轻罪时代行政出罪机制的理论塑造

摘 要：轻罪治理是轻罪时代所面临的重要理论课题和实践任务。行政出罪是实现轻罪治理现代化的重要途径，不仅具有限缩刑罚权、强化个人自由保障的功能，同时，也具有避免罪犯标签负效应和缓解司法人案矛盾的积极价值。行政出罪并未僭越刑事司法权。犯罪判断的实质法益侵害原则、刑法谦抑性的现代化社会治理立场以及节约司法资源的效益价值追求，为行政出罪提供了坚实的学理支撑；而“需要追究刑事责任”的案件移送标准则为行政出罪提供了规范依据。为保证行政出罪权能的合理行使，还应当从适用范围、适用程序、适用监督以及责任机制等维度筑牢其运行机制。

关键词：轻罪治理；行政出罪；行政处罚；实质法益侵害原则；刑法谦抑性

基金项目：湖南省教育厅青年项目“反腐倡廉党内法规的百年演进与经验启示研究”（22B0514）。

［中图分类号］ D924.1；D922.1 ［文章编号］ 1673-0186（2024）009-0104-013

［文献标识码］ A ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.009.008

近年来，随着刑事立法的积极扩张，犯罪呈现出“双降双升”的结构性变化，即严重暴力犯罪与重刑率持续下降，而轻微犯罪与轻刑率则呈连续上升态势［1］。据有关统计显示，司法实践中判处三年有期徒刑以下刑罚的案件达到了85%以上①。由此可见，我国已经进入轻罪时代，轻罪成了刑事司法治理的重点对象［2］。但由于出罪机制的不畅通、不健全，使得轻罪治理面临多重困境。一方面，刑法调控范围不断向前置法领域延伸，大量轻微不法行为被犯罪化，犯罪圈不断扩大，社会治理存在严重的泛刑法化倾向；另一方面，刑法的扩张也导致实践中犯罪案件数量激增，加剧了司法人案冲突。此外，刑法的过度适用也将制造大量“罪犯”，引发罪犯标签负效应。因此，创新和完善出罪机制，是轻罪时代实现犯罪治理现代化的重要理论课题和实践任务。

梳理既有研究文献不难发现，不论是刑法学界，抑或是刑诉法学界，均已将出罪机制的创新和完善视为实现轻罪治理现代化的重要途径。如，陈兴良、孙道萃等刑法学者认为，为了消解轻罪立法带来的“犯罪化”风险，应培育与轻罪相适应的出罪逻辑与规则，畅通轻罪出罪渠道［3-4］；陈光中、卞建林、陈瑞华等刑诉法学者则主张，健全和完善不起诉制度等审前分流机制，从而实现“立法入刑”与“司法出罪”的平衡［5-7］。相关研究虽然在具体出罪路径方面略有差异，但整体上都属于司法出罪范畴，即出罪的主体限于司法机关，出罪的场域限于司法诉讼领域。近来也有不少学者强调要重视行政处罚在轻罪治理中的功效，不过仍局限于司法出罪的“后半篇文章”［8］，并未突破司法的“藩篱”。而司法出罪的时点过于置后，导致大量没必要进入司法程序的案件涌入司法程序，不仅使行为人陷于诉累，而且还占用了本就紧缺的司法资源。为了避免司法出罪的前述弊端，笔者曾提出赋予行政执法机关轻微犯罪处置权能的观点［9］，并获得部分学者的赞同和认可。如，武晓雯就认为，对于未达证明标准以及情节轻微的犯罪案件，公安机关与行政执法机关都可能直接适用《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三十七条给予行政处罚［10］；刘浩亦主张，行政执法机关和司法机关都有权在轻罪规范适用中作出刑行协同解释，并且为了提升效率及减轻行为人的诉累，应当尽量交由行政执法机关进行［11］。整体而言，当前学界关于行政出罪的直接研究成果还较为稀少，既有成果也大都是附带性研究。并且，学者对行政出罪的质疑之声不断，实践中也缺乏与之相匹配的制度保障机制。基于此，文章将针对相关理论质疑予以回应，强化行政出罪的正当性论证，并在此基础上着重其制度机制的理论构建。

