比例连带责任的证成及其司法适用

摘 要：比例连带责任是由司法实践发展形成的一种新型责任形式，同时也是一种价值冲突的利益衡量过程。“半叠加分别侵权行为理论”和“比例原则理论”是比例连带责任的法理基础，二者可为比例连带责任的效果正当化提供解释力。随着司法实践中比例连带责任的扩张适用，可通过法律解释方法将其纳入《民法典》第一千一百七十一条之“连带责任”体系中作为一种子类型，解决比例连带责任之请求权基础的问题。“责任比例”的确定应根据原因力、过错程度、行为性质等因素综合认定，在对外关系上，各行为人承担的是中间责任；而内部最终责任比例应在外部责任基础上再次重新确定，各责任人之间可以相互追偿，实现侵权法填补损害与公平正义的价值目标。

关键词：比例连带责任；半叠加分别侵权；比例原则；连带责任

基金项目：中央高校基本科研业务费项目“《民法典》中管理事务行为厘定及其法律适用论”（202210613）。

［中图分类号］ D925 ［文章编号］ 1673-0186（2024）009-0117-015

［文献标识码］ A ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.009.009

一、问题的提出

自2019年以来，经由司法实践所创设的“比例连带责任或部分连5ed01dbb6b794ff6af9ae49b38262a5deae079100a92e6cdb5e1df2d84178175带责任”形式逐渐成为我国侵权法话语体系中的一个新话语现象，并引起理论界与实务界对其正当性的争论与探讨。诚然，在司法实践中，比例连带责任最早始见于环境侵权，后在证券虚假陈述纠纷领域得以类推适用，是法院对会计师事务所、律师事务所等中介机构责任分配的考量。例如“华泽钴镍案”“五洋债案”“康美药业案”“中安科案”等，法院在案件审理过程中均不同程度地运用了“比例连带责任”的裁判思路，认为中介机构或董监高应当根据自己的过错程度在相应的比例范围内承担连带责任。这一裁判思路也相继得到最高人民法院、财政部和中国证监会的认可①。

在侵权法体系中，传统完全连带责任的效果备受争议，究其原因在于，只要行为人之间存在共同故意或共同过失，依《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千一百六十八条规定，行为人之间成立连带责任，它不考虑行为人的过错程度及原因力大小。但近年来，法院逐渐意识到在多数人侵权情形中，有些行为人造成受害人损害的过错程度或原因力较小，机械地适用完全连带责任将可能导致实质不公平的结果，甚至还可能引发“深口袋”效应。因此，越来越多的法院避免盲目扩张适用传统完全连带责任，开始采用“比例连带责任”进行裁判。相较于完全连带责任，比例连带责任的优势在于可以修正完全连带责任所造成的责任过重问题，注重责任的精细化与裁判结果的妥当性。主要根据各行为人自身的原因力、过错大小确定各自责任份额，要求每个行为人承担与自己过错相一致的责任范围。这种责任形式既减少不公平的情形发生又避免多重诉讼成本，更具有合理性。

然而，对于比例连带责任的规范表达，在我国实证法上并无明确规定，它的出现无疑是对现行立法的突破。从司法实践的现状来看，比例连带责任适用范围呈扩张化趋势，已不局限于在证券虚假陈述案件中运用，“知识产权侵权”①、“环境侵权”②、“网络侵权”③等特殊侵权以及一般多数人侵权行为④中，法院也适用比例连带责任进行裁判，甚至出现“同案不同判”的现象。有鉴于此，本文尝试探讨比例连带责任在侵权领域中适用的一般化，并依次提出并尝试解答以下问题：比例连带责任一般化的法理基础为何？在现行法律体系中如何对其定位与解释？如何确定比例连带责任中的“比例”份额、内部责任以及行使追偿权？

二、比例连带责任一般化的法理基础

比例连带责任是不同于传统完全连带责任的“新见解”。如何对比例连带责任的正当性进行证成，并将其纳入现行法律体系推而广之，是急需面对的问题。2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布（2020年修订），该司法解释成为我国适用比例连带责任的首个立法例。2023年9月《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施，尽管该司法解释同时废止了原2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修订），但其内容承继了后者的立法精神并对原司法解释的相关条文进行了修订，具有重要的理论价值与实践指导意义。《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条⑤之内容所呈现出来的“半叠加分别侵权行为理论”以及“比例原则理论”，对我们认识和研究“比例连带责任”具有以小见大的启示作用。

（一）比例连带责任的适用范围：半叠加分别侵权行为

虽然目前立法例上的比例连带责任仅在《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有明确规定，但并不局限于在环境侵权领域中适用。就比例连带责任的适用前提之“半叠加分别侵权行为”而言，其在整个侵权法领域中都可能存在，而不应只是作为一种特殊侵权类型中的理论学说。

