论直播打赏的性质与法律规制方式

关键词：直播打赏；情感行为；事实行为；平台自治；法律规制

一、问题的提出

随着直播打赏社会现象的发展，相应的法律纠纷在不断增加。网络用户（以下简称“用户”）向网络主播（以下简称“主播”）打赏的行为性质是主要争议焦点，理论界与实务界对此均存在不同认识，主要存在赠与合同说、服务合同说以及无合同关系说三种观点。

赠与合同说认为打赏是用户无偿、单务的赠与行为，用户与主播之间成立赠与合同关系，因为用户和主播并不具有受到服务合同拘束的意思，用户打赏不存在对价。①服务合同说认为直播打赏不能契合赠与合同的构成要素，打赏是用户享受直播服务支付给主播的一种对价，用户与主播之间成立网络服务合同关系。①无合同关系说认为，用户在平台充值购买虚拟礼物时，用户对货币的使用权即已转换为对虚拟礼物的债权，用户对主播打赏是一种行使该债权的行为，未在用户与主播之间产生法律关系，②甚至打赏行为尚未构成一种需要法律干预的社会关系。③

上述三种观点均存在自身无法克服的缺陷。赠与合同说存在的问题是未充分考虑主播直播行为与用户打赏行为之间存在的交换关系。直播打赏与赠与行为的单方、无偿的特征不同。即使与打赏最类似的附义务赠与行为，赠与人与受赠人之间也不存在交换关系，否则，就不属于纯粹的赠与行为。④主播为吸引用户观看并获得用户打赏，在直播之前往往需要投入相应的时间、精力、设备等准备成本，在直播中要为用户展现自己的知识、经验、技能、情感等内容，而且网络平台也有平台建设、运维、广告等大量的资金投入，所以，用户的打赏并非单方、无偿的赠与行为。服务合同说存在的问题是假想主播与用户之间存在“打赏-服务”相应的权利义务关系。实际上，主播对直播活动具有自主决定权，主播自行决定直播内容、直播时间及直播方式等内容，而用户对打赏行为亦拥有自主决定权，用户自行决定是否打赏、如何打赏以及打赏的价值，尤其是在打赏与直播之间难以建立对价关系，因此直播打赏也不属于网络服务合同关系。⑤无合同关系说则忽视了虚拟礼物具有财产属性，用户具有将虚拟礼物打赏给主播的意思表示，主播因此获得虚拟礼物，用户与主播之间存在财产利益转移的事实，应当认定用户与主播之间存在法律关系。⑥甚至在主播与平台存在劳动关系的情况下，也不能排除主播因用户的打赏而获取财产利益的情况。无合同关系说未能有效回应用户与主播之间财产利益转移的性质问题。

无论是赠与合同说与服务合同说关于打赏与直播对应关系的观点，还是无合同关系说关于打赏客体财产性的观点，都没有触及打赏行为的根本特征——情感性。情感行为是人类社会交往行为中的一种类型，它与情谊行为、宗教行为等属于不受法律调整的行为。⑦但是，直播打赏在客观上还引起了财产关系的变化——这本属于法律行为的效果，这就使直播打赏的行为性质问题更加复杂。那么，对于如何判断直播打赏的性质，如何对直播打赏进行法律规制，有必要将视野放大到法律行为之外的空间进行探讨。本文试从直播打赏行为的自然属性切入，分析其性质与法律规制方式，以期有利于直播打赏经济的制度完善。

二、直播打赏的行为属性

直播打赏是传统社会打赏行为（以下简称“传统打赏”）在信息时代的数字化表现方式。打赏的现象源自我国古代社会，通常是指打赏者对他人的一种赏赐。⑧所谓赏赐指的是地位高的人或长辈把财物送给地位低的人或晚辈，也指赏赐的财物。①打赏的价值多寡由打赏者根据自己的主观感受以及双方的社会关系决定。②比如，群众在围观街头卖艺者表演时，对表演者给予的赏钱。伴随网络直播技术的发展，街头说唱卖艺等活动的场景由线下转为线上，并成为网络视频直播平台（以下简称“平台”）的重要经营方式，直播的内容更加丰富，打赏的方式与传统打赏也不相同：用户通过平台观看主播的直播，在平台上通过电子支付的方式购买虚拟礼物，并将虚拟礼物打赏给主播。平台通常会根据主播获得虚拟礼物对应的价值，按照事先约定的比例与主播分成。③截至2023年12月，我国网络直播的用户规模已达8.16亿人，占我国网民整体的74.7%。④平台为主播提供线上直播的空间，使不同地域的用户可以在线观看直播，消除了主播表演受众的地域限制，扩大了主播表演的辐射范围。

