持有的行为定型之争：立场、方法和标准

摘要：持有行为的性质归属至今争论不休，主要表现为作为说与第三行为形式说的立场对立。第三行为形式说认为持有具有动静交融的特点，并以自然行为论为基点认为持有与作为、不作为存在本质差异。第三行为形式说的逻辑误区在于持有的静止性特征仅存在于事实评价层面，不具有动静交融的规范意义。持有行为性质的理论进路中，应当重申社会行为论，以实质解释持有的行为性质；应当肯定规范区分论具有优势地位，在规范区分论下，作为与不作为形成二元关系。作为与不作为的具体判断中，应当从类型化的角度新构“语义表达与前提条件之证成”的双重判断标准。持有型犯罪的罪状呈现的是禁止性规范，持有是背反禁止性规范的作为。同时，唯有作为属性的定论方能落实持有型犯罪的刑事政策和实践需求。

关键词：持有；作为；行为理论；行为规范；刑事政策

基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金项目“数字金融安全的挑战及重大风险问题的刑事治理”（2722024AK005）

中图分类号：D924.3 文献标识码：Ａ 文章编号：2096-5982（2024）08-0070-09

一、第三行为形式说的由来及其触发的问题

持有法律属性的探明是一个争议恒久的重要理论问题，其在纵向上表现为状态与行为之争，关系到刑法中行为理论的厘清；在横向上表现为行为形式之争，决定着持有型犯罪的构成要件、罪与非罪、此罪与彼罪等重要问题。理论发展中，第三行为形式说出现并认为持有属于作为和不作为之外的第三种行为形式，这种立场观点突破了现有的行为理论体系，使持有的法律属性变得更加模糊。

（一）第三行为形式说的由来

对持有的法律属性展开争议并非我国特色，大陆法系国家的刑法理论认为持有属于行为中的“作为”（1），英美刑法理论一般认为持有是一种“状态”（英美刑法由此通行“状态说”）（2），但也有美国权威刑法学者认为持有是行为（3），且《美国模范刑法典》中的立法规定表明了将“持有”视为“作为”的立场。（4）我国刑法理论关于持有的法律属性存在作为说、不作为说、择一说以及第三行为形式说的不同立场，并主要表现为作为说与第三行为形式说的对立（5），前者认为持有是作为，后者认为持有是与作为和不作为相并列的第三种行为形式，共同点在于二者都认为持有是行为。不作为说与择一说这两种观点的影响已经十分稀薄，其不合理之处已经为学界所共知。（6）

第三行为形式说由储槐植教授提出，其认为持有是一种行为，是与作为和不作为相并列的第三种行为类型，并以逻辑的排中律和物质存在的形式运动为核心展开论述：第一，作为是指刑法禁止实施的行为，不作为是指能实施而未实施法律要求实施的行为，那么作为中的“作为”的含义是法律禁止实施的行为，不作为中的“作为”的含义是法律要求实施的行为。如此，作为与不作为间的关系不符合形式的排中律，作为与不作为便不能涵盖犯罪行为的一切形式，紧接着提出在行为的划分中，除了已知的作为和不作为，还存在第三种行为形式。第二，物质存在的形式运动包括：静、动、动静交融三者，作为是动，不作为是静，而持有表现出动静交融的特点，动静交融不能被单独的动或者单独的静所涵盖，因此持有无法被作为或者不作为涵盖。此外，储槐植教授还指出，不能以规范违反的视角界分作为和不作为。因为从某种程度上讲，禁止也属于一种命令，区分二者则显得毫无意义。（7）不难发现，第三行为形式说的提出基于自然行为论这一行为理论立场，这涉及到对行为理论的再认识以及对行为规范的再构建，具有重新阐释的意义。储槐植教授所列举的理由或其所提出的问题有待学界进一步研究。

（二）第三行为形式说触发的两大问题

1.不作为是否是作为的全称否定

储槐植教授以形式逻辑中排中律的运用论证作为与不作为间不成立“白与非白”的关系。对此本文并不能赞同：第一，其所比较的词语的词性不同。作为语境中 “作为”的词性是动词，而不作为语境中 “作为”的词性是名词，即使表达出不同的含义也正常，不能凭此表明违反了排中律。第二，形式逻辑与事实运作存在偏差，换言之，事实的运作并非完全依靠形式逻辑的指导，并非满足了形式上逻辑的理论公式，事实运作即正当与合理。（8）第三，作为与不作为是行为的下位概念，行为理论的选择会实质影响对作为与不作为的理解。结合论者提及的“作为是动，不作为是静”，可以窥见其立场是自然行为论。然而，随着刑法理论的深入发展，行为概念中的规范意识早已显现，自然行为论并不受大众所支持，大陆法系国家以社会行为论为通说。第三行为形式说为何回溯至自然行为论这一已经被抛弃了的立场，尚缺乏说理。至此，笔者认为，论者对作为与不作为间关系的论述存在视角的偏差与论据的不足。