在多数人侵权中，以是否共同实施侵权行为为标准，通过可区分为共同侵权与分别侵权，其中分别侵权行为既包括多数人造成不同损害的情形，亦包括造成同一损害的情形［1］。《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条至第七条依次规定了三种类型的分别侵权行为，即全叠加分别侵权行为（《民法典》第一千一百七十一条：多人分别侵权的连带责任）、典型的分别侵权（《民法典》第一千一百七十二条：多人分别侵权的按份责任）以及半叠加的分别侵权行为（介于《民法典》第一千一百七十一条、第一千一百七十二条之间的责任形式）。我国学者对“半叠加分别侵权行为”的定义是，两个以上行为人分别实施侵权行为造成同一损害，有的侵权行为足以造成全部损害，有的侵权行为只造成部分损害［2］。在“半叠加分别侵权行为”中，行为人在原因力上仅构成部分行为的关联共同关系，是间接侵权，对于半叠加分别侵权行为主要考虑让数个行为人承担“比例连带责任或者部分连带责任”［3］。它能在行为人之间合理分配求偿不能的风险，让受害人在行为人承担自己责任的基础上，得到充分救济，较之单一的完全连带责任或按份责任的做法更为合理。

半叠加分别侵权行为成立要件主要有：第一，侵权行为主体为两人以上，属于数人侵权的情形。由于半叠加分别侵权行为是分别侵权的一种，所以在主体方面也应当满足“多数人”这一要求。以知识产权侵权为例，在商标侵权案件中，侵权行为人一方通常会涉及多方主体，有商标侵权的使用者、侵权产品的生产者、销售者等，甚至多数情况下使用者或销售者为多人。如在“上海杏花楼、深圳八开酒业与南社布兰兹公司侵害商标权”一案中，商标侵权的使用者、销售者包括旗牌红公司、杏花楼公司、八开酒业公司，三公司分别侵权造成同一损害。对此，法院不再一味倾向于判决各行为人承担连带责任，而是根据不同侵权主体在侵权事实中所起的作用、原因力大小、过错程度、持续时间以及地位等因素综合判断。最终法院判决旗牌红公司赔偿原告250万元，八开酒业公司对其中的50万元承担连带责任①。如果不存在“两个以上”侵权人，不仅比例连带责任无从谈起，就算连带责任也不可能成立。

第二，各侵权行为均具备违法性要件。违法性是侵权责任构成的一般要件，既可以是违反法定义务，也可以是违反保护他人之法律，以及悖于善良风俗加害于他人［4］270。而且违法行为还可以是作为或不作为的行为。在半叠加分别侵权行为中，不要求每个行为人的违法性完全一致，只要每一个行为都具有违法性即可。例如在“武汉大陆桥物业公司、邓利锋服饰经营部”侵犯商标权一案中，被告邓利锋服饰经营部对外销售了侵权注册商标专用权的产品，属于侵害原告注册商标专用权的行为；而大陆桥物业公司作为涉案“汉正街品牌服饰批发广场”经营管理者，应当对原告产品的销售价格及专营销售产品的经销方式有所了解，却放任市场内商户以明显低于市场价格销售假冒原告注册商标的侵权产品，主观上放任了侵权行为的发生，客观上为其市场内经营户的经营行为提供了便利条件①，因此成立不作为侵权。在司法实践中，对于“违法性”的判断，法院通常以“是否尽到合理范围内的注意义务”②作为判断行为人主观过错的标准。

第三，半叠加分别侵权行为要求每个行为人的侵权行为造成“同一损害”结果。就“同一损害”而言，目前学界存在三种不同观点。第一种观点认为，同一损害指数个侵权行为所造成的损害性质和损害内容应具有关联性［5］。第二种观点认为，同一损害强调的是损害的单一性、不可分性［6］。第三种观点认为，同一损害是指各行为人分别实施的加害行为均与受害人的权益被侵害之间存在责任成立因果关系［7］。相较之，第三种观点更可取，原因在于从责任成立因果关系视角观察是否造成同一损害具有直接性与可操作性，每个行为人分别实施的侵权行为都与该损害事实存在责任成立因果关系，即累积的因果关系。此外，在传统侵权法理论中，还存在损害结果可分与不可分的区别，并将这种区分作为判断行为人是承担按份责任还是连带责任的标准。对半叠加分别侵权行为而言，首先应当排除损害结果可分与按份责任的可能，原则上应当与叠加的分别侵权行为一样，表现为结果上的不可分与部分的连带责任。

在商标侵权案件中，部分行为人提供帮助的行为与直接侵权人的行为结合导致同一损害，但该帮助行为单独不足以造成全部损害结果，因此不符合“全叠加分别侵权行为”的表现形式。且由于同一损害结果的不可分性，其区别于《民法典》第一千一百七十二条典型分别侵权行为之按份责任。对于半叠加分别侵权行为的商标侵权，每个侵权行为与损害结果之间都具有因果关系，只不过是原因力大小不同。表现为部分侵权人的行为与损害结果的因果关系强，对损害发生具有100%的贡献度，而有的侵权人的行为不具有100%的贡献度，但二者的结合最终导致同一损害，此时各侵权行为满足半叠加的分别侵权行为之同一损害的要件。