（一）传统打赏行为的情感性

自古以来，传统打赏都是一种情感性行为。情感是指受外界刺激而产生肯定或否定的心理反应，如喜欢、愤怒、悲伤、恐惧、爱慕、厌恶等。⑤情感在哲学层面的含义是指人类主体对事物的价值特性的一种主观反映。⑥打赏是打赏者对被打赏者的表演或互动行为进行主观评价后产生喜欢、赞赏等主观反映，进而通过赏赐财物的方式向被打赏者表达自己心意的一种情感行为。

打赏行为伴随着财产的转移。打赏的目的是表达情感，但是客观上造成财产的转移。实体场景基本决定了传统打赏具有小众、小额、低频的特征。比如，线下演出受时空的限制，向表演者打赏的观众人数以场所容量为限，打赏金额以观众当场所带现金或财物为限，视打赏者的具体情况不同而呈现出很大的差异性与随缘性。打赏仅仅只是打赏者的心意表达，并不呈现与被打赏者提供劳动服务价值之间的等值性。⑦而且，打赏因不同的社会环境、风俗习惯，打赏的方式、种类、价值等均存在不同的特点。比如，在我国古代，歌舞艺人表演完毕，主事者或观众以锦帛、金钱、衣服、布料、首饰、粮食、食物、锦旗、花篮等用来赏赐艺人，旧时河南演剧就有以数量不等的袋装白面作为打赏物，湖北有许多地方以鱼肉、糍粑、油面、酒、香烟等进行打赏。⑧

传统打赏的情感行为性质，与情谊行为稍有不同：一是主体之间关系程度不同。情谊关系主要存在于熟人之间，是主体相互关心爱护的感情和友谊，“情谊”侧重于“谊”、友谊、交情。⑨而情感行为主体之间的关系不要求达到情谊主体关系深厚的程度，陌生人之间交往也可以产生喜欢、厌恶等情感行为，但很少有交情或友谊行为。二是理性程度不同。从整体上看，情谊行为虽然具有无偿利他性，比如请客吃饭、邀请他人搭乘便车等，⑩但是仍在一般理性范围之内；而情感行为受主观情绪的影响更大，非理性的成分往往更高，打赏即一种比较典型的情感行为。当然，情感行为与情谊行为不是截然分开的，情感行为可以促生情谊，情谊行为也往往包含着情感因素。

（二）直播打赏是传统打赏的网络化发展

直播打赏与传统打赏相比，主要在打赏的场景和方式上发生了变化，打赏的场景由线下现实世界变成了线上虚拟世界，打赏的方式由传统的钱财物品变成了虚拟礼物。因网络直播及电子支付技术的发展，网络打破了用户与主播之间的空间界限，使不同地域的用户与主播可以在直播间相遇。用户可以随时随地进入直播间通过电子支付方式向主播打赏。在信息社会，直播间成为人们互动交流的新型社会场所，直播打赏是一种情感互动的个性化社会交往行为，消遣娱乐是大多数用户观看直播的最简单和最直接的心理动机。①和传统打赏活动的场景相似，主播与用户的互动往往贯穿了直播的全过程。但是，网络并没有改变打赏行为的情感性，打赏人的情感仍然是支配该行为的根本性因素。在直播打赏中，用户通过手机屏幕表达的仍然是自己的情感，只是情感表达的媒介或场景与传统打赏有所不同。用户打赏虚拟礼物既保留了传统礼物的属性与功能，又在网络互动中扮演特别的情感作用。②

直播打赏与传统打赏相比，呈现出一些新的特点：一是打赏的主体范围更大。“注意力”成为网络经济发展的重要因素，更是直播打赏的核心经营要素。网络可以打破时空限制，将更多用户聚集到打赏平台，以获得更大的利益。二是打赏的价值更高。用户在直播打赏中大都不直接交付金钱，而是从平台购买虚拟礼物再打赏给主播。虚拟礼物往往具有更强的情感效应，平台还通过设计虚拟礼物展现的屏幕效果来增强用户打赏的心理满足感，这也会促使用户愿意付出更高资金进行打赏。虽然打赏的平均价值仍在社会公众的接受范围之内，但是少数用户打赏的价值过高已成为事实。三是打赏的直播内容更加丰富。直播的内容涉及社会的方方面面，一些原本在大学或专业研讨会上才能学到的知识、一些在现实世界花高额成本才能享受到的艺术表演在直播中可以轻易看到。用户观看直播，不仅可以进行娱乐享受，还可以学习到许多知识，甚至帮助自己解决一些实际问题，比如生活需求、心理疾病等。四是直播打赏的情感性更强。从用户的角度看，可以从直播中获得更有针对性的情感满足；从平台、主播的角度看，他们将获得打赏作为经营目的进行研判与运作，通过各种手段激发用户的情感来促进打赏，比如使用“个人画像”进行广告推送，使用屏幕效果增强用户的虚荣满足感，使用各种话术或动作甚至“擦边行为”吸引用户，等等。

