论金融创新风险的规制问题

摘要：金融创新作为刺激金融经济发展的手段之一，具有价值上的中立性，既能为市场主体带来收益规避风险，也可能像技术创新一样被滥用而形成新的风险。面对金融创新和金融创新风险之间错综复杂的关系，当前以维持金融秩序为目标的金融创新风险的刑法治理面临单一主体下的政府监管模式存在先天缺陷、刑法规制扩大化干扰金融市场运行稳定性、金融犯罪法益抽象化导致风险治理价值失衡等困境。金融创新风险的刑法规制应当以统筹协调风险防控和市场创新为总体目标，在实现政府监管和自律监管协同共治的同时促进刑事法律和多元规则相互融合与补充。基于此，应秉持价值融合的协调发展理念，完善开放共管的市场风险治理模式，构建完备高效的金融风险规制体系，进而从根本上实现监管和发展二元目标的有效协调，确保金融市场持续高质量发展。

关键词：金融创新；金融创新风险；消极预防

中图分类号：D924.3 文献标识码：Ａ 文章编号：2096-5982（2024）07-0075-08

一、问题的提出

金融作为现代市场经济的重要组成部分，是推动国家经济高质量发展、提高市场资源配置效率的关键力量。2024年5月9日，国家金融监督管理总局印发《关于银行业保险业做好金融“五篇大文章”的指导意见》，提出要“强化科技引领，充分发挥创新对新质生产力的主导作用，在市场化法治化轨道上推进金融创新。”在金融全球化和现代化的背景下，金融创新作为金融行业内部通过要素重构和结构变革所创造或引入新事物的过程（1） ，包含了以金融机构平台化、金融业务多元化为代表的一系列市场制度和工具的创新，其本质是为了实现市场要素的优化配置和交易成本的下降。但在市场经济环境中，由于市场主体具有天然的逐利性，金融创新者为了实现利益最大化，往往会通过滥用技术创新或规避金融监管的方式获取利润，进而引发金融创新的法律风险。

2023年12月15日，最高人民检察院针对金融领域的犯罪风险治理问题，印发了《关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》，其中强调要“深入贯彻总体国家安全观，坚持把防控风险作为金融工作的永恒主题。”与传统金融经济相比，金融创新风险使得金融市场发展速度更快、竞争更为激烈，市场去中心化的趋势更加明显。市场创新能够大幅提高金融经济的资源配置效率，但同时也对现有针对传统金融行为的刑法治理模式带来了挑战。金融创新风险具有技术性和动态性的特征。一方面，数字技术不断成为助推金融犯罪实施的工具。现有以政府监管为核心的刑法规制模式受制于原有金融监管范式在技术上的缺陷，导致刑法规制的有限理性被不断放大。依靠刑法只能实现对部分严重危及金融安全的行为进行惩治，难以及时发现并处理间接金融行为所导致的市场风险。另一方面，金融创新风险的动态性与刑事规范的稳定性之间存在体系冲突。刑法的事后惩罚模式受制于法律自身的滞后性，难以涵盖金融创新所带来的全部刑事风险。近些年，网络金融犯罪层出不穷，超越了刑法明文规定的罪名类型，导致刑法规制逐渐陷入“法益性欠缺”与“刑罚权扩张”的功能矛盾中。此外，当前刑法治理模式难以妥善处理金融经济“发展”和“管制”之间的矛盾。金融创新作为刺激金融经济发展的手段之一，具有价值上的中立性，既能为市场主体带来收益规避风险，也会像技术创新一样被滥用而形成新的风险。面对金融创新和金融创新风险之间错综复杂的关系，当前以维持金融秩序为目标的金融风险刑事治理模式难以在金融创新和市场规制之间形成相对稳定的均衡点，不利于金融市场的持续发展。

2024年1月16日，在省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班开班式上，习近平总书记指出，“金融监管是系统工程，金融管理部门和宏观调控部门、行业主管部门、司法机关、纪检监察机关等都有相应职责，要加强监管协同，健全权责一致的风险处置责任机制。严厉打击金融犯罪。”（2）针对金融创新领域的刑法治理困境，应当以金融创新风险刑法规制目标为指引，提出行之有效的风险治理对策，从根本上实现监管和发展二元目标的有效协调，确保金融市场持续高质量发展。