第四，每个行为人的主观要件应符合故意或者过失。首先应当排除共同故意或者共同过失的情形，也不包括客观关联共同，这主要是为了避免将分别侵权纳入共同侵权的预设前提。在过错归责原则下，半叠加分别侵权要求每个行为人均具有故意或者过失；在过错推定的归责原则下，应由行为人证明自己不存在故意或者过失；而在无过错原则的特殊侵权中，一般无需考虑行为人主观上是否具有故意或过失，只要满足特殊侵权责任的构成要件即可。例如在“康恩泰公司、法蔻进出口贸易公司”侵害商标权案件中，法院认为法蔻公司作为侵权行为的直接实施者，应当承担侵权责任；对于商旅公司，其理应知晓原告公司商标及品牌经营模式，但其未对法蔻公司的授权情况进行必要审查，应当认定商旅公司存在过错。其在原告发送侵权通知后，并未及时采取必要措施，阻止侵权行为的继续和侵权后果的扩大，应当对损害的扩大部分与法蔻公司承担连带责任①。又如在“南京时尚莱迪公司与路易威登马利蒂”侵害商标权案件中，法院认为莱迪公司作为经营管理者，未尽到前期管理义务，其主观存在明显过错，应当承担比例连带责任②。

第五，在原因力上应当满足“有的是充足原因，有的是非充足原因”。原因力是指每个参与损害发生过程的原因所发挥的作用力［8］。在半叠加分别侵权行为中，每个侵权行为都与损害结果之间存在因果关系，均是损害结果发生之原因，它们互相混合叠加在一起共同造成同一损害后果［9］。只不过有的行为是全部损害发生的百分之百的原因力，而其他侵权行为人的行为只造成部分损害，其原因力不足百分之百。

符合以上五个构成要件者，方可成立半叠加的分别侵权行为。对于半叠加分别侵权行为的责任规则，依《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，应当承担比例连带责任或者部分连带责任。“部分连带责任说”是由日本学者川井健提出，主张根据侵权行为的原因力不同，由各行为人在各自原因力大小重合的范围内承担连带责任，其余的部分由原因力较大的行为人承担个人责任［10］。其适用逻辑在于，适当减轻部分原因力显著轻微的行为人的责任。在现行法中，关于半叠加分别侵权行为的制度规范，还体现在《民法典》第一千一百九十五条第二款，根据该款内容，网络服务提供者仅对损害的“扩大部分”承担连带责任，除此之外，其他损害则由网络用户承担个人责任。

（二）比例连带责任的公平价值

作为肇始于大陆法系公法领域的法学理论，“比例原则”素有“皇冠原则”之美誉。它在我国法学上的发展趋势，正如有学者所言，不局限于在公法领域内适用，在传统私法领域、刑法和国际法等部门法域中亦焕发勃然生机［11］。《德国民法典》早在颁行伊始就已运用比例原则理论制定出紧急避险、正当防卫条款等制度。同样在我国《民法典》文本中，蕴含比例原则理念的实证法规范亦不在少数，通常被立法者变相采用“适当”“相适应”“必要限度”“过分高于或过分低于”“明显不当”“显失公平”等词语替换予以表述。如《民法典》第一百八十二条第三款紧急避险规范中要求采取的避险措施不应超过“必要限度”的合比例性思想。

比例原则最初作为一项限制权力与保障权利的理论基础，始源于雅典时期梭伦提出“别太过分”哲学思想［12］。随后亚里士多德在区分分配正义与矫正正义时亦曾提及类似思想，认为矫正正义，形成于人的交往之中，可能是自愿的，也可能是非自愿的。分配正义，是根据比例关系对公物的分配。对比例的违背，就是不公正。交往中的公正则是某种均等，而不公正是不均，不过不是按照那种几何比例，而是按照算数比例。他指出：“公正处于做不公正的事情和受不公正的待遇之间。一方面是所有的过多，另一方面是所有的过少，公正则为一种中道，而不公正则是两个极端。”［13］100亚里士多德对合比例思想甚为推崇，他在讨论“何谓美德”时强调：“事物有过度、不及和中间……德性就是中道，是最高的善和极端的正确”［13］37。由此可见，比例原则的伦理思想始源于公平正义理念，“公平正义”乃良法善治的重要价值，甚至是最高价值形态［14］。它实际上是一种追求适度、平衡的理论和思想，其义理在于“禁止过度”以维持某种均衡。

在半叠加分别侵权行为中，比例连带责任背后所体现的正是“比例原则”理论的公平价值理念。它强调行为人的侵权责任应当与其过错、原因力大小相一致，避免行为人因轻微过失而承担过重的责任从而引发不公平现象。若因行为人轻微过失便对其苛以巨额经济赔偿，即使这类赔偿的确属于受害人实际损失，也难免会脱离社会生活使行为人陷入生存危机。以“谢飞、高超等财产损害赔偿纠纷”为例，虽然根据法律规定，被告人“张某琴”与“P4jrwIKgjBZ18Fq8zXKg3LB/YfAuJlwOl4I2eMCjPSY=胡某胜”应当就全部损害结果承担连带责任这一“手段”，且连带责任在一定程度上能够更全面地实现保护受害人“谢飞”的权益实现这一“目的”，但张某琴的侵权行为不是造成损害结果的全部原因力，在这起案件中处于次要和辅助地位。如果使得二人对全部损害结果承担连带责任，将导致过错程度和因果关系轻微的行为人承担过重的责任。张某琴与胡某胜二人的行为在原因力上仅构成部分行为的重合叠加。因此，法院认为胡某胜与张某琴二人分别承担100%和40%的比例连带责任①。此判决结果一方面让两个行为人对各自过失侵权行为造成的损害结果承担责任，另一方面适当平衡了行为人与受害人之间的利益，使得“手段”与“目的”相适应，体现出比例原则理论的价值理念和“过错与责任相一致”的法理。