一、行政出罪的理论阐释与功能价值

对于轻罪治理，学界普遍认为应当摒弃严打重刑思维，全面贯彻“宽缓、审慎、谦抑”理念［12］。因应轻罪治理的实践需求，探索行政出罪的轻罪治理路径，便极具理论价值和现实意义。

（一）行政出罪的理论阐释

行政出罪是指行政执法机关在执法实践中将不具有刑罚处罚必要性的轻微犯罪案件，予以行政违法化处置而不移送司法的情形［13］。行政出罪具体包括如下三方面的内涵：

一是行为涉嫌犯罪。“涉嫌犯罪”是指行为符合犯罪构成。具体而言，即是行为达到刑事立案追诉标准。若行为本就不构成犯罪或是未达刑事立案标准，则自不存在出罪的问题。因此，行为涉嫌犯罪是行政出罪的逻辑前提和事实基础。

二是犯罪情节轻微，不具有刑罚处罚的必要性。“情节轻微，不具有刑罚处罚必要性”是行政出罪的实质要求。其中，情节轻微强调行为的社会危害性较小；不具有刑罚必要性则是强调给予行为人刑罚以外的其他处罚亦足以制止不法行为。这意味着，行政执法机关并不是对任何涉嫌犯罪的案件都可以对之出罪处理，行政出罪的适用必须以行为情节轻微为限度，以行为人欠缺刑罚必要性为补充。

三是给予行为人行政处罚。给予行为人行政处罚是行政出罪的必然结果。行政出罪虽然免除了行为人的刑责追究，但并不影响其他法律责任的承担。行为人被行政出罪的，行政执法机关应当根据其违法事实与情节，处以与之违法行为相适应的行政处罚，以实现“罚责相当”。

（二）行政出罪的功能价值

赋予行政执法机关出罪权能，具有保障个人自由、避免罪犯标签以及缓解司法人案矛盾等多重功能或价值。

首先，行政出罪有助于保障个人行为自由。自由保障是刑法的重要机能，刑法通过规定犯罪行为以限制国家刑罚权，从而实现对个人自由的保障。但是，刑法调控范围的扩张，原本非罪行为被犯罪化，这无疑是对个人行为自由的消减。因为“刑法是以限制、剥夺权利作为其赖以实施的保障，刑罚的实施过程就是对权利的限制、剥夺过程”［14］。而行政出罪一定程度上限缩了司法机关的刑罚权范围，强化了行为人的自由保障。并且，行政出罪还可使行为人免于诉累，因为短则数月长则达数年之久的诉讼程序，即使最终司法机关不起诉或免于刑罚处罚，但长期的诉讼“消耗”，对行为人而言，亦是对其权利和自由的重要侵损。

其次，行政出罪有助于避免罪犯标签负效应。犯罪标签理论认为，定罪判刑的过程其实就是给被告人贴标签、下定义的过程［15］。而行为人一旦被贴上罪犯的标签，除遭受刑罚处罚外，还会面临广泛的社会罚。此类社会罚通常比直接的刑罚具有更加严重、持久和深远的影响。如罪犯身份就会伴随行为人一生，是其永远挥之不去的人生污点。泛在的社会罚同时也严重阻碍了行为人的再社会化进程。因为“标签除影响被标签者的自我认同外，还切断了他们与社会的正常联系，迫使他们与其他犯罪者的联系更紧密剥夺被标签人的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪”［16］。行政出罪则能够有效避免行为人基于罪犯身份标签所产生的不利影响。

最后，行政出罪有助于缓解司法人案矛盾。案多人少矛盾是世界各国司法实践的通病，我国亦不例外。据统计，2022年我国审结、执结案件超过3 000万件，法官人均结案242件，部分基层法院法官人均结案量超过300件，最高的超过400件①。突出的人案矛盾不仅加重了法官的办案负荷，同时也影响了案件办理质效。而行政出罪具有案件分流的功效，在一定程度上能够缓解司法人案矛盾的紧张态势。