2.以物质的运动形式表述和区分作为与不作为是否合理

刑法判断是事实判断与规范判断的统一，以物质的运动作为标准只能揭示其事实层面的问题，无法洞悉其背后的社会意义，注定其解释效力不大：第一，纯粹的身体动静说已被淘汰。该说认为不作为是身体上的静止，即不作为中行为人没有身体活动。然则，不作为犯罪与是否存在身体活动并无直接关联，如在不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，刑法苛责的是行为人不进行解救，而不是行为人没有任何身体活动。（9）现行理论以法规范说为通说，认为不作为是以消极的举止违反刑法命令性规范，而作为是以积极的举止违反刑法禁止性规范。不作为中的“静”是以某种法律义务为参照物，不作为是指没有实施法律期待其实施的行为。（10）第二，身体活动层面，“动静交融是持有的特性”这一表述是伪命题。首先，辩证唯物观认为，物质的存在形式仅包括运动和静止两者，而物质的实际运作中是“动中有静，静中有动”的相互渗透关系，动静交融是一切物质运动的共性，不可能独立于动和静。（11）其次，如认为持有具有动静交融的特性，即是认为持有中的静独立于动，单纯的静既无法来自于“动”，也无法引发“动”，也即无法与任何犯罪相关联，持有行为则难以表现出危害性，持有行为犯罪化的正当性根据又何在？（12）第三，持有表现出来的动与静并不都需要被法律所评价。第三行为形式说不仅认为动静交融是持有的特性，还认为持有的动与静都需要被法律评价。有学者也提出相似观点，认为持有的法律性质是状态（静）与行为（动）的统一。（13）这类观点都陷入了未能准确界分事实状态与法律行为的陷阱，其只言明了持有的状态和行为的统一，但未能正确认识到此中的状态和行为的本质区别。持有中动与静的特征还需进一步厘清。

综上所述，第三行为形式说至少存在三个疑问：行为概念应当以何种行为理论为立场？作为与不作为的区分标准是什么？持有的行为定性的合理理论根据是什么？第三行为形式说认为作为与不作为并不是“白与非白”的关系，这是基于身体动静说这一行为理论立场。本文认为，这一论点的逻辑基点是自然行为理论，因此，这个问题触及到行为理论的再认识以及行为规范的再建构，具有重新阐释的意义。本文坚持作为说的立场，并与第三行为形式说商榷，在此基础上，进一步重申社会行为论的立场，并阐述法规范说的理论价值和现实意义，最终论证作为与不作为是“白与非白”的关系，无须创设第三种行为形式，持有是对禁止性规范的违反，可归属于作为范畴之下。

二、持有行为属性的理论立场与方法

第三行为形式说的论证逻辑围绕自然行为论这一立场展开，并以持有所表现出来的动静交融的特点为切入点论证持有与作为和不作为存在本质差异，无法被作为或不作为涵盖。然而，从理论发展上看，自然行为论已不具备适用意义，社会行为论不仅是通说理论，同时能够合理解释持有的行为特点及与其法律属性之间的关系。持有所表现出来的动静交融特点仅具有事实评价意义，因其“静止性”或者“状态性”只是行为本身的外化表征和事实特征。在事实与规范之间，应当找寻的是影响规范评价的法律因素，而非通过对持有所具有的事实要素的“升格”来影响对持有法律属性的厘定。在社会行为论的解释下，持有能够被涵盖于现有的行为体系之中。

（一）社会行为论的重申

行为概念，是刑法体系之基石。在行为概念理论的流变中显现的价值论（规范论）是当今刑法理论的主流立场。行为理论学说纷繁复杂，包括自然行为论、目的行为论、社会行为论以及人格行为论等等。第一，自然行为论，认为行为是个体在外的自然过程，行为是对外部世界的一种任意举止行为。（14）该说是从事实层面寻求行为的定义。第二，目的行为论，其认为目的性是行为的特性，而行为即是行为者为实现预设的目标，选择以便达到目的的手段后有计划实施的行为。（15）第三，社会行为论，该说重视行为的社会价值，从行为是否具有社会意义予以认定，其认为行为是受社会规范评价的、具有一定社会重要性的行为。社会行为论最先揭示了行为评价中的规范因素。在社会行为论中，行为是法律上的观念，也即刑法上的行为必须是具有社会意义的举动。第四，人格行为论，认为行为是个体人格的显现（16），如若人身体的动或静能够表明人的人格，即为行为，否则不是行为。上述学说基本遵从了从存在论到价值论（规范论）的发展脉络。（17）存在论是以自然视角观察行为的物理因素或外在因素，自然行为论与目的行为论即属于此范畴；而价值论则弱化存在论对行为的外在因素关注，引入价值观念，强化对行为进行规范评价，社会行为论和人格行为论即属于此范畴。（18）