二、金融创新风险的规制困境

从功能上来看，刑法在金融创新风险治理中应当扮演更为消极的角色，其介入风险治理的前提应当是其他部门法或调控手段不足以规制某种金融创新行为。但在当前的刑事司法实践中，受计划经济体制的影响，刑法在介入金融风险治理时采取了明显的积极主义立场，导致当前金融创新领域的刑法治理仍面临诸多现实困境，金融市场中的刑事治理和发展金融创新之间难以实现理想化的相互促进关系。具体而言，从治理模式看，单一主体下的政府监管模式存在先天缺陷；从适用界限来看，刑法规制扩大化干扰金融市场运行稳定性；从犯罪可罚性来看，金融犯罪法益抽象化导致风险治理价值失衡。

（一）单一主体下的政府监管模式存在先天缺陷

行业自律监管在金融创新发展过程中发挥着重要作用，是政府监管的重要补充，对此，金融市场主体应当承担金融创新风险的控制义务。但由于监管部门难以迅速适应金融市场结构的变化，致使金融市场主体难以自主独立地开展监管活动。在此情形下，当前单一主体主导下的政府监管模式在市场治理中的缺陷逐渐凸显，导致在对金融犯罪的治理上存在困难：一是监管部门主导的公力约束模式在进行市场规制的过程中过于注重工具理性，难以实现价值理性下的技术治理。（3）对于技术性较强的犯罪行为在防范和侦查上存在较大困难，且仅仅依靠政府推动的方式难以提高金融企业参与市场治理的积极性，容易造成金融平台自律监管趋于形式化。二是监管部门在执法中必然会要求金融平台为其提供数据上的支持和协助。然而，当前金融市场中并未建立统一的风险信息共享机制，且金融机构出于对商业秘密以及用户权益保护的考虑，对于平台数据的共享持消极态度，使监管部门难以在执法过程中获取相关网络数据信息。从这个角度来看，单一主体下的政府监管模式在金融创新风险的治理中存在先天的缺陷。如果过多强调政府监管，既难以有效规制金融市场风险，又会大幅提升金融监管的成本。究其根源，在于当前金融市场动态演变的整体环境下，以多元性原则为基础的协同治理模式尚未形成：一方面，自律监管下的监管权分享制度并未落实，金融市场主体的安全保护义务和犯罪控制义务尚未明确，导致多元化犯罪预防与治理机制难以形成；另一方面，当前金融企业的合规建设尚不健全，导致在监管权分配时无法根据平台发展状况设计相应的分配方案，监管部门难以根据市场主体情况的不同选取相应的对策，在开展差异性监管时存在较大困难。

（二）刑法规制扩大化干扰金融市场运行稳定性

受积极主义刑法观的影响，传统犯罪学视角下的犯罪治理往往局限于依靠刑法的事后惩罚实现国家对社会的干预，即通过刑罚的严苛性和威慑性达到控制犯罪的效果。这种犯罪治理模式虽能在一定范围内实现对社会秩序的管理，但受制于成文法天然的滞后性和立法部门在技术性知识上的局限性，依靠刑法抽象的规范体系无法涵盖一切金融风险。事实上，不同于传统自然犯所体现出的相对固定的行为方式和法益侵害性，金融市场的犯罪行为和保护法益会随着技术的更新和市场发展需求的多元化而发生演变。因此，金融领域的刑法规制思路和内容也会随之发生变化。这种变化在金融创新背景下尤为凸显，造成刑法在规制金融犯罪时始终面临着罪刑法定原则和金融风险高度动态性之间的冲突。（4）

为此，面对金融创新所产生的新型风险，在我国刑法修正已经形成制度化形式的情况下，立法和司法部门为了能够尽可能遏制犯罪行为的发生，往往通过降低入罪门槛、加大刑罚力度以及扩大刑法适用范围的方式来巩固既有的刑事规制模式。（5） 这种通过不断扩张国家刑罚权实现的及时性刑事司法，在治理金融风险时的弊端显而易见，且会对法律的稳定性造成冲击，难以为金融创新提供稳定的发展环境。若一味强调立法，以满足社会一时所需而追求法制上的完善则忽视了金融犯罪中所体现的社会和经济领域的制度问题，否认了法律活动也是一种经济活动（6），会导致金融犯罪刑事司法政策的效果和市场整体资源配置效率受到立法制约。对此，有学者指出，若刑法过度介入金融领域，则会挤压金融行业的自由空间，并阻碍金融行业的创新。（7）造成这种刑法前置化、扩大化现象的一个重要原因是监管机关在化解新型风险时的路径依赖，即立法和司法部门习惯通过严厉的刑罚手段实现对风险的治理。究其根源在于当前的金融监管不到位，即金融监管部门的行政性法规和制度建设存在缺陷，若前置性法规足以涵盖金融创新风险的规制，则刑法也无需过早介入金融活动。（8）