二、行政出罪面临的理论质疑与消解

当前，多数学者对行政出罪存在认识上的误区，导致行政出罪观点在学界的认可度并不高，甚至不乏反对之声。为了扭转学界对行政出罪的偏见性认识，有必要对相关理论质疑予以回应。

（一）行政出罪面临的理论质疑

行政出罪因突破了传统司法认知理念而面临如下理论疑问：

一是行政出罪僭越了刑事司法权。学界普遍认为，刑罚权是刑事司法机关的专属权能，其他机关不得染指。而刑罚权包括入罪权和出罪权两个方面的内容，或称之为积极刑罚权和消极刑罚权。行政出罪实际上是行政执法机关将涉嫌犯罪的案件予以非罪化处置，变相行使了消极刑罚权，因此僭越了刑事司法权［17］。

二是行政出罪因缺乏第三方监督而存在寻租的风险。由于行政执法过程具有双方性特点，缺乏第三方主体的介入，这为执法机关以“移送司法”为要挟向相对人寻求不法利益，或相对人为避免“移送司法”而向执法机关输送不法利益提供了可能。

三是行政出罪削弱了刑法的权威性和威慑力。有学者认为，对本该给予刑罚处罚的犯罪行为，而以行政处罚替代之，使得犯罪分子未受到应有的处罚，放纵了违法犯罪行为，不仅降低了刑法的威慑力，更侵损了刑法的权威性［18］。

（二）行政出罪理论质疑的消解

对于前述理论疑问，有必要作如下澄清：

首先，关于行政出罪僭越司法权的疑虑。由于出罪权并非司法机关的专属权能，因此行政出罪并未僭越司法权。从纵向构造看，刑事诉讼制度可划分为立案侦查、审查起诉和审判等不同阶段，而公检法等机关分别主导与之相应的诉讼阶段。在这一诉讼过程中，每一办案机关都有权依法将其认为不是犯罪或不具有刑罚必要性的案件予以及时终结，从而终止诉讼程序。由此可知，出罪权配置具有“过程性”特点，而并非某一机关的专有权能。并且，就行政犯罪而言，在公安机关立案侦查前，还存在行政执法检查环节，也即公权力在立案前就已经介入了行政犯罪案件。而按照案件的流转程序以及出罪权的“过程性”配置特征，行政执法机关在执法检查环节理当享有相应的出罪权力。另外，从执法实践层面看，行政执法机关的行政裁量权亦蕴含了出罪权能。行政裁量权是指行政主体可以选择判断的权力。行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件，事实上便蕴含了行政执法机关享有对行为刑罚必要性和案件移送必要性的裁量权，而这两种裁量权能正是行政出罪的重要依凭。

其次，关于行政出罪权力滥用的担忧。事实上，这并非行政出罪的特有问题。由于权力的自我膨胀和腐蚀特性，任何权力都存在滥用的风险。而现代法治建设的重要使命就是把权力关进制度的笼子。对于行政出罪权力的滥用风险，通过筑牢其运行机制，是可以得到有效解决的。

最后，关于行政出罪削弱刑法威慑力和权威性的顾虑。刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。［19］长期以来，在刑罚的适用过程中，报应主义一直占据着主导地位，强调“有罪必罚”。不过，现代刑法学界越来越多的学者认为，预防犯罪亦是刑罚的重要目的，“有罪不罚”已成为一种十分常见的现象。特别是在刑事立法活性化时代，刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念，积极助推构罪范围与处罚范围的适度分离［20］。并且，行政出罪并非完全放纵行为人，而是给予行为人违法行为相当的行政处罚。因此，行政出罪并不会降低刑法的威慑力，并且也不会损害刑法的权威性。因为法律的权威性除了依靠法律的强制力外，更多源于人们内心的自觉拥护和真诚信仰。而对轻微犯罪案件予以行政出罪，避免了行为人因刑事诉讼或刑罚处罚而遭受的不利益，更能获得人们的接受或认同。因此，关于行政出罪会削弱刑法威慑力和权威性的忧虑，实属不必要。