传统行为理论以社会行为论为通说（19），正如传统刑法理论认为，行为是行为人在心理活动的支配下所实施的危害社会的身体动静。（20）观察刑法中的行为，则其援作评价基础的社会规范并不是一般意义上的伦理规范、宗教规范等，而是与刑法学相关联的刑法规范。（21）因此，有学者认为社会行为论又称为规范行为论。（22）理解刑法中行为的概念，应当以刑法规范为指导，笔者认为应当坚持社会行为论的立场：从发展溯源来看，社会行为论的产生背景是为了克服自然行为论未能说明不作为的行为性以及目的行为论难以解释过失行为的理论缺陷。（23）相较之下，社会行为论更具合理性。刑法上的行为除了满足一般特征以外，还应当符合社会的基本评判标准，尤其是要符合一般的刑法解释规则。社会行为论是在认为行为具有有体性和有意性的基础上进行社会意义的评价（24），如上述，这种社会意义评价是指立足于刑法规范的价值评判。也即，社会行为论是将有意的个体行为与刑法规范相接连，使其成为刑法的评价对象。可见，社会行为论立足于自然行为论和目的行为论但又超越两者，发展为对行为进行规范性评价的学说。此外，社会行为论结合了刑法规范的可操作性，依据行为当时的法律规范来评价行为，是适应社会的解释和便利的实践指导规则。（25）

（二）社会行为论对持有解释的可能进路

诚然，持有行为往往表现出一定的静止状态，对这种特性的观察让学界陷入了“动静交融”或者“状态与行为统一”的迷雾。对刑法上事物的评价应当遵循从事实到法律的递进逻辑，事实层面上状态与行为如影随形，但法律层面上状态与行为之间相互排斥。持有是事实状态与法律行为统一的写照，明确这一点至关重要。

首先，状态与行为在事实层面如影随形，但在法律层面不可混淆。就事物层面而言，状态产生自行为，一个行为必然产生一个状态，而当行为消灭时，状态也随之消灭。例如，斗殴是一个行为，当斗殴行为产生时，即呈现出斗殴的场面和状态；而当斗殴行为消灭时，斗殴的场面或者状态也随之消灭。“持有”所表现出来的静止性或言状态性即是由持有行为产生的。当行为人持有法律上禁止持有的物品时，其即产生非法持有的一种状态，而当非法持有的行为消灭时，这种非法持有管制物品的状态也随之消灭。因此，有学者认为持有是一种状态，这无可厚非，但需要认识到的是持有本质上是一种行为而非天生的状态。就法律层面而言，两者不可混淆，这是因为一个客观要件不可能同时属于状态和行为。法律层面也存在状态性，与之相对应的则是状态犯，指如果行为人在时间上或长或短地或者一定程度上持续地侵害了法益，而这个过程就是符合构成要件的结果，那么这种犯罪便是状态犯。（26）由此可见，状态犯中的状态是指符合犯罪构成的“过程”，具有持续性的特点，并且其作为一种独立的犯罪类型，不同于行为范畴的作为犯和不作为犯。然则，从法律层面或者犯罪构成层面，一个客观要件不可能同时属于状态和行为，如认为持有的法律属性是行为，其法律属性的判断中则不可再有状态一说。

其次，持有体现了事实状态与法律行为的结合。事实层面上，持有具有状态性。从客观事物角度来看，持有是一种客观行为，持有往往以储存、携带、保管、窝藏等具体的行为方式所体现出来，当这些行为被实施时，即产生相应的一种事实状态，表明行为人在一段时间内或者持续地储存某物、携带某物等等。法律层面上，持有具有行为性，而不包括状态性。第一，“无行为即无犯罪”是现代刑法理论的基石。我国《刑法》第13条明文规定刑法处罚的是危害行为，刑法处罚持有型犯罪即是处罚构成犯罪的持有行为。倘若认为持有的法律属性是状态，则突破了“犯罪是行为”这一传统刑法理论，挑战刑法理论的根基。第二，我国刑法理论中并无状态犯。认为持有的法律性质是状态实则是认为持有型犯罪是状态犯，而状态犯主要存在于英美法系。英美刑法对于“状态犯”的态度所采取的立场是：没有必要存在“具备意志的身体运动”，只要能够证明特定事态的存在，就成立犯罪，并且认为状态犯既不是作为犯，也不是不作为犯，因为该种状态下的行为主体既没有实施法律禁止的某一行为，又不曾负担法律规定其必须作为的某种义务。因此，英美刑法中状态犯的成立只要求发现和证明行为主体处于某种被法律规定的事实状态，如在判例中确定的“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。或许是在这种域外立法例的影响下，有论者从“持有型犯罪的成立基础是行为人持有某种被法律禁止持有的物品的状态的显露”这一基础上推定“持有”是状态，但是这种论断不适用于我国刑法理论。我国刑法理论并不认为状态犯是犯罪，而认为状态犯是犯罪行为人犯罪后所造成的不法状态仍继续存在的表现。据此，持有型犯罪并不是状态犯，“持有”的“状态”法律属性也无从谈起。第三，刑法中的行为概念能够包含持有，并无以状态入罪突破现有刑法理论之必要。行为理论认为，行为是行为人在心理活动的支配下所实施的危害社会的身体动静，成立行为需要具备主体性、举动性、实行性、自愿性等特征。（27）持有型犯罪的成立中，核心行为是为对国家禁止持有物品的控制和支配进而形成的持有行为，其中控制体现出其持有者的意志因素，并且和支配同样地表现出了举止上的客观性和对社会的危害性，同时对特定管制物品的持有是由行为人心理、意志所支配的。持有完全符合刑法理论中行为的内涵，可以被行为理论所评价。并且，刑法对“持有”的规定都是通过动词来体现的：持有的客观行为多种多样，不仅刑法条文中明确使用“持有”字样的属于持有型犯罪，针对国家特定管制物品的客观行为表现为储存、携带、保管、窝藏等情形的，都属于持有型犯罪。（28）也即，持有的一般行为表现是携带、储存、保管、窝藏，均为动词性表述。由于法律层面上状态和行为的不可混淆性，当认为持有的法律性质是行为时，其不再具有状态属性。