（三）金融犯罪法益抽象化导致风险治理价值失衡

既然任何形式的金融创新都伴随着市场风险而生，那么对于金融创新风险的刑法规制来说，如何在促进创新和防范风险之间寻求到均衡点，进而实现社会利益的最大化便是其所要回应的首要问题。刑法在参与金融风险治理时应当遵循谦抑性原则，通过前置法的优先调整限缩其适用范围，但这也仅仅是一种依靠前置法间接弥补刑法规制缺陷的手段。当前置法无法有效控制金融风险时，刑法作为社会安全的根本保障便不可避免的需要直面市场风险的治理。此时，如果监管机构与司法机关仍然遵循先前的路径依赖，按照原有的刑事制裁手段应对金融创新风险，则会出现忽视对市场创新的保护而过于强调对金融犯罪从严治理的情况，进而使市场产生“寒蝉效应”，这显然无法兼顾金融安全和金融创新的目标。从长远来看，由于这种路径依赖顺应政府监管惯性，反而会导致前置法的架空。因此，我们仍需回到刑法本身寻求解决路径。

金融创新风险刑法规制的积极主义倾向只是一个表象，其本质原因在于我国金融体制一直受到金融抑制模式影响，刑事立法和刑事司法在价值取向上存在固有缺陷。从立法上看，当前我国金融立法偏重金融管理本位主义，将维护金融市场秩序作为立法目标，造成刑法在罪名上出现适用范围的扩张。由此，刑法在介入市场监管过程时不以某种权利受到实质性的侵害作为定罪前提，而是从市场秩序的稳定出发将刑事违法性的判断前移，在价值取向上忽视实质性的法益保护而转向抽象的“秩序保障”，对金融创新造成重大打击。以非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪为代表的金融犯罪已经出现了扩张适用的趋势。有学者指出，将类似金融管理秩序这种抽象表述确定为骗取贷款罪的法益使该罪实际上沦为了口袋罪，应当从实质上的危害性对该罪保护的贷款安全法益进行评价。（9） 这种以维护金融市场秩序和安全为首要目标的刑事司法则体现为刑罚力度的不断提升和刑法解释的扩大化，对金融平台企业的违法责任不断加重。在金融风险的治理结构中，以国家公权力机关为主导的“强监管”模式在对防范化解市场风险、维护社会秩序的功能上占据了根本性的地位。然而对于金融创新发展而言，过于严厉的刑罚手段并未充分兼顾市场发展和管制，不符合金融创新风险治理的内在要求。

三、金融创新风险的规制目标

无论是刑法还是监管政策，其最终目的都在于维护金融市场环境的安全稳定，从而更好地服务于经济社会发展。虽然当前的刑法规范和监管政策对于金融创新风险的治理和防范均能发挥积极作用，但二者在实务中却难以形成有效协调。对于金融监管部门而言，其大多顺应市场发展需求，秉承包容性监管态度，采取较为宽松的监管政策以激发市场创新活力。而从司法机关角度来看，其往往严格遵循法律规定，依据严厉的法律规范对金融主体的行为进行规制，一定程度上遏制了金融创新。这种目标上的偏离使刑事规范和监管政策之间产生了竞争，也使金融创新和风险规制出现失衡的困境。因此，虽然现阶段刑法对防范金融市场风险具有积极价值，但在规制目标上应当以政策为导向做出及时修正。具体而言，刑法规制要成为保护合法的金融创新以及预防金融犯罪风险的重要手段，其目标可以分为以下三个：一是统筹协调风险防控和市场创新；二是实现政府监管和自律监管协同共治；三是促进刑事法律和多元规则相互融合与补充。

（一）统筹协调风险防控和市场创新

金融创新意味着收益与风险并存。从市场监管者的角度来看，金融创新一定程度上是对现有金融监管手段和规范的突破。为实现利益最大化，金融机构往往会通过技术创新的方式实现对法律的规避，以“擦边球”或“钻空子”的方式获利。这种创新本身并不一定会对市场秩序造成侵害，但由于创新导致金融市场的运行脱离了政府管制，使得潜在的刑事风险极大提升。从金融机构的角度来看，正是由于存在对金融监管政策的突破才为企业带来了高额利润，由此带来的技术进步也不断推动着金融市场的发展。金融创新作为一把“双刃剑”，在提高市场效率的同时不可避免的会带来新的市场风险。例如P2P网络借贷作为一种金融创新业态，基于其借贷方式直接、投资金额灵活、服务范围广泛等特点，在发展普惠金融、满足市场需要等方面具有独特的市场优势，能够大幅降低市场交易成本，但由于网络借贷行业风控能力差、市场监管缺失等原因导致在P2P网贷发展初期即出现了大量退出行业的问题平台，对众多投资者和金融市场带来了损害。（10） 由此可见，金融监管和金融创新之间处于一种博弈关系，即金融创新离不开自由的市场环境，而以风险防控为导向的刑法规制在手段上又极易限制这种自由。

