的诸多弊端。中国在未来要积极参与域外刑事管辖国际规则的进一步完善，推动规则更加公正与民主。只有世界范围内确立了合作共赢的国际规则，涉港国家安全治理的跨国开展才有可能得到最大限度的外部支持。

在维护国家安全这一领域，涉港国家安全治理中的域外刑事管辖制度会辐射到更加广阔的领域。特别是随着两岸统一进程的不断推进，我国需要考虑对于外逃“台独”分子的追究问题。《香港国安法》和《条例》既能对外逃“台独”分子造成极大的威慑，也能在未来两岸实现统一后为我国制定台湾地区维护国家安全相关法律提供参考。国台办在2021至2022年先后三次公布“‘台独’顽固分子清单”，宣布对清单内的人员实施制裁和终身追责。考虑到未来两岸局势发生转变的情况下，这些顽固分子可能逃往外国继续从事“台独”行径，我国对他们的追责形式当然地包括域外刑事管辖。我国在未来需要结合“一国两制”台湾方案的具体制度设计，制定出能够有效应对现实情况的域外刑事管辖规则和实施手段。届时，涉港国家安全治理中的相关实践经验将具有重要参考价值。

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