因此，持有的“状态与行为相统一性”特征描述应当修改为“事实状态与法律行为相统一”的准确表述。行为人实施了持有这种行为，并伴随着产生持有物品这种状态，其行为因符合犯罪构成要件，违反了刑法上相应的行为规范，故属于刑法规制的犯罪行为，该项行为由此具有了法律属性。综上，笔者认为“状态”是持有行为的外化表征、事实特征，是持有这种行为带来的一种延续性的影响，二者是物体与影子的关系，如影随形。在法律属性的判断上，持有应当属于行为，“持有”的刑法学含义应当采取行为说的观点，即“持有”是指违反有关法律的规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。

三、持有方式属性的理论标准

对第三行为形式说的破除也表明以作为和不作为形成的二元行为体系稳固。社会行为理论合理解释了持有的行为属性，但持有行为内容的确定仍然存在障碍，这表现为区分作为与不作为的必要与否、具体标准和具体内容的核心争议。在作为与不作为的区分上，法规范说具有优势地位，能够说明作为与不作为的二元关系;在作为与不作为的区分标准上，语义表达的判断方法过于粗简，不能实质区分禁止性规范与命令性规范，理论上兴起的法益状态说也缺乏一定合理性，应当尝试构建“语义表达与前提条件之证成的双重标准”，以合理清晰地分辨禁止性规范与命令性规范。具体判断规则下，持有背反的是禁止性规范，应当归属于作为，同时定性为作为的持有能更好地满足刑事政策的需求。

（一）法规范说之肯定

作为与不作为的区分标准是刑法中长期以来争论不休的难题，各种学说林立，但总体分为存在论与规范论两种区分路径。前者包括能量说、因果关系基准说、介入说、法益状态说等等，其所关注的是行为的自然属性；后者包括社会意义说、非难重点说、法规范说、作为优先说等，其所关注的是行为的价值与规范评价，但侧重点有所不同。存在论以考察行为人的身体动静为核心，至今已鲜少被人支持。我国刑法理论对作为与不作为的区分也历经了从身体动静说到法规范说的历程。传统观点以身体动静说区分作为与不作为。身体动静说，即行为乃基于意思决定而为之身体动静，身体“动”则是作为，身体“静”则为不作为。（29）美国刑法理论也主张“作为即积极的身体动作，不作为即消极的身体无动作。（30）以身体动静说为标准可以解决多数情况下的作为与不作为之区分，然而在特殊情况下，仅靠身体动静说难以区分二者，例如行为人拔掉他人（患者）呼吸管的行为，当属于作为（提前结束他人生命）还是不作为（不履行救助义务）呢？身体动静说难以给出合理的答案。加之，并非只要是行为人的身体举动即能成为刑法的评价对象，违反法律禁止性要求而为的行为，才是作为；不为法律要求（期待）其实施的行为是不作为。（31）也即，对二者的区分关键在于辨析行为是对何种刑法规范的违反，而非简单地关注身体动静。（32）因而，身体动静说被有力批判。