三、比例连带责任对传统连带责任之缓和功能

传统连带责任采取“完全赔偿原则”，又称“全有或全无原则”，它并不区分过错程度和原因力大小。完全依照该理论裁判显得过于僵化，不利于实现个案正义。为避免完全连带责任可能带给行为人不合理的负担从而造成不公平的结果，在比较法上部分国家学者曾尝试通过发展判例学说的方式来缓和连带责任制度的刚性，期冀达到限制损害赔偿责任的效果。

（一）比较法视野中对限制连带责任所做的尝试

一是关联共同区分说。关联共同区分说是由日本环境侵权判例发展而来。20世纪80年代，日本法院在审理四日市公害案、西淀川公害案、川崎公害案、仓敷公害案等大气污染案件中，采取以污染与损害的因果关系为前提，依贡献度大小将共同侵权行为中的客观关联共同区分为“较强关联共同性”与“较弱关联共同性”，分别认定各行为人之间的共同责任和单独责任［15］。根据有关共同性的强弱判断减免责任与否，对于“较强关联共同性”的场合否定减免责任的可能性，应依《日本民法典》第七百九十一条第一款前段规定承担连带责任，不容许因个别事由而减免责任。但在“较弱关联共同性”的场合，由于部分行为人贡献度很小，并非主要污染源，适用第七百一十九条第一款后段（共同危险行为），允许行为人可以提出减免责任的举证证明，仅在行为人不能对自己参与程度进行反证时，承担连带责任。这里提出的“贡献程度”是作为限制因素在个案中发挥作用，它和“概率可能性的程度”一起成为比例判断的基准。这种共同侵权行为责任承担的思考模式以事实因果关系判断为前提，将连带责任作为共同侵权行为的兜底责任形式，与我国《民法典》第一千一百七十条内容相似。在共同危险行为的场合，行为人若能够证明损害后果不是自己的行为造成的或者行为人的行为只与结果存在“较弱关联共同性”时，则可以主张不承担责任或者减轻责任。

二是义务射程说。此学说是由日本学者平井宜雄针对传统的“相当因果关系”概念而提出，他认为德国法上的相当因果关系概念实质上并没有赔偿范围的限定功能，于是试图以事实上的因果关系取而代之，通过义务射程（法规保护范围）来限制赔偿范围。他认为，依照相当因果关系所推导的损害赔偿范围采完全赔偿原则，其与《日本民法典》第四百一十六条“损害赔偿的范围是根据当事人的预见可能性”之规定相矛盾，因为该条款主要采责任原因与赔偿范围相结合的限制赔偿主义［16］。在他看来，对于因果关系的概念，应以哲学的、自然的因果关系立场限定使用，事实因果关系的损害赔偿（保护范围内的）区别于政策性价值判断（规范性判断）的损害赔偿，而预见可能性正是作为损害赔偿义务的前提，它可根据义务射程范围这一判断基准确定最终的损害赔偿责任。我国也有学者曾从义务范围理论视角来论证证券服务机构的赔偿责任，即只有落入义务预防之风险所生的损害，义务违反者才承担赔偿责任，以此来限定过失虚假陈述中连带赔偿责任［17］。

三是比例因果关系说或部分因果关系说。该学说旨在限制完全赔偿原则的适用，源自于日本学者野村好弘教授［18］与滨上则雄教授［19］。首先，将损害结果视为一个整体，当多个原因相互竞合时，以各行为的“贡献度”所占的比例或大小来确定相应的责任范围。虽然共同侵权行为是成立的，但由于某人的侵权行为作用力相对较小，如果要求其承担全部的损害赔偿责任显然有失公允，故应将行为人的责任限定在与其行为的“贡献度”相符的范围内。该学说强调事实上的因果关系，即依照各侵权行为在个案中的原因力大小判断责任的份额。然而这一学说也存在不足：一方面，按部分因果关系的逻辑推理，其最终的责任形式导向“比例责任”，每个行为人之间并不需要承担连带责任。另一方面，“部分因果关系”产生的比例责任与按份责任实难区分。二者都基于侵权人各自的过错和因果关系进行判断，且依据一定比例份额划分侵权责任，这使得受害人的受偿风险将会增加，不利于保护受害人权利目标的实现。