（三）直播打赏中的情绪因素

情绪在直播打赏中具有重要作用。情感是人类广义的情绪和感觉状态，而情绪是人类对客观事物的态度和体验，情感和情绪是包含与被包含的关系，情绪是情感的下位类概念。③情绪是人类与生俱来的生理和心理特征，情绪伴随着人们的交往而不断发生传播现象，情绪可以促进人们的情感交流，促使交流双方相互受到彼此情绪的感染。④同时，情绪也直接影响人类的认知评估与决策行为。⑤人类在情绪激动时，容易做出非理性的行为。打赏是情感行为，直播打赏者更易受情绪影响。打赏者在情绪高涨或情绪激动之时，容易打赏价值较高的财物。传统打赏一般以现场所带财物为限，打赏者无论情绪多么激动，打赏出的财物总是有限制的。而直播打赏在线上通过电子支付方式打赏财物，打赏的财物不受物理性财物的限制，更容易导致打赏的价值超出理性的判断并引发后悔的心理反应。

情绪是平台与主播促使用户打赏的重要手段。直播打赏是不断感染用户情绪的活动。为了提高收入，平台与主播均期待用户不断打赏并提高打赏额度。平台通过投入资金、设备等成本为社会提供直播打赏服务的目的在于营利。平台提高直播打赏业务收入的主要途径在于促进用户增加打赏的金额，比如，通过不限制打赏额度、打赏次数、增加虚拟礼物的视觉效果、烘托直播间氛围、设置打赏排名榜单等措施，提高用户多次打赏或高额打赏的情绪。同样，主播为获得更多的收入，也通过提高直播质量或技巧等各种方式影响用户的情绪，以获取用户更多的打赏。

情绪在直播打赏中发挥作用的方式复杂多样，用户在观看直播时，可能会被主播的表演、语言或互动所感染，产生多种情绪行为：（1）冲动打赏的满足感：直播的内容可使用户产生兴奋、激动或愉悦的情绪，驱使用户在一时冲动之下进行打赏，而未经过深思熟虑。（2）增强认同感和归属感：当用户对主播产生喜爱、认同或亲近的情绪时，会希望通过打赏来表达支持，以获得主播的关注和感谢，从而增强自己在直播间的归属感。（3）满足虚荣心：在一些直播场景中，高额打赏能够引起其他用户的关注和羡慕，这种被瞩目的感觉会满足打赏者的虚荣心，促使他们为了维持这种心理满足而进行打赏。（4）同情与怜悯：主播讲述自己的困难或不幸经历时，可能会引发用户的同情和怜悯情绪，从而促使用户通过打赏来提供帮助。（5）竞争和攀比心理：在直播中，可能会出现多个用户同时参与打赏竞争和攀比的情况，这种竞争带来的紧张和刺激情绪会推动用户不断提高打赏金额。（6）情绪感染和从众：直播间的热烈氛围和其他用户的积极打赏行为会感染个体，使其在群体情绪的带动下也参与打赏，而不完全基于自身的真实意愿。①总之，情绪在直播打赏中表现形态多种多样，直播的内容对于用户的情绪具有直接影响。在营利目的的驱使下，主播引导并激发用户的某种情绪以促使其打赏，已经成为直播打赏经营模式的基础逻辑。

因此，直播打赏作为一种网络空间中的情感行为，相对于传统打赏，受情绪因素的影响更大。用户对主播高额打赏的现象频发，由此产生用户要求平台或主播退款纠纷，往往与打赏时的情绪相关。

三、直播打赏的法学分析

古今中外，对于打赏现象鲜有法律对其专门规制，其原因在于打赏属于情感行为，且具有强烈的情绪性，法律难以确定其中的具体权利义务关系。尽管如此，从法学的角度对其进行分析仍是可行的，因为法学的研究对象远远大于法律行为的范围。传统打赏往往由民间社会规范②调整，但互联网打破了地域限制，改变了打赏方式，扩大了打赏主体范围，使民间社会规范难以完全调整线上虚拟场景中直播打赏带来的社会问题。③法律是否应当以及如何调整直播打赏行为，在网络社会成为一个需要重新讨论的话题。