在理想状态下，互联网金融和金融监管应当通过“创新—监管—再创新—再监管”的过程实现互联网金融的发展和进步。（11） 事实上，在金融监管领域，一直存在着监管和发展的二元目标，如何在有效防范化解市场风险的同时促进市场创新，是金融风险监管所面临的关键问题。2022年4月19日，中央全面深化改革委员会第二十五次会议审议通过了《“十四五”时期完善金融支持创新体系工作方案》，强调要“统筹金融支持科技创新和防范金融风险，压实风险防控主体责任”。近年来，我国金融市场领域的监管政策更加突显对于市场发展需求的回应，主张在维护金融市场总体安全的情况下持续推动金融创新，为金融创新活动提供了可预期的政策环境。表面上看，以维持金融秩序和安全为目标的刑事治理通过扩张刑法的适用范围对金融自由造成了打击，进而抑制了金融创新和市场发展。实际上，自由和安全同样都是法所追求的重要价值，维护金融安全和保障金融自由并不是完全对立的两个目标。在总体国家安全观视野下，单纯强调自由或安全价值观的刑法都难以与社会的发展相适应，以系统观念为引领，统筹发展和安全是总体国家安全观理论体系的重要组成部分。一方面，罪刑法定主义要求刑法充分保障人权，维护公民自由行动的空间；另一方面，在传统安全和非传统安全相互交错的时代背景下，预防犯罪和保护法益逐渐成为当前刑法治理的正当性导向。正如习近平总书记所指出，“安全是发展的前提，发展是安全的保障。”（12）在对金融市场监管时，不能单纯强调市场创新或风险防控孰轻孰重，而是应当寻求二者之间的统筹协调。在市场经济下，法律的主要功能在于构建和保持一种能够降低交易成本的预期。既然金融创新生发于市场对于更加高效的资源配置的需要，那么刑法在对金融创新所隐含的市场风险进行规制时就应当更加谨慎。因此，对金融风险的刑法规制必须协调好市场风险防控和金融创新之间的关系，确保市场健康有序发展。

（二）实现政府监管和自律监管协同共治

传统金融市场中，刑法的规制属于一种公权力主导的保护义务。承担义务的主体为国家设立的监管机构，具体表现为各类市场监管部门代表国家依据刑事法律规范对市场主体进行监督和约束。随着金融市场的数字化转型，一批以金融科技为基础的网络金融平台不断涌现，促使这种犯罪控制义务的主体逐渐由国家扩展至金融市场主体，平台在防范各类市场风险中的作用逐渐显现。与传统犯罪相比，当前金融领域的犯罪行为逐渐由以“金融”为中心转向至以“网络”为中心。金融犯罪以网络作为工具和媒介，具有更强的技术性和数据性。无论是“平台内的犯罪”还是“与平台有关的犯罪”，均体现出了其平台性和网络性的特征，金融平台也随之逐渐由“犯罪对象”向“犯罪空间”转变。在此背景下，作为以监管部门为主导的政府监管模式的一种补充，依靠金融平台开展的自律监管在金融风险治理中的重要性逐渐凸显。

中国人民银行印发的《金融科技发展规划（2022—2025年）》中强调，要“强化从业机构创新风险管理主体责任，从源头防范金融与科技融合潜在风险，切实保护金融消费者合法权益、维护市场竞争秩序。”从本质上来看，平台承担金融风险监管义务的正当性并非只源于法律的明文规定，而是源自逐渐走向平台化的金融市场主体所应具有的保障市场安全的主体责任。换言之，金融平台企业具有开展自律监管的义务而非权利，且该义务的产生是市场发展必然的内生需求，而非外部力量对市场结构的改变。基于“国家—平台—用户”的三层结构，用户在享受金融平台提供服务的同时将部分自身权利让与平台，金融平台通过用户的授权产生了对其内部秩序进行治理的社会权力，进而实现对数据、技术以及用户资源的直接占有。这种占有不是由于金融平台所拥有的天然优势或市场特权，而是社会为了避免更大风险或寻求利益最大化而为其配置的一种权力（13），即用户为了取得平台控制的信息并享受平台所提供的服务而让渡出自己的隐私和权利。为此，金融机构应当更加注重对于此类数据信息和用户权利的保护，承担在平台内部开展自我监管的责任和义务。主体责任的产生将拥有监管能力的金融平台纳入社会治理的科层制体系，促进金融市场的监管逐渐走向主体多元的合作型治理模式，进而形成一种基于平台的“数字科层制”（14），金融平台自律监管由此成为金融领域刑法治理的中间环节，金融平台也由刑事风险的被监管者转变为犯罪控制义务的承担者。充分发挥金融平台自律监管在金融创新风险治理工作中的作用，既能够通过犯罪治理主体多元化提高犯罪治理的质量与效率，实现预防犯罪的目的；又能够克制刑法的适用与刑罚的发动，符合刑法谦抑性的要求，统筹兼顾了刑法的法益保护目的与人权保障目的。基于此，国家应当进一步明确金融企业和平台的监管权力与监管责任，遵循主体多元性原则，扩大监管主体范围，促进金融行业的犯罪控制模式由响应控制转为主动控制，实现金融创新风险公私合作治理。