我国刑法理论研究此后采取的学说是法规范说，作为与不作为的区分在于是否与负有特定法律义务相联系，这种观点尚未过时，具有重要意义。（33）法规范说以刑法规范为基准区分作为与不作为，并辅以身体动静说的表达形式。刑法规范分为裁判规范与行为规范，行为规范包括禁止性规范、命令性规范、容许规范以及豁免规范（34），其中“禁止性规范和容许规范”、“命令性规范与豁免规范”分别处于同一个规范逻辑层面。从构成犯罪的层面而言，容许规范和豁免规范是给予行为正当性的评价，而禁止性规范和命令性规范均表达刑法上的禁止内容或命令义务，其对行为的评价是负担性的。因此，“每个犯罪都必须以违背某个行为规范为前提”（35），这里的行为规范应当限于禁止性规范和命令性规范。因而在规范违反说视角下，作为是指行为人以积极的身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为是指行为人以消极的身体活动违反命令规范，能履行法律赋予其的义务而不履行的危害行为。（36）近年来，有学者提出在法规范说的基础上增加“法益评价”的基点，如张明楷教授认为，要在法规范说的基础上考虑“法益状态说”，违反禁止性规范并且创设侵害法益的危险或者使之恶化的行为则是作为，而违反命令性规范并且维持侵害法益的危险的行为是不作为。（37）本文对该观点不予赞同：第一，该种复杂标准会造成辨认上的混乱，例如在遗弃罪的构成中，遗弃行为违反了命令性规范，但同时也可能恶化法益状态，因为遗弃行为实施后事态的走向并不明确，被遗弃者的法益状态存在相较于被遗弃之时恶化的可能性，此时规范视角下会得出该种行为是不作为的结论，而法益状态视角下则会得出该种行为是作为的结论。第二，无须在作为与不作为的定义或区分中增加法益状态视角，因为这两种行为均存在创设法益危险或者使法益状态危险恶化的可能。

此外，关于以禁止性规范与命令性规范区分作为和不作为是否具有实际价值的问题。理论研究中，不少学者也提出此类疑问，并认为这是一种“同语反复”的陷阱，如陈文昊提出拒不执行判决、裁定罪中的“执行”这一命令性规范同样可以评价为“不得拒绝执行”的禁止性规范。（38）本文对此不予赞同，虽然在法律论述逻辑中，权利是“可以为”或“可以不为”，义务是“必须为”或“必须不为”（39），但这只能说明禁止性与命令性是同语反复的，却确无法论证禁止性规范与命令性规范是同语反复的：第一，双重否定表肯定是适用于每一个文字或者词语的规则，任何词语被双重否定后其原意都不会被改变，这在“禁止性”与“命令性”的互换上同样适用。第二，刑法规范中蕴含的是对个体行为的约束与期许，禁止性规范所表达的是个体不得为之的行为，而命令性规范表达的是个体应当履行的义务，这种期许与约束应当结合刑法条文所表明的内容予以考察，而绝非仅通过文字转换的游戏以驳论禁止性规范与命令性规范之间是没有区分意义的。不作为犯是刑法处罚之例外，因此刑法对不作为犯所作的规定谨慎详细。纵观刑法中的不作为犯罪，主要使用了“有能力执行而拒不执行”、“拒绝或者故意延误”、“不征或者少征应征税款”、“能救援而不救援”、“遗弃”、“有条件救治而拒不救治”、“不进行解救”、“不及时报告”、“严重不负责任”等表述。（40）不难发现，法律对不作为的表述主要是“拒绝……”或者“应当……而不……”，即为“应为而不为”。相反，作为则是“不应为而为”，如刑法直接规定的“杀人”、“持有”、“抢劫”等等都是表明对个体“不应为”的约束。因此，“应为而不为”并不等同“不应为而为”，前者具有必须为的法律义务，而后者并不具备此义务，禁止性规范与命令性规范并非只有形式上的不同，而是存在实质上的内涵区别。第三，刑法依靠规范保护法益，犯罪违反规范侵犯法益，通过刑法规范区分作为行为与不作为行为是来自刑法经验的总结，是适应社会的、符合客观解释规则的立场，具有指导司法实践的重要意义，不应被轻易突破。

因此，本文认为应当坚持规范区分的立场，并且明确作为与不作为的二元区分：第一，从作为与不作为的整体含义来看，作为是“不应为而为”，不作为是“应为而不为”，在“不应与应”、“为与不为”这两组对立关系上，作为与不作为是对立、互补的。第二，从作为与不作为的表现形式来看，作为是以积极的身体活动违反特定法律规范，而不作为则是以消极的身体活动违反特定法律规范，在积极与消极这一组对立关系上，作为与不作为同样成立对立、互补的关系。第三，从作为与不作为的规范区分来看，一个单一的行为要么违反了禁止性规范，属于作为；要么违反了命令性规范，属于不作为。（41）刑法中尚且不存在第三种由持有单独违反的规范。综上，作为与不作为是“白与非白”的关系，第三行为形式说的观点不可取。

（二）禁止性法规范说与持有

禁止性规范是禁止人们实现法律上规定的事实，即要求不作为；命令性规范是要求人们阻止法律上规定的事实发生，也即要求行为人积极的作为。（42）对于如何判断某一刑法条文所蕴含的规范类型是何种刑法规范，刑法理论界尚缺乏合理的标准。刑法规范是刑法条文的内容，刑法条文是刑法规范的表现形式，二者是形式与内容的关系。（43）因此，一般认为可以诉诸于刑法条文的语义表达以确定某特定的条文与何种行为规范相对应。如上文所论及，对刑法条文的表述进行分类可以发现，不作为犯罪的表述通常采取“拒绝…”、“故意不…”、“能…而不…”的表达方式，表明刑法对个体“能做…而故意不…”的谴责，此即为命令性规范；而对作为犯罪的表述则直接以“…的，处…”的表达方式，如“以……抢劫公私财物的，处……”以及“盗窃公私财物的……，处……”，即直接言明刑法禁止抢劫、禁止盗窃，表达刑法对个体“不应做某事而做”的谴责，此即为禁止性规范。