（一）直播打赏应当属于法外空间行为

所谓法外空间是指不受法律调整的民众生活空间，即个人或群体在日常生活中不受法律规范和限制的领域，该领域亦是法秩序没有必要或并不适合规制的私人行为类型集合而成的生活空间。④法外空间中个人的行为一般由伦理规范、宗教规范、习俗规范进行调整，比如个人的信仰、情感、情谊关系、社交关系等，这均属于法外空间的生活事实，通常被认为不具有法律上的意义，只具有生活上的意义，不能产生法律上的效果。①

打赏行为向来不属于法律调整的对象。打赏行为通常由民间社会规范进行调整。西方社会也未对顾客支付小费的现象进行法律调整，而是通过一种约定俗成的惯例进行规范。②我国也没有以立法的方式对直播打赏设置权利义务，而是要求平台设立自治规则对直播打赏进行规范。③实践中对直播打赏发挥实际调整作用的多是网络空间中的自治规则，这些自治规则是通过平台与用户之间的协议来实现的。对于直播打赏行为，法律没必要也不适宜调整。从打赏数额来看，“法律不调整琐碎之事”，原因在于法律没有必要，也没有能力调整琐碎之事。国家干预个人社会生活行为既需要考虑个人权利、诉权及司法资源的配置，比如根据诉讼水闸理论，国家要为诉讼设置闸门，以避免大量无意义的诉讼涌入司法机关。④同时，国家也要考虑立法的可行性，由于立法者及法律本身的局限性，法律应当谨慎介入个人社会生活行为。这也是法律对社会生活调整之时“有意沉默”的地带。⑤法律通常不对人类的情感行为进行评价。直播打赏是高频次网络活动，法律一旦介入，大量的诉讼可能会涌入司法机关，将成为司法机关不可承受之重。更为重要的是，直播打赏行为往往产生于主播与用户的主观情感互动中，法律对主观感受进行评价的可行性较低；而且，基于主播的即时性自主表演与用户的即时性自主打赏的特点，主播与用户之间通常也不会事先明确约定各自的权利义务、服务标准、验收条件、违约责任等详细的合同内容（如果进行约定，则不应当用打赏这种情绪化的方式来完成）。直播打赏在事实认定上几乎只有打赏结果存在证据支持，表现为打赏虚拟礼物财产利益的转移，但是，打赏过程在网络上转瞬即逝，平台亦不保存相关记录，即使通过网络技术还原打赏过程，在人数众多、发言混杂的直播间也难以辨认打赏的具体细节，难以为法律调整提供必要的事实基础。

（二）直播打赏不属于法律行为

通说认为，法律行为指以意思表示为核心要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。⑥意思表示包含“意思”和“表示”两部分内容，其中“意思”是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图；“表示”是指将此种内心意图表示于外部的行为。⑦我国《民法典》第133条将法律行为定义为：“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”法律行为的根本特征就在于法律效果由意思表示的内容决定，当事人据此实现私人事务的意思自治。正因为意思表示在法律行为中具有如此重要的意义，所以法律要求当事人的意思表示必须是真实的，否则会导致相应法律行为无效或可撤销。

作为引起民事权利变动的原因，依据行为人意思表示的有无以及意思表示是否能够对权利变动发挥作用，在法律上将人的行为区分为法律行为和事实行为。⑧在直播打赏中，虚拟礼物从用户转移到主播，意味着财产归属的转移，类似于设立、变更、终止民事法律关系的行为。然而，在这一财产转移过程中，法律是否应当赋予用户打赏的意思表示以财产权转移的效果，是决定直播打赏能否归入法律行为的关键。如上所述，直播打赏是主播与用户情感互动行为，受情绪这一主观性因素影响极大，而且平台与主播对于用户的情绪在营利的目的下施加多重影响，故直播打赏不应被视为一般经济人作出的理性经济行为；再加上直播打赏的行为过程在证据上难以证明，直播内容的真实性无从考察，直播内容与打赏动机的关系难以认定，因此，在法律上不应当也不能够对直播打赏中的真实意思表示是否真实作出评价。