四是混合责任说。该学说源自美国法，当数行为人之间过失比例份额悬殊时，旨在避免比较过失份额较小的行为人承担过重的责任而带来的求偿不能的风险。美国《侵权法重述第三版·责任分担》分别在第11节与第17节规定行为人的比较责任份额以及三种“混合责任”形态［20］。所谓“混合责任”，是指事先设定一个“责任份额界限”，这个份额界限的阈值一般在10%～60%之间，各侵权行为人中比较过错及原因力小的行为人，低于该“界限阈值”的承担单独责任，等于或高于该“界限阈值”的则承担连带责任［21］。这种责任模式的构建在传统连带责任和按份责任两分格局之外，另创设了第三种可供选择的方案，亦是一次有益的尝试。我国也有学者认为，部分连带责任实质上是连带责任、按份责任和不真正连带责任的集合体形态，称之为“集合体规则”，对于追偿和执行皆可放置于各责任的单个框架内予以解决［22］。

（二）比例连带责任与其他侵权责任承担方式之区别

我国历来遵循大陆法系立法传统，半叠加分别侵权行为理论以及比例原则理论能在一定程度上为“比例连带责任”正当化提供证成。在侵权法中，损害赔偿范围的确定通常依赖于“因果关系”的界定，因果关系又可分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。其中，第二层次上的“责任范围的因果关系”系建立在第一层次“责任成立的因果关系”基础之上，采德国法上的“相当性说”［4］228，应满足条件说下的“全有或全无”规则。然而，由于这种责任范围的确定路径本身就存在不足，便出现了比例因果关系或部分因果关系等不同学说观点，即原告不需要举证证明因果关系全部存在或成立，仅需证明因果关系存在的可能性比例即可。此处的“比例”，其功能在于使“分别侵权行为中不足以导致全部损害的数个行为人与损害结果之间形成相对独立且完整的事实因果关系”。从这个角度来看，比例连带责任的产生还源自分别侵权行为中数个行为人原因力的重叠。

比例连带责任主要解决的是，在半叠加分别侵权行为中，有的行为人应当对全部损害结果承担责任，而有的行为人仅需对自己造成的全部损害中原因力重合的部分承担连带责任。它打破了传统完全连带责任与不真正连带责任固有思维范式的囿限，进一步丰富和优化了多数人侵权责任制度体系的内部构造。

第一，比例连带责任不同于传统完全连带责任。前者适用于半叠加的分别侵权行为，后者适用于共同故意或者共同过失的侵权行为。连带责任的理论逻辑在于避免因举证不能而降低受害人的受偿风险，保护其请求权的实现，进而将求偿不能风险分配给每一个行为人，使得每个行为人对外承担全部赔偿责任，对内则按份。它虽然有利于保障受害人的救济权利，但也增加了部分行为人的责任范围与风险，即原本在单独侵权行为中应当由受害人承担的求偿不能风险，在连带责任形式下却由部分行为人承担。这种制度安排加重了部分行为人的责任，体现出一种社会连带主义思想政策上的考量。在连带责任制度下，若因行为人轻微过失就要求其与比较过失和原因力大的部分行为人承担完全连带责任，在“搭便车”心理作用下，难免会使部分行为人陷入基于“理性经济人”的“囚徒困境”，这不利于直接侵权人准确履行其义务或减少过失侵权行为的发生概率。相反可能会进一步增加部分行为人的预防成本，扩大部分行为人的义务范围。

而比例连带责任以事实上因果关系为基准，突破了传统完全连带责任的逻辑构造，呈现出一种“对外区分比例承担责任”的特征［23］。受害人可以选择向任一行为人请求承担全部责任或者与其行为贡献度相当的损害赔偿责任。而从行为人的角度来看，在各侵权人只应对共同导致的同一损害存在原因力重合范围内承担连带责任，对超出自己行为的损害部分，则由其他行为人承担单独责任。例如A、B两人非基于意思联络同时向河流进行排污，其中A的排污行为占损害结果的15%贡献度，B的排污行为对全部损害结果具有100%的贡献度。此时，A仅在15%的范围内与B承担连带赔偿责任，对于剩下的85%的责任份额应由B承担单独责任。比例连带责任与传统完全连带责任相比更有利于解决比较过失份额轻微或原因力小的行为人求偿不能风险的分配问题，既能保护受害人损害赔偿请求权的实现，也可以合理兼顾行为人的责任配置与受害人的权利保护。

第二，比例连带责任不同于不真正连带责任。所谓不真正连带责任是指，数个债务人基于不同原因，对债权人各负全部给付义务之债［24］。其主要特征为：在内部关系上，债务人之间没有各自分担的部分，而是存在终局责任者与不存在责任者。有学者认为，在虚假陈述案件中，中介机构与发行人之间存在客观关联共同侵权行为，因此中介机构应当承担不真正连带责任。应由“足以造成全部损害”的具有全部原因力的行为人承担终局责任，因为其才是导致损害结果的“首恶”。中介机构仅承担中间责任，最终由发行人承担终局的责任［25］。其实不管是虚假陈述案件，还是其他侵权案件，不同行为主体在侵权事实中的作用、行为性质、地位以及原因力大小都各不相同。不论是直接侵权还是间接侵权，每个行为人对损害结果均具有不同程度的过错与原因力，均应同等评价为不法行为。如果适用不真正连带责任，则意味着有的行为人要承担终局责任，而有的行为人却最终可以不承担责任。这显然不符合自己责任原则，即每个人都应对自己的侵权行为负责，不得因第三人的存在或介入而转嫁责任或免责。故此，虽然不真正连带责任可以用来解释任一行为人对外承担连带责任，但其无法解释为何行为人对外仅在一定“比例”范围内承担责任的问题。