然而，刑法条文与刑法规范之间并非是绝对的一对一的关系，因而上述以语义表达的标准进行对应关系的判断并不具备必然的合理性。例如在故意杀人罪的刑法条文中，既存在禁止性规范，又存在命令性规范，因而不论行为人选择作为方式杀人还是不作为方式杀人，都能够成立故意杀人罪。倘若仅以语义表达观察故意杀人罪的条文，则容易认为其仅包含了禁止性规范。为解决该问题，本文认为，应当将语义表达的标准修改为“语义表达与前提条件之证成”的双重标准，这里的前提条件是指命令性规范所蕴含的前提条件。违反命令性规范的犯罪是不作为犯，成立不作为犯需要具备作为义务来源，一般认为，不作为犯的义务来源有四个方面：（1）法律明文规定的义务；（2）职务和业务上的要求；（3）法律行为引起的义务；（4）行为人的先行行为引起的义务。（44）因成立不作为犯需要存在上述四项义务，而可以将该四项义务的存在视为命令性规范蕴含的前提条件。具体的判断规则为：在语义表达的基础上，继续考查是否存在“行为人在上述任意一项义务下的行为会导致条文所规定的危害事实发生”之可能。第一，如认为A条文的语义表达是禁止性规范偏向且存在前提条件之可能，则该条文同时蕴含禁止性规范与命令性规范。以故意杀人罪为例（45），其语义表达呈现出禁止性规范偏向，但也存在行为人因违反法律规定义务（如母亲拒绝给婴儿喂奶，致使婴儿死亡），或者违反职务和业务要求（如救生员拒绝救助溺水游客，致使游客死亡），或者违反法律行为义务（如保姆在劳务合同有效期内未尽职照顾小孩，致使小孩受伤致死），或者违反先行行为义务（如肇事司机将被撞伤者搬至隐秘场所，被撞伤者因未得到救助而死亡）之可能而成立不作为的故意杀人罪，因而，故意杀人罪罪状中同时蕴含禁止性规范与命令性规范。第二，如认为A条文的语义表达是禁止性规范偏向且不存在前提条件之可能，则该条文所蕴含的是纯粹的禁止性规范，如并不存在因违反法律规定义务、职业和业务要求、法律行为义务以及先行行为义务而成立不作为的抢劫罪之可能，因而抢劫罪所对应的刑法规范是纯粹的禁止性规范。第三，如认为A条文的语义表达是命令性规范偏向且存在前提条件之可能，则其对应的刑法规范是命令性规。第四，如认为A条文的语义表达是命令性规范偏向但却无法解读出任何前提条件之可能，则应当回溯考察其是否对应禁止性规范。

在语义表达与前提条件之证成标准下，持有所违反的是禁止性规范。首先，在语义表达上，刑法条文对持有型犯罪的表述几乎使用“非法持有”以及“明知是…而持有”的表达方式，即表明刑法禁止个体持有该种国家管制物品，呈现出禁止性规范的设置偏向。其次，不存在以违反义务而成立不作为的非法持有之可能，因为对持有的否定性评价是基于行为人对违禁品的实力控制这一行为所带来的现实危险，而并非是要求行为人在已经存在非法持有对法益侵害的情形下履行帮助法益恢复到原有之状态的义务。只要非法持有者消灭这种非法持有状态即不为罪，而法律并未为之设定任何应当履行的义务。因此，持有型犯罪所对应的刑法规范是禁止性规范，持有这一行为是对禁止性规范的背反，属于作为。

（三）刑事政策的考量：强化危害性与淡化司法考察

持有型犯罪之所以进入刑法视野，与风险社会下的刑法预防政策导向息息相关。持有型犯罪的立法定位，存在三种不同的看法：（1）堵漏型和预防型。（46）堵漏型是指在难以证明持有物品来源和去向时，将证明的内容转变为对物品的持有，进而防止犯罪分子逃避处罚。预防型是指认为行为人持有特定管制物品是为了实施相关严重犯罪，提前惩罚持有行为，即达到预防犯罪的目的。（2）堵漏型。（47）不同于前者，梁根林教授认为持有型犯罪的价值定位只包括堵漏型，其认为持有相关管制物品往往与危害更为严重的上游犯罪或下游犯罪密切关联，而客观原因所限使得关联犯罪无法得到证实，那就以相对轻缓的持有型犯罪来进行处理。（3）可反驳的立法推定。（48）陈洪兵教授认为，持有型犯罪是一种可反驳的立法推定，根据行为人明知所持对象的特殊性而推定其来源或者去向非法，而当行为人能够证明其来源或者去向合法时，该种立法推定被反驳。上述观点实则都是从刑事政策的角度考量持有型犯罪的立法定位，这也印证了学界大体所持的“持有行为的犯罪化更多地体现了对刑事政策的考量”这一观点。（49）笔者认为，作为刑法预防立法的产物，持有型犯罪的立法定位应当是堵漏型和预防型的双重定位，可反驳的立法推定是从技术层面对持有型犯罪的立法定位的解读。