（三）促进刑事法律和多元规则相互融合与补充

金融创新会带来难以预测的市场风险，由此，刑法规制的重心应当由事后惩罚走向事前预防。在实践中，立法和司法机关往往难以从中立视角看待预防主义，倾向于“打击主义”的积极性预防。这种积极预防的刑法观在介入金融风险治理时并不以实质上的法益侵害作为追责基础，而是以维护市场秩序和安全作为目标，使大量的金融创新行为在未经过前置法评价之前径行通过刑法评价，造成刑罚权在事实上的扩张。从现行《刑法》的几次修正来看，共犯独立化、预备行为实行化以及危险犯的抽象化仍是当前立法的主要趋势（15），体现了积极主义刑法观的倾向。在此情况下，即使强调市场监管主体和手段的多元化发展，最终仍是以刑事法规范作为打击金融犯罪的首要评价标准。这会给司法机关带来大量负担，也难以突破刑法规制在处理法益保护和刑罚扩张矛盾中的局限性。

与积极主义刑法观所主张的通过增设新罪、扩大犯罪圈的方式实现犯罪治理不同，以谦抑性原则为指导的消极主义刑法观在金融风险的事前预防上主张保持刑罚的审慎，在发挥刑法的预防机能时坚持“激励主义”的消极性预防。通过激发金融市场主体主动参与市场治理的内生动力实现风险预防的目的，鼓励更多以民法、行政法等前置性法规维护金融市场秩序和安全。从金融创新角度来看，金融创新风险引发的犯罪多为法定犯，在定罪标准上与自然犯不同，其在形式上侵犯的是一种金融领域的社会管理秩序，这种秩序侵害是否具有实质上的刑法法益侵害性并不取决于刑法的自证，而是受制于前置法第一保护性规则，需要依靠前置法的一系列调整性规则进行确定。由于法定犯先天存在着“法益性欠缺”的不足（16），故对于金融创新可能导致的侵犯市场管理秩序的犯罪不应仅仅因为对规范的抵触就认定为犯罪，只有在前置法进行综合考量后确定具有现实的法益侵害性时才能通过刑法进行规制。为此，从整体上看，刑法在参与金融风险治理时应当遵循谦抑性原则，发挥消极性预防功能，明确刑法介入市场规制的干预界限。一方面，刑法的谦抑性要求坚持刑法的补充性，在金融风险监管过程中应当遵循二次违法性原理。若作为前置性的民法、行政法等法律能够对金融风险进行有效规制，就无需将此类行为纳入刑法范围。只有当一个行为被民法、行政法等前置性法律评价为违法且具有严重的法益侵害性，而依靠前置性法律难以有效化解市场风险时，刑法才应当进行适当介入，实现“行政法规在前、刑事手段在后”的“阶梯式监管体系”。（17）另一方面，谦抑性原则并不是要求刑法毫无作为或完全依赖于前置法的先行判断，作为金融创新风险治理的最后一道防线，刑事违法的判断应当保持独立性，即当前置法存在欠缺时，刑法承担维护金融市场秩序维护的责任。此时，刑法更应当保持其消极主义立场，采取相对宽松的规制路径，防止市场主体由于制度缺陷而付出刑事责任的代价，否则在前置法空白领域仍会出现刑法扩大化适用的趋势，导致前置法的适用与完善受到限制。

四、优化金融创新风险规制的对策

金融创新在推动金融市场快速发展的同时，也伴随着对既有法律法规的突破。为更好应对金融创新风险带来的挑战，促进金融创新风险刑法规制目标的实现，应秉持价值融合的协调发展理念，完善开放共管的市场风险治理模式，构建完备高效的金融风险规制体系。