然而与其不同的是，在半叠加分别侵权行为中，比例连带责任要求每个债务人均为主债务人，都对部分损害具有直接原因力与过错，所以任一债务人都具有连带责任层面上的最终责任份额，实现形式上的连带。且相较于不真正连带责任而言，比例连带责任更重，因为不真正连带责任的中间责任人承担责任后，可以通过行使追偿权向第三人转嫁自己的责任，最终使自己不需要承担任何责任。

四、现行法框架下比例连带责任的适用规则

从侵权行为表现形式而言，“半叠加的分别侵权行为”既可能发生在商标侵权案件中，也可能发生在证券虚假陈述、环境侵权、互联网侵权案件中，并不局限于发生在某一种特殊侵权领域。换言之，比例连带责任具有适用上的普遍性，只要数人侵权中行为人之间存在“半叠加的分别侵权行为”，那便有可能成立比例连带责任。因此，对比例连带责任的研究，不能仅局限于某一种侵权类型，而应以宏观视角拓宽研究视野，将其置于整个侵权法体系甚至整个债法体系中进行讨论从而构建一般规则。鉴于此，倘若仍然仅在某一特殊侵权领域中规定比例连带责任的具体规范就显得有些不合事宜。然而，为确保民法的稳定性与体系性，应当在现行法框架下通过解释论的方法来明确比例连带责任的制度规范及其适用。

（一）比例连带责任与现行法律体系的协调

对于半叠加分别侵权行为的比例连带责任，其实可以借助于法律解释的方法对民法典相关条文进行阐释而获得。《民法典》侵权责任编第一千一百六十八条至第一千一百七十一条之数人侵权的连带责任规范，通常是关于连带责任的一般规则，此外在一些特殊侵权领域中，还存在着特别规范，二者实际上共同构建了一个规范自足的连带责任制度微观体系。在这一微观体系中，连带责任的子类型还包括在特殊侵权场合中适用的有限连带责任、不真正连带责任、比例连带责任。从传统侵权责任之按份责任与连带责任二元化视角观察，连带责任的子类型系属介于按份与连带的“中间地带”，是二者不同组合所形成的混合责任。

从《民法典》第一千一百七十一条与第一千一百七十二条之内容来看，其规定的是“分别实施充足原因侵权行为的数人侵权”以及“分别实施非充足原因侵权行为的数人侵权”，都是处理数人分别实施侵权行为的具体规范。在“半叠加的分别侵权行为”情形中，有的侵权行为足以造成全部损害，有的侵权行为单独只能造成部分损害，各行为人的责任承担可以从第一千一百七十一条和第一千一百七十二条规范相结合的混合模式及其逻辑体系中推导出“比例连带责任”。法律解释与法之续造，二者的界限是语言上可能的文义［26］。通过文义解释上，《民法典》第一千一百七十一条规定的“连带责任”，并不是只有全部连带，比例连带责任也属于法律所认可的“连带”责任类型之一。且《民法典》第一百七十八条第一款规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。”此处所说的“责任”，从保护受害人权益以及为避免轻微过错或原因力小的行为人承担过重责任的角度出发，应对“责任”一词作扩张解释，可解释为包括比例连带责任在内，更符合侵权法保护权益和实现公平正义的立法目的。

《民法典》侵权责任编与特别法的侵权责任，属于一般法与特别法的关系。特别法中关于连带责任的特殊规定以及子类型，同时也是一般法中连带责任制度的构成部分。因此，由特别法规定或特殊侵权发展而来的“不真正连带责任”“比例连带责任”，亦属于一般法中“连带责任”的子类型。在具体适用时，根据特别法优先于一般法的原则，应优先适用特别法中的比例连带责任。例如由《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定的比例连带责任，属于环境侵权领域中的特殊连带责任，应当优先于一般法规范而适用。倘若在其他侵权领域中缺乏关于比例连带责任的制度规范，则可以直接援引《民法典》第一千一百七十一条之规定，通过法律解释的方法得出比例连带责任。

（二）比例连带责任“内部比例”的确定方法

关于比例的确定方法，在司法实践中标准并不统一。例如在证券虚假陈述案件中，有的法院根据行为人过错程度、行为性质以及与损害结果之间的原因力大小等因素判断①；而有的法院结合过错、行政处罚结果等因素确定②。在商标侵权案件中，有的法院综合商标知名度、侵权行为性质、侵权产品生产、销售的规模、主观过错程度等因素认定③。在环境侵权中，则根据污染物的种类、破坏生态的方式以及行为对损害所起的作用等因素认定④。而在理论界，有学者主张在确定比例时应考虑因果关系、原因力大小以及过失三个因素［25］。还有学者通过“义务范围理论”来确定责任比例［17］。因此总体而言，对于半叠加分别侵权行为的比例连带责任，其责任比例的确定，通常应考虑以下因素：