然则，持有型犯罪难逃有罪推定之嫌。正如有学者指出“有罪推定的漏洞无法在非法持有毒品罪的认定中得到根绝”（50），而持有行为本身的社会危害性之证成是去除“有罪推定”的最佳路径。持有行为犯罪化，实质上是将与特定管制物品结合的个体持有行为纳入刑法规制范围，特定管制物品主要包括枪支、弹药、假币、伪造的发票、国家绝密、机密文件、毒品、毒品原植物种子及幼苗、恐怖主义、极端主义物品。国家之所以禁止个体持有该类物品主要在于该类物品与犯罪的高关联性，甚至可以说很大程度上是为犯罪、为破坏社会秩序而生：一是该类物品具有危险性，不限于破坏性、杀伤性、毒害性等；二是该类物品要么只能用于犯罪，要么通常用于犯罪且与生活物品相区分；三是该类物品被个体利用会产生严重的法益侵害性；四是该类物品被利用后所进行的犯罪难以管控、查明。（51）前面两点表明该类物品本身不宜在社会上流通或者使用，对不宜流通的物品进行持有当然具有社会危害性，后面两点则是对实践中持有型犯罪往往陷入难以查明管制物品来源或者去向的司法困境的表达。例如，司法实践中常有因证据不足而对刑事被告人从运输毒品罪改判至非法持有毒品罪的案例。（52）因此，持有型犯罪的立法政策既源自持有行为本身的社会危害性，又包括司法实践中的预防或者堵漏犯罪之需求。

持有的行为属性是落实持有型犯罪刑事政策的关键。应当言明只有持有的法律属性为作为，方能加强其本身危害性和满足司法实践中预防或者堵漏犯罪的需求。首先，通常来讲，不作为犯的不法与责任要低于作为犯。（53）第三行为形式说仅提出了框架性理论，认为持有不同于作为和不作为，那么如若按照危害性排列，其应当放在二者之前、之中还是之后并不清楚。因此，现行理论下，只有作为属性能够加深持有行为的社会危害性，排除其所面临的有罪推定之嫌。其次，从司法实践角度，持有特定管制物品既可能是来自非法取得，也可能来自合法取得，不可置否的是对这些物品的持有往往都与严重的来源犯罪或者去向犯罪相关联，当关联犯罪难以查证时，持有型犯罪即发挥严密法网的功能。然而，要实现这种严密法网的功能，应当淡化司法机关的考察责任，即当司法机关认为难以证明其来源或者去向时，将持有特定物品的行为以持有型犯罪定罪，以便利诉讼，严密法网。当持有的属性是作为时，关注点则在于持有这种行为本身，即持有本身的不法性，当司法机关不能查清来源或去向时，只要司法机关能够证明持有行为充足犯罪构成要件，即成立相关犯罪。而不作为视角与第三行为形式视角并不能落实持有型犯罪的实践需求：第一，倘若认为持有的属性是不作为，则将注重对持有者义务来源的考察以及持有者作为能力的证明，这种审查义务十分复杂且在司法实践中几乎很难实现（54），并不利于严密法网；第二，在第三行为形式说视角下，持有的法律属性还需要探明，其最终结果是利于刑事政策的实现还是阻碍刑事政策的实现还是一个谜题。

四、结语

持有法律属性的探明具有重要意义，既涉及持有型犯罪核心要件的认定，又关乎行为体系的稳固与否。有关持有法律属性的聚讼中，作为说与第三行为形式说的争论最为锋利，后者尝试突破“无行为即无犯罪”的现代刑法基石和现有的行为理论与行为规范，在理论研究中产生了一定影响力。实质上，第三行为形式说并无存在的空间，该说的论证逻辑中一部分或存在论证上的不足，或是伪命题；另外一部分则是抛弃传统刑法立场，回溯至“自然行为论”这一陈旧观点，这显然已不适用于现行刑法理论。笔者认为，关于行为理论，应当坚持社会行为论的实质地位；关于作为与不作为的区分，应当坚守规范区分说的优势地位以及作为与不作为的二元区分立场。在规范区分说的具体判断规则中，除了类型化分析禁止性规范和命令性规范的常用语义表达，还应当引入前提条件的证成，形成“语义表达与前提条件之证成”的双重标准。具体规则下，持有型犯罪的罪状中均呈现出禁止性规范，则持有当属对禁止性规范背反的作为。持有作为重要的犯罪构成要件，其法律属性的探明意义亦需在司法实践中落实，只有定性为作为的持有方能加强其行为本身的危害性以及淡化司法考察责任，便利追诉，实现严密法网价值需求下的预防犯罪和堵漏犯罪。

注释：

（1）（10）（37）（53） 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第208、191、191、192页。