（一）秉持价值融合的协调发展理念

面对当前金融风险治理中“重秩序轻权益，重管制轻自律”的刑法价值取向，有学者提出“在刑法视域内，确立消极自由作为价值根基的最大意义，在于明确秩序，或者说安全本身不是刑法的目的。”（18）实际上，维护金融秩序对于防范金融领域犯罪固然有积极作用，但并非所有的金融秩序都需要运用刑法手段。本质上，任何对于金融秩序的侵害最终都是由具体的个人承担损害结果，即金融法益所保护的归根到底都是人的利益。有学者指出，“如果某种安全保障或秩序维护仅仅是基于行政管理或社会治理的需要，而与促进个人的自由发展没有紧密联系，那么就不应当纳入刑法法益的范畴。”（19）因此，金融刑事立法和司法不能停留在对抽象秩序法益的保护上，而应当以保护个人权益为核心，坚持结果无价值论的实质危害原则，确保刑法介入社会风险规制的前提是该风险对个人权利构成了实质侵害，考察行为是否达到值得处罚的程度。

实质性危害原则要求刑法应当积极发挥安全保障功能，抑制其惩戒功能。1979年《刑法》颁布后，受报应主义刑罚观的影响，加之金融领域的犯罪影响范围广、社会危害性强，市场化改革中的金融监管呈现出较强的“金融抑制”背景，体现出金融犯罪重罪化、扩大化的趋势。尽管当前市场创新和风险治理相互协调的经济发展目标已经得到广泛认可，但仅通过对前置法的优化或刑法适用在形式上的限缩仍难以从根本上转变金融犯罪治理的目标导向。为此，仍应当从实质上转变金融刑法规制的价值取向，明确金融犯罪的保护法益。在金融市场活动中，金融创新风险所导致的犯罪行为侵害的是金融法益，而金融法益既包括金融交易秩序也包括金融行政管理秩序。（20）其中，金融交易秩序指向的是金融市场中的交易行为，体现的是个人在参与金融活动时的权利义务，是个人利益的外在表现。金融行政管理秩序体现的则是政府的行政管理需要，是一种社会利益。若仅以违反行政管理秩序作为金融犯罪行为的评价标准，不符合当前社会发展对于金融经济的需要。因此，金融犯罪的危害性不仅是对行政性秩序的破坏，更是对实质性的金融交易秩序的危害，其最终侵害的是个人的权利和利益。对于一般违反行政管理秩序的行为，可纳入到行政法的规制范围。只有当某一行为对金融安全造成威胁时，刑法才有介入的必要性。

诚然，现阶段难以通过大规模修法的方式实现这种理想化的目标，但仍可以通过司法解释等方式对刑事司法进行限制。从量刑来看，对于单纯侵犯金融行政管理秩序的犯罪如货币犯罪等，可以普遍适用轻刑；而对于侵犯金融交易秩序的犯罪如涉及占有、欺诈等传统形式的犯罪，则可以采取相对更重的刑罚。从刑罚手段来看，对于侵犯行政管理秩序的犯罪应当优先考虑采取软措施和非刑罚处罚措施进行规制。例如统筹社会信用风险评价体系，借助行业协会的监管力量以减损企业信用的方式予以惩戒。若风险或危害程度较大，则应当依次采取罚金刑、缓刑，直到自由刑、实刑的惩戒措施。应通过这种方式降低刑事手段对于企业经营的影响，确保在刑法规制上兼顾发展和安全的价值追求，防止刑罚的泛化演变为金融市场创新发展的阻碍。

（二）完善开放共管的市场风险治理模式

完善开放共管的市场风险治理模式的关键在于金融市场监管权的合理配置以及金融企业平台在风险治理中的充分参与。这就要求在协同治理机制的设计中不能以指令性、集中化的制度安排实现监管责任的强制分配（21），而应结合金融市场的现实情况和特殊需求，以交互式的治理形式实现治理上的权利义务的移转。从金融行业自律监管角度看，基于金融企业对于技术和数据的占有，自律监管在金融刑事风险规制中具有两方面优势：一是在金融刑事法律风险源头的预防和化解上，自律监管通过监管科技的应用能够实现风险的源头化解，进而确保刑法规制的独立性；二是在提高金融创新风险刑法规制的有效性上，自律监管借助其数据优势能够为政府监管提供事实评价依据，为个案判断提供经验和证据上的支持。