一是原因力大小。原因力的功能主要是为了区分多个原因造成同一损害时，每个原因的作用力或贡献度。在侵权损害赔偿中，对造成损害的各种原因进行定量分析，以原因力的贡献度为标准确定责任大小，有利于在多个侵权人之间实现损害赔偿责任的合理分担。在多数人侵权情形中，各行为人的侵权行为单独所导致损害的原因力与全部行为共同作用产生损害的原因力不一定相等。因此在确定责任分配时，应考虑各行为人之间的原因力比例。如果在有第三人行为或自然原因等介入因素导致损害发生的场合，应根据行为人的行为与自然因素对损害发生的原因力大小认定责任比例。在考察方法上，可以采用“可能性标准”，即根据行为人引发的事前风险因素进行评估，通过对事前风险因素的筛选判断因果关系可能性的比例［27］。

二是过错程度。在以过错为构成要件的侵权行为中，必须对行为人有无过错进行判断。过错既是判断行为人侵权责任成立的基础，亦是划分赔偿责任范围或大小的依据。在罗马法中，过错一般包括故意、重大过失和轻过失［28］233。我国一般将过错程度区分为：故意、重大过失、一般过失和轻微过失［29］。其中，对过失的评判标准一般以违反法律法规等规范所确定的注意义务来确定，通常以一个合理谨慎的人的主观状态为标准。另在特殊情况下则采用特别标准，例如律师、会计师等专业人士，由于其专业技术性强，应当根据其行业特征、交易习惯等，参照专业技术人员通常应具有的注意标准为判断依据。过错程度较大者应分担较大的责任份额，过错程度较小者则分担较小的责任份额，难以区分过错大小，原则上应平均分担。

三是行为性质。在数人侵权场合，如果行为产生了危险，增加了行为具有致害的可能性，将导致损害结果的现实化。无论是直接侵权行为还是间接侵权行为，通常都会纳入责任比例的考量范围，因为数人实施的行为结合造成同一损害结果。责任比例可以从行为本身、行为的介入时间、周围环境以及行为人对危险性的控制能力等条件上进行判断。在判断的具体方式上，应采用可预见规则理论，以行为时一般人可能认识到的风险为判断标准，以行为时为判断时点，来判断行为的违法性。

四是综合认定的标准。确定责任比例时，关于原因力与过错的主从地位，目前学界观点不一。主要存在三种观点，第一种是“原因力为主，过错为辅”，认为过错本身的不确定性不易判断，甚至在某些情形中单独根据过错程度确定赔偿责任比例的方法可能导致不公平现象。相较于过错主观心理状态，因果关系、原因力等因素更具有客观性［30］。第二种是“过错为主，原因力为辅”，认为侵权法主要以过错为原则，过错程度在责任分担中应当发挥主要作用［31］。第三种是不区分主次说，应当根据各行为人的过错程度和原因力大小综合确定责任份额［28］735。本文认为，从我国立法经验来看，以往立法例与现行法规范对责任分担的衡量因素未曾规定是否应遵循先后顺序，倘若遵循先后顺序的话，将不利于法官行使自由裁量权。比例连带责任是一个动态规范评价过程，确定责任比例时应依据行为人的过错程度、原因力大小、公平原则以及政策考量等因素综合确定各自责任份额。

（三）比例连带责任的追偿规则

就比例连带责任的内部追偿问题，值得讨论的是，各行为人之间是否可以相互追偿？这种追偿是单向还是双向的？是否存在最终责任人？对此有学者提出在计算责任比例大小时，主张依照“相对计算法”计算比例。主要方法有二：第一，在确定责任主体时应涵盖所有对原告损失负有责任之人，既包括所有被告，也包括所有造成原告损失的非被告；第二，每一责任人的责任比例就是该责任人应负的内部责任比例［32］。但这种计算方法可能导致全部责任人之责任比例相加大于100%，使得受害人超额受偿。例如法院判决A、B、C、D的比例连带责任分别为100%、40%、30%、10%，依相对计算法，B、C、D对外的责任比例即是其对内的责任比例，那么就会导致受害人最终可获赔偿的责任达到180%。因此，为了避免受害人超额受偿，法院在确定比例连带责任之外部责任比例时，不需要考虑各行为人之责任比例总和是否超过100%。各行为人对外责任的承担只是各责任主体的中间责任比例，而非责任人内部的最终责任比例。就各责任人的内部责任比例而言应当根据连带责任的内部划分规则重新确定，即“连带责任人的责任份额根据各自的责任大小确定；难以确定的，平均承担责任”。