在直播打赏的场景之下，主播依照平台规则自主决定直播的内容，用户是否观看、是否打赏及打赏的价值大小均由用户自主决定，所谓主播看心情直播，用户看心情打赏。主播无权要求用户必须打赏，用户打赏也无权要求主播必须按照用户的要求直播。就直播打赏的行为，对双方而言均未产生相应的请求权，用户与主播之间不产生相应的给付义务，不具有可诉性。如果将直播打赏作为法律行为进行调整，用户与主播根据即时情绪及主观感受互动的情感行为，将对司法处理该类纠纷带来困难。司法机关无法核实并认定用户与主播各自的真实意思表示，进而无法准确判断双方的权利义务。甚至，用户也可能以打赏是自己受到直播间氛围感染等因素影响，在情绪激动情况下做出的非理性行为，并不是自己的真实意思表示，要求返还打赏财物，从而引发大量纠纷。

（三）法律仅确认打赏事实行为的法律效力

直播打赏属于事实行为。直播打赏不属于法律行为，并不意味着对于直播打赏在法律上没有任何意义。所谓事实行为，指的是在民事活动中，行为人虽然参与了甚至推动了民事权利的变动，但是法律有规定，这些民事权利发生变动的结果并不取决于行为人自己的内心意愿，而是取决于法律的直接规定的情形。①事实行为的构成与行为人有无行为能力无关，只要行为人的行为结果符合法律规定的条件，其法律效果都自然而然地按照法定的内容发生。②

一般来讲，情感行为不属于事实行为，如恋爱、交友行为，主要因为情感行为一般不包含需要法律确认的后果。但是直播打赏行为一方面在整体上属于情感行为，另一方面还存在对后果进行法律确认的需要——打赏财产的归属。之所以应当将直播打赏定性为事实行为，恰恰是因为情感因素容易影响用户打赏意思表示的真实性，法律难以或没有必要对用户打赏的真实意思表示进行确认，无法根据用户的意思表示来赋予打赏行为以法律效力。为了避免法律陷入调整情感行为的困境，法律对用户打赏的情感不应作出评价，只能将用户打赏这种客观行为作为事实行为调整。申言之，其他事实行为是根据行为本身的意义来要求法律确认其行为后果的，而打赏行为则是由于用户打赏意思表示真实的不确定性来要求法律确认其行为后果。也正是这个原因，才需要限制打赏的价值数额。

直播打赏的法律效果应当由法律予以明确规定。在直播打赏中，虽然用户有打赏的意思表示，但是该意思表示的真实性难以认定。是否产生财产权转移的法律效果，不能取决于用户的意思表示，只能由法律明确规定。事实行为产生的法律效力不以人的意志为转移，行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。③到目前为止，包括我国在内的大多国家尚未对直播打赏中的财产权转移在法律上作出明确规定，这是导致对于直播打赏行为性质及效力争议的现实原因，也是本文研究主题的价值所在。

需要指出的是，上文所述直播打赏属于法外空间行为，是指直播打赏过程的行为，不包含财产转移结果。直播打赏是一种双方行为，具有“合同行为”的外观，但是，显然法律无法对该行为的成立、变更、终止等权利义务关系像其他合同那样进行规范。作为事实行为的直播打赏仅仅在财产转移结果上需要法律予以确认；对于用户打赏的意思表示真实性、打赏数额、打赏方式等具体行为，法律则无须过问。在此视角下，本文将直播打赏称为法外空间行为，与将直播打赏定性为事实行为并不矛盾。实际上，事实行为的其他表现形式也有如此特点，比如先占、加工、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现等，只不过其他事实行为大都是单方行为，行为中的意思表示对于行为效果本来不具有实质性意义，而在打赏行为中，由于情感因素影响了行为人意思表示的真实性，而使该意思表示丧失了产生法律效果的能力。之所以法律应当确认打赏结果的效力，是出于法律对民间社会规范的尊重，维护LllC/gjfRLxfGPE2uRf5cw==业已形成的社会秩序，而非打赏行为作为法律行为所产生的效果。

直播打赏在性质上不同于自然之债。自然之债是指缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，故不能经由诉讼获得满足，但债务人自愿履行的，不得以不当得利请求返还的债。比如打麻将作为我国群众基础深厚的娱乐活动所产生的赌债，因赌债交付财产的归属由法律调整，交付的财产不能请求返还。①自然之债介于无效给付与自始至终受强制保护给付的关系之间，属于有效给付关系的范畴，法律不强制履行给付，但给付之后法律确定权利归属，定纷止争。②直播打赏带来的财产权转移与偿还自然之债都能够形成财产权的有效转移，但是二者产生法律效果的原理不同：法律对于直hgvdRAHVmC3urALSGZ+xvA==播打赏的财产权转移意思表示不予调整的原因是对当事人意思表示真实性难以判断，而自然之债的履行则是出于当事人真实的意思表示，或者能够推定为当事人的真实意思表示，其不具有法律执行之力的原因在于缺乏法定之债的原因。