为此，在监管义务的履行上，金融企业应当承担对刑事风险识别和防范的义务、对市场活动的实时监控义务以及对司法行政机关的协助调查义务。具体而言，在治理模式的设计上，可聚焦在三个方面：（1）对于金融行业内部风险的监管，应由平台企业承担主动审查的责任。借助区块链、5G以及云计算等技术手段构建金融风险预警机制，对具有较高风险的市场交易、融资等行为进行合理限制。在规范层面，适当将法规范转化为平台自我监管规则和行业风险管理准则，以政府审核或备案的方式构建金融自律监管风险规制体系。政府相应赋予其市场合规监管职权，将部分市场经营行为如信息共享、资金监管、业务登记以及金融纠纷调解等监管权限交予行业组织或企业，并以定期监督审查的方式确保监管权的正当行使。（2）应当进一步扩大金融行业的市场风险监管范围，对于金融创新风险进行全面审查。在金融行业开展自律监管的过程中，对于金融风险的概念应当作广义的理解，既包括法律意义上的犯罪风险，也包括可能破坏市场秩序的一般性风险，对于前者应当重点关注该风险的化解，而对后者则更应当倾向于防范风险的扩大化。政府在此过程中应当设置较为宽泛的指导性政策目标，将一般风险的内容判断交给行业组织。（22） （3）行业自律监管应当以其在数据信息上的优势积极协助行政司法机关，落实金融平台对于金融创新风险的技术防控责任。纵向监管体系应建立“国家-平台”的治理结构，为司法部门和公安机关办理金融犯罪案件提供必要的信息和手段协助，并将平台主动发现的违法线索向司法部门和公安机关报告。横向监管权分配应根据平台企业发展状况设计分配方案。规模较大、技术较为成熟的企业应当承担更多的自我监管义务；规模较小、风险防范能力较为薄弱的企业则应当注重协助义务的履行。此外，为加强行业监管在刑事治理中的参与度，防止自律监管因金融行业怠于行使监管权而虚置化，应当加强由企业主导的金融合规建设，明确将企业合规作为刑事责任的减免事由或出罪事由，通过责任上的降低激励企业积极参与风险治理。需要注意的是，企业合规建设只是一种激励手段，并非强制性要求，单纯不落实合规计划并不能构成犯罪。

（三）构建完备高效的金融风险规制体系

如前文所述，刑法在介入金融创新风险规制时应当遵循谦抑性原则，秉持消极主义立场。从整体上看，这种规制范围的限缩不仅要求保持刑法的审慎，同时也对前置法的优化与适用提出了更高的要求。如若秉持消极预防理念，针对金融领域犯罪的刑事司法会相应限缩。此种情形下，前置法在功能上也应当有所调整，须能够涵盖这种犯罪风险的新机制以确保金融秩序稳定运行。因此，在限缩刑事司法适用的同时，也应对现有的金融前置法进行优化，构建完备高效的金融风险规制体系。

其一，应当以具体化的刑法规范限制刑罚的适用范围。刑法的目的在于保护法益，“用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德。”（23）从惩治犯罪的角度看，刑法法益的内涵越是抽象、概括，便越容易被扩大解释。从限缩刑法适用范围的目的出发，刑法法益的内涵越具体、明确，则越能合理限制刑法适用的边界。对于金融创新而言，就是要为金融市场的发展创造一个相对稳定的环境。具体而言，在立法上应当确保犯罪构成要件具有明确性，通过删除空白罪状、兜底性条款等方式限制刑法的处罚范围。当然，刑法无法达到犯罪构成要件足够明确而具有高度针对性的程度，必要的兜底性条款能够保持法律的相对稳定性，对此在司法上则应当强化司法解释对法律条款的限缩解释。例如在非法经营罪中，《刑法》第225条第4项所规定的兜底性条款在立法目的和司法实践上存在的巨大偏差一直都是学界争议的焦点之一，虽然不可否认的是现阶段该兜底条款的存在具有必要性（24），但该规定本身确实存在有违刑法明确性的缺陷，为此，应当在司法适用角度通过严密的解释明确该兜底条款应当遵循的原则，进而限制非法经营罪的处罚范围。

其二，应当进一步完善以抽象化规范为主的前置法体系。在监管规范上优先考虑前置法的适用，保持刑法在网络金融市场规制中的谨慎立场。金融犯罪多为法定犯，更多需要依赖前置法进行调整。相较于刑法更为复杂的修订程序以及更强的稳定性，以行政法规为代表的前置法具有更高的灵活性，对其优先适用能提高法益保护的精准度。同时，金融创新风险的动态性对治理规范的灵活性提出了更高要求，太过具体的刑法规范会带来刑法规制的局限性和滞后性。而以行政法规为代表的前置性法规通过抽象性的规范内容能够为金融创新风险规制提供更为充足的依据。从金融行业自律监管来看，正是抽象的规范指引为其完善自律管理规定提供了实操空间，金融企业能够据此制定自己的合规计划。从监管机构角度看，原则性的表述为其及时处理新型金融风险、填补监管漏洞提供了制度依据，使其能够根据市场需要及时调整监管策略。此外，在规范制定上应注重多元化规范的相互融合。在金融市场中，法律的约束往往滞后于市场的自我规制。对此，在金融监管规范的制定上应当吸收来自市场的经验，从金融市场中的各种非正式法律制度中寻找标准与规则，与刑事法律制度形成有效互补，建立更符合市场接受度的规范体系。