还是以上举范例为据，法院判决A、B、C、D的对外之比例连带责任分别为100%、40%、30%、10%，在内部比例划分上，A、B、C、D的最终责任重新划分，即A应承担的最终责任比例是100%/（100%+40%+30%+10%）≈55%；B应承担的最终责任比例是40%/（100%+40%+30%+10%）≈22%；C应承担的最终责任比例是30%/（100%+40%+30%+10%）≈17%；D应承担的最终责任比例是10%/（100%+40%+30%+10%）≈6%。因此，A、B、C、D四人最终的内部责任比例依次为55%、22%、17%、6%。

在比例连带责任人的内部追偿中，各侵权行为人之间具有相互求偿权。任一行为人就重合范围内的共同责任承担全部赔偿后，有权就其中超出自己最终责任比例的份额要求其他未承担责任的侵权行为人给予赔偿，这种追偿是双向的。这符合《民法典》第一百七十八条的立法主旨，也体现比例连带责任与不真正连带责任在内部追偿规则上的相异之处。例如在上举范例中，如果A作为侵权人对受害人承担100%的赔偿责任以后，其有权向B、C、D分别追偿22%、17%、6%Lx4BZNghAF2HO9ctb6EncVKobvG/DY60t87o319zDnw=的责任。如果B作为侵权人对受害人承担40%的赔偿责任以后，由于其最终只应承担22%的责任，故其可向A、C、D共同追偿18%的责任。即向A追偿55%/（55%+17%+6%）x18%≈13%的责任，向C追偿17%/（55%+17%+6%）x18%≈4%的责任，向D追偿6%/（55%+17%+6%）x18%≈1%的责任。如果C作为侵权人对受害人承担30%的赔偿责任以后，由于其最终只应承担17%的责任，故其可向A、B、D共同追偿13%的责任。即向A追偿55%/（55%+22%+6%）x13%≈8.6%的责任，向B追偿22%/（55%+22%+6%）x13%≈3.4%的责任，向D追偿6%/（55%+22%+6%）x13%≈0.9%的责任。

比例连带责任是一种全新的混合责任形态（连带责任与按份责任的混合），有学者称这种混合形式为“连带责任中的混合责任”［33］，目的是限制连带责任的法效果。承前所述，在美国一些州的立法上，通常对混合责任的最终责任份额设置了一定界限，以限制连带责任的成立，超过这个比例范围的侵权人则需要对全部损害承担连带责任。美国大多数州对于这个界限阈值一般设置在10%～60%之间［21］。笔者认为，这种设置界限的方式不过是筛选次要侵权人的一种不完美方案，在没有其他更优方法可供选择之前亦不失为一种可参考的路径。但结合我国目前司法实践的通常做法，将比例连带责任最高比例限制为30%较为合理，超过30%限额的部分侵权人应当对全部损失承担连带责任。理由在于比例连带责任的旨趣是为了避免轻微过失或较小过失的部分侵权人承担连带责任陷入不公平情形，同时为减轻受害人承担清偿不能风险。倘若将责任范围比例设置得过高，行为人超过这个比例仍承担比例连带责任，对受害人而言增加了受偿风险，不利于保护权利。若将比例限额设置为40%，则可能陷入数人侵权责任中的按份责任领域；若将比例限额设置为50%，则又可能与平均责任无异。因此，将“轻微过失或较小过失”作为比例连带责任的限制条件，结合在30%限额内，根据各行为人的过失程度和原因力大小确定责任份额，更符合侵权法填补损害与威慑的目标。

五、结语

侵权法不仅应保护受害人，同时也要兼顾自己责任原则。如何在责任分配与公平正义之间进行平衡，唯有诉诸比例正义才能实现。若将轻微过失或较小过失、原因力贡献度低的侵权行为，与比较过错程度大、原因力贡献度高的侵权行为同等评价，将导致结果非正义。“半叠加分别侵权行为理论”和“比例原则理论”可以成为比例连带责任的正当性基础。在比例连带责任的规则下，要求每个行为人的责任承担与自己的过错程度、原因力大小保持一致，强调责任份额的合比例性，有利于合理分配责任风险，最终实现个案正义。

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The proof of proportional joint and several liability and its judicial application

Li Tao

（School of Law， Zhongnan University of Economics and law，Wuhan 430073）

Abstract： Proportional Joint and several liability is a new form of liability formed by the development of judicial practice， and it is also a process of interest measurement of value conflict. The theory of"Half-superposition separately torts" and"The principle of proportionality" are the jurisprudence basis of proportional joint liability. With the expansion of proportional joint liability in judicial practice， it can be incorporated into the"Joint liability" system of Article 1171 of the Civil Code as a sub-type by means of legal interpretation， solve the problem of the claim basis of proportional joint and several liability. The determination of"Responsibility proportion" should be based on the causal force， the degree of fault， the nature of the act and other factors to determine comprehensively， in foreign relations， each actor is to assume intermediate responsibility; The proportion of the internal ultimate liability should be re-determined on the basis of the external liability， and all the responsible persons can recover from each other to achieve the goal of the tort law.

Key Words： Proportional Joint and several liability; Semi-overlapping respectively tort; Proportional principle; Joint and several liability