（2） 刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第147页。

（3） ［美］道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第11页。

（4） 萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社1998年版，第40页。

（5） 张明楷教授主编的《刑法学》（第六版）所采取的观点是作为说。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第208页；马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑法学》采取的观点是第三行为形式说，其将持有与作为和不作为相并列，参见《刑法学》编写组编：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第118—119页。

（6） 不作为说，认为持有者负有上交所持管制物品给特定管理部门的义务，然而刑法并未明文规定该项义务，因而该说不成立；择一说，认为利用行为人是以犯罪手段来占有管制物品的是作为，以非犯罪手段来占有管制物品的是不作为，然而作为与不作为的划分标准来自于对规范的违反，而非取得管制物品的手段不同，并且持有并不成立不作为，因而该说不被支持。

（7） 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第387—411页。

（8）（16）（21） 童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，第192、179、183页。

（9） 参见《中华人民共和国刑法》第四百一十六条：不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（11） 叶良芳、荣俊德：《论刑法中持有行为的归属》，《人民检察》1999年第2期。

（12）（14） 马荣春：《也论“持有犯罪”的行为方式——兼与储怀植教授、杜宇博士商榷》，《法学论坛》2008年第5期。

（13） 农海东：《持有型犯罪概念新探》，《成都理工大学学报》（社会科学版）2018年第4期。

（15） 赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第83页。

（17） 陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第126页。

（18） 马寅翔：《抢劫罪中暴力概念的精神化及其限定》，《法学》2021年第6期。

（19） 林山田：《刑法通论》，三民书局1983年版，第80页。

（20） 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第105—106页。

（22）（23）（25） 向朝阳、甘华银：《刑法中行为理论探微》，《中国刑事法杂志》2005年第1期。

（24） 社会行为论的代表者修米特认为，“所谓行为，是指向社会性外界的有意的态度，严格地说，是有意的态度引起的外界变更，不问该变更是由作为引起的还是由不作为引起的。”参见童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，第180页。

（26）（34）（35）（42） ［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第69、22、22、22页。

（27）（31） 熊选国：《论作为与不作为的区别》，《法学评论》1991年第5期。

（28）（41）（51）（54） 张明楷：《持有犯的基本问题》，《清华法学》2023年第1期。

（29） 洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第56页。

（30） 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第54页。

（32） 陈兴良：《犯罪不作为研究》，《法制与社会发展》1999年第5期。

（33） 张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第78页。

（36） 周光权：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2021年版，第103页。

（38） 陈文昊：《作为犯与不作为犯区分的实益与量度》，《丽水学院学报》2017年第1期。

（39） 刘金国、周静：《试论法律领域内规范层面和事实层面的逻辑—句法对应性》，《政法论坛》2003年第2期。

（40） 参见《中华人民共和国刑法》第二百六十一条：遗弃罪；第三百一十三条：拒不执行判决、裁定罪；第三百七十六条：战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪；第三百八十条：战时拒绝、故意延误军事订货罪；第三百八十一条：战时拒绝军事征收、征用罪；第四百零四条：徇私舞弊不征、少征税款罪；第四百二十九条：拒不救援友邻部队罪；第四百四十条：遗弃武器装备罪；第四百四十一条：遗失武器装备罪；第四百四十四条：遗弃伤病军人罪；第四百四十五条：战时拒不救治伤病军人罪；第四百一十六条：不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；第一百二十九条：丢失枪支不报罪；第四百条：失职致使在押人员脱逃罪；第三百九十七条：玩忽职守罪等。此处以真正不作为犯相关罪名为例，笔者认为能够说明刑法条文对不作为犯表述上的态度。

（43） 刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第14页。

（44） 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2022年版，第64—65页。

（45） 参见《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

（46） 张曙光：《一种“事实关系”型行为——刑法中持有之规范论描述》，《安徽大学法律评论》2010年第1期。

（47） 梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《现代法学》2004年第1期。

（48） 陈洪兵：《持有型犯罪的正当性根据及其适用》，《东方法学》2016年第3期。

（49） 涂欣筠：《损害原则视角下持有型行为的犯罪化限制》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2017年第5期。

（50） 赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》，《法学》2000年第2期。

（52） 参见贵州省（2014）铜中刑终字第184号判决书，二审法院认为被告人杨某凤运输毒品罪证据不足，改判为非法持有毒品罪；海南省（2013）海中法刑终字第221号刑事判决书，二审法院认为被告人杨某凤运输毒品罪证据不足，改判为非法持有毒品罪；上海市（2011）沪铁中刑终字第5号刑事判决书，二审法院认为被告人刘志强运输毒品罪证据不足，改判为非法持有毒品罪。

作者简介：童德华，中南财经政法大学刑事合规研究中心主任，刑事司法学院、国家治理学院教授、博士生导师，湖北武汉，430073；何秋洁，中南财经政法大学刑事司法学院、刑事合规研究中心研究人员，湖北武汉，430073。

（责任编辑 程 骋）