三、行政出罪的正当性基础

行政出罪观点的提出，并非无源之水、无本之木；相反，其不仅具有深厚的学理根源，同时亦有明确的实定法依据。

（一）行政出罪的学理支撑

实质法益侵害原则、刑法谦抑性以及司法效益价值追求等法治原则或理念，共同构筑了行政出罪坚实的学理基础。

首先，犯罪判断的实质法益侵害原则。“不以法益为基础而禁止某一行为，是一种国家暴政。”［21］刑法的目的或任务是保护法益，犯罪即是对刑法所保护之法益的侵害。“法益的实质内容，必须是直接保护个人的核心利益或是可以回归到个人核心利益之保护者，才具有法益的资格。”［22］但是，随着社会风险的加剧，法益概念逐渐走向了形式化的道路，即任何一种利益，只要立法者意图通过刑法对之加以保护，都可以成为法益［23］。形式化的法益概念使法益失去了原初的实质内涵而成为一种空洞无物［24］。为了避免刑罚处罚范围的不当扩大，实质法益侵害原则要求犯罪认定必须坚持实质主义立场，而非单纯的规范义务违反或形式法益判断标准。只有当某种违反规范秩序的公共法益与个人法益具有同质性，能够分解或还原为个人法益，并且对促进人类发展具有重要价值时，其才是值得刑法保护的法益［25］。换言之，行政执法机关将不具有法益侵害的形式违法犯罪行为或是仅具有轻微法益侵害的犯罪行为予以非罪化，符合实质法益原则的犯罪判断理念。

其次，刑法谦抑性的现代化社会治理立场。作为统治阶级实现社会有效治理的强有力工具，刑罚犹如一把双刃之剑，用之不得其当，则将会造成国家和个人的双向负效益。基于对刑罚二重性功能的认识，刑法谦抑性成了现代社会治理的重要理念和目标。刑法并不是治理犯罪的唯一方式，甚至也不是最主要的方式。对于刑事犯罪的治理，同时并且首先应当适用民法、经济法、行政法等前置法法律手段［26］，只有在其他前置法手段不足以保护法益或法益保护不充分时，才适用刑法手段。行政出罪的实质即是行政执法机关通过行政手段对特定案件予以行政化处理，替代不必要的刑事处罚，抑制刑罚的过度扩张，符合刑法谦抑的社会治理理念和立场。

最后，节约司法资源的效益价值追求。经济性考量是指导人们进行社会活动的潜在法则，追求成本的最小化而收益的最大化，法律适用同样离不开经济性的考量。由于每个国家在控制犯罪方面的资源投入总是有限的，所以这就要求必须以最小的刑罚成本支出最大限度地实现犯罪控制的目的。最理想的刑罚效益并非是要消弭一切罪行，因为达到这样的效果所需要的成本代价是难以估量的，并且与之相应的社会效益会随之而降低。因此，政策制定者或实施者需要对司法资源进行均衡、合理的分配，应当以较低的司法成本而达到惩罚犯罪和保障人权效益的最大化。这即意味着，对于不需要判处刑罚处罚的案件，应当尽量减少其进入司法程序，防止有限司法资源的消耗和浪费。行政出罪即是将大量不必要适用刑罚的案件通过行政程序处理，阻却其进入诉讼程序，从而达到节约司法资源，提高司法诉讼效益之目的。