直播打赏在性质上不同于不当得利。根据我国《民法典》第985条，认定不当得利的核心条件是“没有法律根据取得不当利益”。在直播打赏中，主播取得打赏利益是否属于不当利益？在缺乏关于直播打赏法律规定的条件下，本身就是法律实践上的伪命题，因为直播打赏本身属于事实行为，需要明确的法律规定才能具备相应的法律效力，当然从法学理论上进行探讨是有必要的。从性质上看，直播打赏属于情感行为，财产权转移仅仅是情感行为的附带后果，情感行为不应当成为不当得利的原因。比如，甲与乙约定于某日允许乙搭便车，乙不享有向甲主张搭便车的权利，甲让乙搭便车后，也不得以乙因受有利益，无法律上原因，就主张乙构成不当得利。③在该事例中，无论甲对乙是出于一时的情感还是多年的情谊，均不构成“法律根据”。可以说，之所以不当得利能够产生返还请求权，恰恰是因为能够排除意思表示上的瑕疵，否则就可以按照行为无效或可撤销进行处理；而意思表示真实的不确定性则是将直播打赏归属于事实行为的根本理由。直播打赏尽管在财产归属变动的客观结果上可能与当事人的意志相符，但是这种客观结果产生的法律效力与当事人的意志无关，而是由法律直接规定的。④

值得指出的是，法律不调整用户与主播之间打赏行为的具体权利义务关系，仅对打赏后的财产归属进行确认，不仅解决了直播打赏在民事法律上的性质问题，也解决了打赏财产作为平台营业收入和主播个人收入的纳税正当性问题。

四、直播打赏的法律调整方式

直播打赏属于事实行为，法律仅需确定打赏的结果，无需调整打赏行为中当事人之间的具体权利义务关系。反过来看，这也意味着法律应当介入那些“形似而实非”的直播打赏行为（以下简称“非真正打赏行为”，指超出打赏的一般界限，应当按照法律规定进行规制的行为，如大额赠与、洗钱、转移赃款等），并划定法律调整“非真正打赏行为”的界限，将直播打赏与“非真正打赏行为”分别对待，以建立起相应的规则体系。

（一）对直播打赏进行法律调整的需求

从现实来看，直播打赏引发的纠纷根源主要体现为两个方面：一是未成年人打赏的主体问题；二是打赏数额引发的行为性质问题。这是对直播打赏进行法律调整需求的社会基础。

未成年人打赏的主体问题主要包括未成年人在打赏中的行为能力问题和对未成年人身心健康影响问题。前者属于民法上的民事主体制度问题，后者属于公共利益问题。二者有时相互交叉。在传统打赏的线下实体场景之下，社会环境及经济实力决定了未成年人成为打赏者的机会较小。由于直播打赏的线上虚拟场景的属性，为未成年人提供了便捷的渠道，未成年人只需要使用手机即可参与打赏，这引发了直播打赏的民事主体行为能力问题。有的未成年人沉迷恋爱交友等平台进行大额充值打赏引发大量退款纠纷。①而直播打赏往往使未成年人难以抵制网络带来的诱惑，会在未成年人生理、心理、学业及人际交往等方面造成不可扭转的不良影响，②这已经对青少年身心健康、社会和谐进步等公共利益产生巨大影响。

打赏数额则涉及多层面的问题，包括：高额打赏的性质问题、公序良俗问题、刑事追赃中的善意取得问题等。如前文所述，超出正常打赏价值范围的行为，已经不属于真正意义上的打赏。那些当事人共谋以直播打赏的名义，从事洗钱、诈骗、挪用资金等违法犯罪活动的行为，显然也属于“非真正打赏行为”。比如，用户与主播串通洗钱，用户将近1亿元的犯罪所得通过直播打赏的方式打赏给该主播，主播将打赏获得的款项事后再返还给该用户，主播从中获取用户支付的佣金。③所以，对于以直播打赏之名，行非打赏活动之实的行为，应当透过现象看本质，将“非真正打赏活动”从直播打赏活动中剥离出来，根据实际情况纳入法律的调整范围之中。