五、结语

金融创新是金融机构为实现利益最大化以及合理规避金融管制而引发的创造性变革，对推动金融业发展和促进市场资源优化配置具有重大意义。“尽管和谐是人类社会发展所希冀的目标与追求，但实践活动的风险性特征决定了任何社会形态都回避不了风险的客观存在”。（25）金融创新在推动市场发展的同时也附随着对既有社会规范的突破，进而蕴含着出现系统性风险的可能。通过不断扩张刑法的适用范围来应对金融创新风险，必然会对金融经济发展造成阻滞。“刑法的最后手段性原则是由刑罚的痛苦性、严厉性本质所决定的，其要求除非其他更为轻微的手段不能实现相应的目的，否则国家不能动用刑罚手段”。（26）因此，面对金融创新和金融创新风险之间的博弈互动关系，刑法对金融市场开展犯罪规制时应当综合考虑金融市场运作的内在规律和现实需求，秉持更加审慎的态度。在内部结构中，遵循刑法的补充性原则，控制刑法介入金融市场风险规制的时间点以及限缩刑法规制的范围；在外部结构中，构建以前置法为先导、以多元主体共同参与的金融犯罪刑事治理体系，进而实现市场风险规制和金融经济发展的价值目标，为金融创新创造良好的法治环境。

注释：

（1）（20） 参见张洪成：《金融创新风险的刑法应对研究》，《西北工业大学学报》（社会科学版）2017年第3期。

（2） 《习近平在省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班开班式上发表重要讲话强调 坚定不移走中国特色金融发展之路" 推动我国金融高质量发展》，《人民日报》2024年1月17日。

（3） 参见单勇：《数据主义对犯罪治理体系的重塑及其反思》，《南京社会科学》2021年第1期。

（4） 参见安曦萌：《金融犯罪刑事司法政策评述》，《犯罪研究》2020年第2期。

（5） 参见全威巍：《互联网金融刑法规制扩大化的反思与限缩》，《河北法学》2021年第1期。

（6）（13） 参见苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2022年版，第106、213页。

（7） 参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法学家》2014年第5期。

（8） 参见熊亚文：《刑法前置化及其制约》，中国社会科学出版社2022年版，第94页。

（9） 参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

（10） 参见冯兴元、燕翔、程萍：《中国P2P网络借贷行业的发展、问题与监管》，《社会科学战线》2020年第9期。

（11） 参见张红伟、徐镱菲：《基于动态博弈模型透视互联网金融监管的适度性》，《金融经济学研究》2016年第5期。

（12） 习近平：《关于〈中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议〉的说明》，《人民日报》2020年11月4日。

（14） 参见单勇：《论互联网平台的犯罪控制义务》，《现代法学》2022年第3期。

（15） 参见贾宇：《数字经济刑事法治保障研究》，《中国刑事法杂志》2022年第5期。

（16） 参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，《比较法研究》2019年第1期。

（17） 参见刘宪权、金华捷：《论互联网金融的行政监管与刑法规制》，《法学》2014年第6期。

（18） 敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，社会科学文献出版社2019年版，第22页。

（19） 刘双阳：《数据犯罪刑事治理逻辑的消极预防转向与实践展开》，《当代法学》2023年第5期。

（21） 参见［英］安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第3页。

（22） 参见王兰：《论互联网金融的公私协同共治》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2022年第4期。

（23） 张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021年版，第3页。

（24） 参见滕嘉远：《“互联网+”背景下保留“兜底条款”的必要性分析——以非法经营罪为视角》，《学术交流》2020年第6期。

（25） 潘斌：《社会风险论》，中国社会科学出版社2011年版，第265页。

（26） 陈兴良：《刑法研究：刑法绪论Ⅰ》，中国人民大学出版社2021年版，第93页。

作者简介：江岚，湖北大学法学院副教授，湖北武汉，430062；黄博健，湖北大学法学院助理研究员，湖北武汉，430062。

（责任编辑 程 骋）