（二）行政出罪的规范依据

回归法律规范层面，“需要追究刑事责任”的案件移送标准规定，亦为行政出罪提供了规范依据。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）第八条第二款①、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条第一款②均规定，违法行为涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当移送司法机关，不得以罚代刑。但对于前述条款内容，多数学者侧重于“行为构罪”的规定上，将前述条款解读为“违法行为构成犯罪的，应当移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。但是，这样的理解有失偏颇。从应然意义上讲，追究刑事责任是犯罪的必然法律后果，行为构成犯罪即应当追究刑事责任。但是，我国《刑法》《刑事诉讼法》中还规定了大量不需要追究刑事责任的情形。因此，“构成犯罪”与“追究刑事责任”并不能画等号。从条文规定来看，二者并非同义反复，而应是补充、限制关系，即“构成犯罪”是行政执法机关移送案件的基本前提，同时，“应当或需要追究刑事责任”则是对“构成犯罪”的进一步补充或限缩。对于实践中仅强调行为“构成犯罪”而无视“应当或需要追究刑事责任”的案件移送限制条件的做法，显然是对立法条款规定的错误理解。

此外，我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第三款③、《行政处罚法》第二十七条第一款④均规定了司法机关的反向移送义务，即对于不需要追究刑事责任但应该给予行政处罚的轻微犯罪，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。这意味着，就此类案件而言，即便行政执法机关移送司法后，司法机关最后还是需要再次复送回行政执法机关。如此往复，徒增程序运转成本，亦不符合经济效益原则。因此，从两法“反向移送条款”规定亦不难推知，对于不需要追究刑事责任的轻微犯罪，行政执法机关可以对之直接作出罪处理。

四、行政出罪的机制构建

虽然赋予行政执法机关出罪权能是必要的，但同时也是危险的，因为任何权力都具有越轨和脱缰的冲动。为了确保行政出罪权能的合理运行，扎实其制度笼子是关键。

（一）框定行政出罪的适用范围

原则上而言，行政出罪应限于“情节轻微不需要判处刑罚”的轻微犯罪案件。此类案件由于社会危害性较小，适用行政处罚已足以制止不法侵害，因此没必要移送司法机关。并且，此类案件即使移送司法机关，其司法处理结果也多是不起诉或免于刑事处罚，实质处理仍是行政处罚等非刑罚处罚。因此，将行政出罪限定在不需要判处刑罚的轻微犯罪案件范围，具有合理性。具体而言，包括如下几类情形：一是自诉类案件已取得被害人谅解的。国家将自诉类案件的诉权留予当事人，意味着当事人享有诉讼处分权，若行为人已获得被害人谅解，表明双方矛盾已经化解，没有继续追究刑事责任的必要。因此，对此类案件，行政出罪并无不当。二是法定最高刑为一年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，且行为人具有从宽处罚情节的。为应对现代社会风险，自《刑法修正案（八）》以来，我国刑事立法增设了多个法定最高刑为一年有期徒刑甚至拘役的轻微犯罪。此类犯罪往往情节较轻微，社会危害性较小，若行为人具有其他从宽处罚情节的，完全符合行政出罪的要求。三是其他情节轻微案件且行为人具有免除处罚情节的。对于其他情节轻微的案件，虽然法定最高刑可能突破了一年有期徒刑的限度，但是由于行为人具有免除刑罚处罚的情节，亦可对之行政出罪。

当然，对于《刑法》明确将“行政处罚”作为客观处罚条件的以及“受过行政处罚”再次实施相关犯罪的两类犯罪案件，可以不受上述原则的约束。

首先，“行政处罚”作为客观处罚条件的犯罪案件，行政出罪不受“情节轻微”的限制。对于部分犯罪，立法者为了限制其处罚范围，专门设定了刑罚附加条件，刑法学者称之为客观处罚条件。一般认为，客观处罚条件是单纯的刑罚限制条件，并不是罪责要素［27］。这也即是说，对此类案件，即使行为充足了犯罪构成要件，也并非当然对之适用刑罚。我国《刑法》关于消防责任事故罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等犯罪，其中就明确了“行政处罚”前置的客观处罚条件。如消防责任事故罪规定“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”、逃税罪规定“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”，以及拒不支付劳动报酬罪规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”等。“行政处罚”类客观处罚条件的规定，表明了行政执法机关可以对相关犯罪行为行政化处理，并且不受情节轻微的限制。