（二）直播打赏的外延式法律调整界限

“非真正打赏行为”以直播打赏的形式引发未成年人打赏主播失范的事件层出不穷、利用直播打赏进行洗钱已发展成为产业链、主播骗取用户打赏从中获利等诸多社会问题。④对直播打赏构建规则的目的在于明确直播打赏与“非真正打赏行为”的界限，及时对“非真正打赏行为”进行法律调整，维护直播打赏法外空间的边界，这种划定法律介入条件的规制方式意味着直播打赏行为被排除在法律调整之外，法律只调整直播打赏之外的“非真正打赏行为”，故可以称为外延式法律调整。根据直播打赏引发的纠纷根源，外延式法律调整直播打赏的条件应当满足两个方面：一是规制未成年人打赏，二是打赏的数额不得超过一定的限度。

对于未成年人打赏，目前我国已经出台禁止未成年人参与直播打赏的相关规定。⑤禁止未成年人参与直播打赏，与禁止未成年人饮酒的立法理由相似，均是为了保护未成年人在成长发育过程中的身心健康。具体体现在以下三个方面：一是在情感认识能力方面，未成年人处于思想转换期，思想发育未完善，自我控制能力弱，①没有能力对情感关系做出正确认识；并且，未成年人正处于生长发育阶段，道德体验不足、缺乏选择和自控能力、辨别分析能力，极易成为网络不法行为的受害者。②二是在打赏资金来源方面，未成年人一般不具有收入来源，其打赏的资金通常来源于父母等家庭成员，甚至未成年人通常是直接使用监护人的网络账号打赏，未成年人不具有打赏资金来源的独立性。三是在打赏后果承担能力方面，未成年人不具有对打赏行为的自控能力，未成年人的打赏行为往往会对其监护人或其家庭成员的财产利益产生不利影响。比如，10岁男孩其用母亲账户打赏主播14万元的类似案件时有发生。③

法律没有必要也不适宜对正常数额的打赏进行规制，法律只需要对高额打赏的行为进行约束，根据社会经济发展水平对打赏额度的标准进行合理限制。通过限制打赏的额度，斩断通过打赏进行违法犯罪行为的渠道。对于打赏数额，目前尚未对其标准形成共识。至于如何确定具体标准，可以通过行政部门、平台、社会公众、专家学者等各方主体综合考虑相关因素来确定，本文不予探究。

（三）平台对直播打赏的自治义务

平台是直播打赏活动的组织者，也是直播打赏网络空间的管理者，应当充分发挥平台自治的优势。平台自治是平台在法律许可的范围内自发形成的一种治理模式，通过运用数字技术或签署服务协议等方式，建立数字平台各利益相关主体的治理规则，形成一种内在的管理秩序。④调整直播打赏的民间社会规范往往就是平台自治规则，平台对直播间这种社会场所中的打赏等社会交往行为制定平台成员的行为准则，是平台自治的表现，也是法外空间民间社会规范的具体化。平台应根据法律规定严GDgmLwEyccK5BA9MbNV7gA==格限制直播打赏的主体及打赏价值标准，严格守住直播打赏法外空间的边界。在关于直播打赏的立法尚未完成时，平台则应当以承担社会责任的标准来制定平台规则，禁止未成年人打赏，合理确定打赏数额。同时，对于部分用户向主播的赠与行为或网络服务行为，平台应当对此类法律行为向用户进行风险提示，并明确设置赠与或网络服务的操作端口、为用户与主播提供签订线上赠与合同、服务合同的程序，对于此类合同行为设置严格的审核机制，以明确用户与主播之间的权利义务。

从实践来看，用户向主播打赏，一般需先从平台购买虚拟礼物，可以说平台是用户参与打赏活动的“守门人”，平台有能力也有责任从直播打赏软件的技术架构方面对打赏金额进行限制，比如，对用户充值的额度进行限制，对虚拟礼物的价值进行限制，对用户购买虚拟礼物的次数及额度进行限制，对用户打赏额度进行限制，等等。因此，平台对发生超出正常打赏额度的“非真正打赏行为”，有能力也有责任进行管控，这应当成为平台的一种网络秩序自治性管理义务。

五、“非真正打赏行为”的法律调整方式

“非真正打赏行为”是不符合直播打赏性质的行为，不应当视为直播打赏，否则将会扰乱直播打赏作为社会交往行为的正常秩序，引发诸多社会道德风险。对于形式上以法外空间的直播打赏为名义，实质上却属于法内空间的法律行为，需要根据不同情形进行法律评价。