其次，“受过行政处罚”再次实施相关犯罪的案件，即使情节轻微，行政执法机关亦不得对之行政化处理。我国《刑法》及有关司法解释在部分犯罪规定中，将“受过行政处罚”拟制为独立的不法行为类型或是作为阻却刑罚的限制性条件。如，《刑法》第一百五十三条第一款规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，构成走私普通货物、物品罪①；第二百九十条第三款规定“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”，构成扰乱国家机关工作秩序罪②；第三百五十一条第一款规定“经公安机关处理后又种植的”，构成非法种植毒品原植物罪③；第二百零一条第四款规定“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”的，不适用逃税罪客观处罚条件的规定④；等等。虽然学者对“受过行政处罚”拟制为犯罪的合理性普遍存疑［28］，但是，亦如有学者所指出，当行为人因违法行为受到行政处罚后再次实施该类行为的，表明行为人具有较大的人身危险性，行政处罚对之没有起到抑制作用，需要适用刑罚处罚［29］。同时，为了防止“受过行政处罚”恣意入罪的危险，有学者提出了2年内受过2次以上行政处罚的限制条件［30］。虽然，对于“2年内2次以上行政处罚”限定条件的科学性还有待探讨，不过，为了限制行政出罪权能的滥用，对于曾经受过行政处罚后再次实施相同性质行为涉嫌犯罪的，应当禁止对之行政出罪。当然，“受过行政处罚”的时限范围，具体可以考虑限定在5年内，以与累犯的时限条件保持一致，从而更严格地限制行政出罪权能的适用。

（二）明确行政出罪的适用程序

程序是法治与恣意人治的重要分水岭，科学合理的程序机制是推进行政出罪法治化的关键。对于行政出罪程序的设置，应当坚持如下几项基本原则：

一是民主原则。民主是相对于独断而言的，意旨多数一致。行政出罪的适用应当遵循民主原则，即出罪决定必须由多数人一致决定，体现多数人的意志，而不是少数人甚至个别人的决定。二是权力约束原则。一切公权力都潜藏着滥用的风险。为确保行政出罪权能的合理运行，有必要为行政出罪决定增设复核程序，从而强化出罪权力的约束。三是权利保障原则。在对当事人作出不利益的决定之前，应充分听取当事人意见。这既是现代法治的基本要求，亦是程序正当的底线标准。虽然行政出罪总体而言是对行为人有利的，但是，其也涉及对行为人重要利益的剥夺，为保障行为人利益不被非法剥夺以及保证处罚程序的正当性，应当为相关行为人增设独立的听证程序，从而强化其权利保护。四是节约法律资源原则。法律资源的有限性，决定了行政出罪程序的设定宜采程序嵌入的路径，即在既有法律运行机制的基础上，将行政出罪吸纳进现行法律框架，从而节约法律资源。

遵循上述法治原则，行政出罪的程序设置如图1所示，具体应包括集体讨论程序→法制审核程序→听证程序→备案和抄送程序。

首先，负责人集体讨论决定程序。涉嫌犯罪行为是否具有刑罚必要性、是否需要移送司法机关，应当由行政执法机关负责人集体讨论决定。根据《行政处罚法》第五十七条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”①。行为涉嫌构成犯罪，显然属于重大违法行为的范畴，因此，对行政出罪适用行政机关负责人集体讨论决定程序，并不存在法律上的障碍。关于行政执法机关负责人的范围，具体可参照《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第二条第一款②的规定确定。当然，行政执法机关认为有必要的，还可以商请检察机关列席讨论，以增强案件处理共识。如行政执法机关内部对案件出罪与否存有较大争议，且没有达成共识的。

其次，法制审核程序。行政执法机关拟决定对涉罪行为出罪的，在给予行为人行政处罚前，还应当对出罪决定进行法制审核。根据《行政处罚法》第五十八条第一款规定，“案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的”，行政机关在作出最终处置决定之前，应当对其进行法制审核③。行政违法犯罪案件涉及行政违法和刑事犯罪，显然属于涉及多个法律关系的情形。法制审核重点应当就行政出罪决定的合法性与合理性进行审查，经审查认为案件不宜作出罪处置的，行政执法机关应当及时终止，并将案件移送司法机关。