（一）未成年人参与直播打赏的法律后果

应当通过完善立法禁止未成年人参与直播打赏，明确直播打赏主体范围的边界。对未成年人的直播打赏行为，一方面应当对平台进行处罚，追究其行政责任；另一方面，应当确认这种民事行为不具有法律效力。甚至对于限制民事行为能力人，也应适用该规则。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。如果将未成年人打赏行为作为一般直播打赏行为对待，打赏事实行为的效力被法律确认，则无法追究不法分子以引诱打赏为手段侵害未成年人的法律责任，也无法挽回未成年人及其家庭遭受的财产损失，不利于社会的稳定发展。

（二）超出直播打赏额度行为的法律后果

如上所述，直播打赏具有较强的情绪性，可能导致用户非理性打赏行为。高额打赏有时不符合用户的真实意思，也与公序良俗相悖。如不对用户打赏的金额进行限制，直播打赏的这个法外空间可能成为资金不正常流动的场所，从而引发洗钱、非法转移财产等诸多社会道德风险。近年来，直播打赏动辄豪掷千金，高额打赏主播情况频现，甚至出现挪用公款打赏给主播2000多万元的案件。①这种所谓的打赏已经不再是主播与用户双方之间正常的情感行为，而是将对用户个人及其家庭生活、公序良俗、他人行为的价值导向、社会经济发展秩序、社会公共利益等方面产生重要影响的“非真正打赏行为”。法外空间中的直播打赏，只包括打赏价值较低的行为。超出社会合理价值范围的打赏行为不符合直播打赏的价值标准，属于“非真正打赏行为”，应纳入法内空间，由法律进行调整。

对于超出直播打赏额度的行为，应当首先看正常额度的规范性质，如果是平台规则中规定的额度，则按照平台规则进行处理，可能导致打赏行为无法完成，或者平台强制返还打赏礼物等后果。如果是法律规定的标准，则对于平台、用户和主播分别产生相应的法律后果：对于平台而言，由于提供了超额打赏的技术服务，可能要承担相应的行政处罚的责任后果，符合条件时甚至可能构成拒不履行信息网络安全管理义务犯罪；对于用户和主播而言，则可能产生打赏行为无效而产生的后果，如返还打赏礼物、承担相应的行政处罚责任等。事实上，在法律上对打赏数额有明确规定时，平台一般应当采取技术手段来保证其实施，即使用户想超额打赏也无法完成。如果用户想在打赏数额之外向主播或者平台赠送财产，可以在直播打赏方式之外通过其他途径进行，当然也应当按照实际发生的法律关系来进行处理，可能构成赠予合同、服务合同等法律行为。

（三）刑事追缴直播打赏财物的条件

当用户打赏的财物来源于涉刑事案件的赃款赃物时，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条的规定，在主播与用户之间不存在打赏关系，平台与用户之间成立网络服务合同关系时，平台是否尽到基本的注意义务，是否属于善意取得，直接决定了平台取得用户的资金是否属于被刑事追缴的对象。如果平台在合理的范围内，已经尽到必要的注意义务，则应当适用善意取得涉案财物的相关规定，不应对平台履行网络服务而取得的财物进行追缴。

在用户与主播之间存在打赏关系时，一般情况下，由于打赏行为属于事实行为，无法适用“善意取得”等法律理论进行评价，不得进行刑事追缴。但是，如果打赏的财物超出正常的打赏额度时，应当区分平台与主播之间是否构成善意取得情况。比如，对于高额打赏，平台是否已对打赏额度、次数设置必要的限制，是否已对异常打赏的情况进行监控与核实等；主播是否存在明知打赏的是涉案财物，或取得打赏的款项或价值是否明显超出合理的范围等情况。有观点认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。①如果平台与主播并非恶意，也没有明显的过错，应当为主播保留特定数额的打赏利益。

结语

虽然直播打赏是传统打赏在网络社会的新发展，但调整传统打赏的原有民间社会规范已显然无法适应网络社会发展的需要。从制度上来讲，将直播打赏定性为事实行为，并从结果上进行法律上确认，应当成为当前立法迫切之需；同时，完善平台企业对于直播打赏的自治规则是及时解决当下问题的有效措施。对于直播打赏中的未成年人打赏、高额打赏等新型法律问题，民间社会规范无法充分调整由此引发的纠纷，法律应当及时介入。立法、司法机关既要考虑直播打赏属于事实行为的基本性质，又要对“非真正打赏行为”进行法律调整，结合社会经济发展情况，明确直播打赏主体、额度限制标准等框架，合理设置对直播打赏进行法律调整的具体界限与方式，以促进直播打赏经济的健康发展。