再次，听证程序。行政出罪案件当事人要求听证的，行政执法机关应当举行听证程序。行政出罪案件听证范围，具体可以根据拟给予的行政处罚结果，参照《行政处罚法》第六十三条第一款①规定执行。

最后，备案和抄送程序。为确保行政处罚的合法性和正当性，多地政府部门相继出台了重大行政处罚备案审查规定，如，2021年辽宁省人民政府出台了《辽宁省重大行政处罚备案审查规定》、2015年河南省人民政府制定了《河南省重大行政处罚备案审查办法》等，明确规定重大行政处罚应当向本级人民政府或上一级人民政府备案。行政出罪案件的最终处置结果即是给予行为人行政处罚。对此，行政出罪案件也宜参照重大行政处罚备案程序进行备案审查。同时，为增进跨部门的案件处理共识，行政执法机关还应将出罪处置报告抄送同级检察机关，主动接受检察机关的监督。

在行政出罪的上述流程中，每一环节相应办案部门认为案件不宜非罪化处理的，行政执法机关都应当及时移送司法机关；检察机关认为不宜行政出罪的，应当建议行政执法机关移送司法机关，并向行政执法机关制发案件移送检察建议书。

（三）强化行政出罪的适用监督

有权必有责、用权受监督，这是现代法治建设的一条基本规律。实践证明，监督是防止权力变质的最有效方式。在前述适用程序中，事实上已暗含了对行政出罪的监督，如集体讨论程序体现了行政出罪决定者相互之间的监督，法制审核、听证程序体现了行政出罪的过程性监督，出罪处置报备程序体现了行政执法机关内部结果性监督，出罪处置决定抄送司法机关体现了外部结果性监督。由于相关监督在前文多已论及，故不再赘述。在此，重点就检察机关对行政出罪的检察监督展开论述。

检察机关作为国家法律监督机关，“法律监督权是检察机关监督法律实施的重要权力，其面向的是一切执法机关和司法机关”［31］。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第二十五条第四款②、《中华人民共和国人民警察法》（以下简称“《人民警察法》”）第四十二条③、《治安管理处罚法》第一百一十四条第二款④等规定，检察机关有权对行政出罪行为进行法律监督。

首先，行政出罪检察监督的基本立场。行政出罪是行政执法机关的外部行政行为，基于对行政执法机关权威性和公信力的维护，以及当事人信赖利益的保护，检察机关应当秉持谦抑的监督立场。申言之，只要行政出罪不是严重违法或严重不合理，影响当事人实体利益或社会公共利益的，检察机关即应对之持容忍态度。

其次，行政出罪检察监督的具体维度。检察机关对行政出罪的监督应包括两个维度：一是过程性监督，二是结果性监督。过程性监督要求检察机关主动介入行政出罪过程，如列席出罪处置的讨论、法制审核、听证等程序，从而强化对行政出罪的监督和指导。结果性监督即是对行政出罪的事后监督，通过对处置结果的审查予以实现检察监督功能。

（四）完善行政出罪的责任机制

“权责一致”是法治政府的内在要求，也是现代法治的基本蕴涵。完善的责任机制，是行政出罪权能合理运行的重要制度保证。行政出罪责任机制具体应包括积极责任机制和消极责任机制两方面的内容，即惩处机制与豁免机制。

首先，行政出罪的责任惩处机制。对于行政执法机关违法滥权，不当行使出罪权能的，必须强化其责任追究，否则就会面临出罪权能腐败的问题。由于监察体制改革实现了对公权力的监察全覆盖，因此，行政出罪的责任惩处机制应当与监察制度相衔接。根据监察机关处置权能的规定，行政出罪的责任惩处具体应包括三个方面内容：一是对行政执法人员的直接责任。行政执法人员是出罪权能的具体行使者，也是直接的责任承担者。根据职务违法行为的轻重程度，分为一般职务违法行为的政务处分和严重职务违法涉嫌犯罪的刑责追究。前者如行政执法人员利用出罪权能吃拿卡要、谋取私利但尚不构成犯罪的；后者如行政执法人员收受贿赂，滥用出罪权能不当出罪的。二是行政执法机关领导人员的监管责任。单位领导人员对单位人员负有监督管理的职责，若行政执法机关领导人员不履行或不正确履行监管职责，导致行政执法人员违法滥权的，对单位领导人员应当问责。三是行政执法机关的责任。针对单位在廉政建设和行权履职方面存在的问题，监察机关可以对之提出监察建议，行政执法机关应当限期整改。

其次，行政出罪的责任豁免机制。为了避免行政出罪责任惩处的“寒蝉效应”，还应当明确责任豁免情形，以免除行政执法人员出罪权能适用的后顾之忧。根据主客观一致的责任追究原则，对于行政执法人员不具有权力滥用故意的，即使案件出罪处置错误或不当的，亦不得追究相关人员的法律责任。具体包括如下几种情形：一是因法律法规的变更或刑事政策的调整导致案件出罪处置不当的。如刑法修正后将原本轻微犯罪规定为了重罪；再如案件出罪处置后，国家调整刑事司法政策而将该类案件作为重点治理案件等。二是出现了新的事实或证据导致案件出罪处置错误的。行政执法机关根据既有的案件事实、证据依法对案件出罪的，即使事后出现新的事实或证据表明案件不宜出罪处理的，亦不得追究相关行政执法人员的法律责任。当然，行政执法人员明知有相关事实或证据，但怠于调查或收集的除外。三是当事人虚假供述，毁灭、伪造证据等原因导致案件出罪处置错误的。当事人故意提供错误案件信息，行政执法人员依法尽职查验未能发现而导致案件出罪处置错误的，亦不得追究相关人员法律责任。

同时，为了免却行政执法人员出罪权能行使过程中刑责追究的顾虑，在“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的实践认定中，可以考虑将“司法机关建议移送而无正当理由拒不移送”作为本罪的客观处罚条件，从而最大限度地保障行政出罪权能的有效行使。

五、结语

建立多元化的轻罪处遇模式，推动我国轻罪治理体系从治罪向治理的现代化转型，是轻罪时代所面临的重要历史任务［32］。为了适应轻罪治理的现实需要，学者提出了不同的思路或方案。但相关研究大多仍局限于司法领域，未能克服司法所固有的局限和不足。而行政执法机关对于轻微犯罪的行政化处置，不仅充分发挥了行政执法的效能优势，同时也避免了司法治罪的诸多弊端。因此，构建行政出罪机制，无疑是实现轻罪治理现代化的重要途径和应然选择。

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The theoretical shaping of the administrative decriminalization in the era of misdemeanour

Huang Xiaolong

（School of law， University of South China， Hengyang， Hunan 421001）

Abstract： Misdemeanor governance is an important theoretical subject and practical task in the era of misdemeanor. Administrative decriminalization is an important way to realize the modernization of petty crime governance. It not only has the function of limiting the right of punishment and strengthening the guarantee of individual freedom， but also has the functional value of avoiding the negative effect of criminal label and alleviating the contradictions in judicial cases. Administrative decriminalization does not violate the criminal judicial power. The principle of substantive legal benefit infringement of criminal judgment， the modern social governance stance of criminal law and the pursuit of benefit value of saving judicial resources provide a solid theoretical foundation for the case transfer standard of "investigation of criminal responsibility" provides a normative basis for administrative decriminalization. In order to ensure the rational exercise of the administrative power of decriminalization， it should also be firmly established from the dimensions of applicable scope， applicable procedures， applicable supervision and responsibility mechanism.

Key Words： misdemeanor governance; administrative decriminalization; administrative penalty; principle of substantive legal infringement; modesty of criminal law