棋牌类游戏网站与“银商”涉赌行为的定性

摘 要：为更好对棋牌类游戏网站和“银商”涉赌行为进行刑事规制，应从其种类划分入手，讨论其中罪与非罪、此罪与彼罪的问题。对于以棋牌类游戏为赌博方式的非法赌博网站，其经营行为可直接认定为开设赌场，对于合法成立的棋牌类游戏网站，若其可直接逆向兑换虚拟货币或者与“银商”勾结变相兑换虚拟货币，则其行为也可认定为开设赌场。对于与棋牌类游戏网站有意思联络的“银商”，可认定为开设赌场的帮助犯，与网站无意思联络自行开展“业务”的“银商”，无论是单纯的线上开展，还是线上线下相结合开展，其行为均宜认定为聚众赌博类型的赌博犯罪。

关键词：棋牌类游戏网站 银商 虚拟货币 网络赌博 开设赌场

利用棋牌类游戏赌博较传统赌博方式而言更具隐蔽性，影响范围更加广泛，赌资流通更迅速，社会危害性不容小觑。对于一些合法成立但经营过程中可能存在非法行为的棋牌类游戏网站以及可能由此衍生出来的“银商”［1］群体，其行为性质的认定要较为慎重，既不能对合法经营行为造成不利影响，又不能轻纵违法犯罪行为。

一、棋牌类游戏网站与“银商”的涉赌样态简析

棋牌类游戏网站涉赌问题，除了本身即为非法成立的赌博网站外，还有虽然合法成立但因发售虚拟货币［2］可逆向兑换成法定货币而涉赌，同时，游戏网站与“银商”是否存在相互联络，又涉及是否成立共同犯罪或后者是否构成单独犯罪等情况。综上所述，两者的涉赌情形，既有交叉，又有各自不同的模式。

（一）棋牌类游戏网站涉赌问题

供人们休闲娱乐的棋牌类游戏网站涉及到赌博问题，主要是由于有一部分网站是打着棋牌类网络游戏旗号的赌博网站，另一部分则是为了在激烈的商业竞争中吸引更多用户而因虚拟货币的兑换问题涉嫌赌博犯罪。在通常情况下，合法成立的游戏网站会在取得相应资质后发售虚拟货币，供玩家之间基于游戏输赢进行交换，如果虚拟货币用完，用户可选择通过游戏网站购买。根据 2007年公安部、原信息产业部、原文化部、原新闻出版总署四部门联合发布的《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》规定，网络游戏服务单位不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，即用户的虚拟货币是不能逆向兑换成通行货币的，否则这些虚拟货币就因游戏输赢的射幸性变为赌博的筹码。如果游戏网站直接或间接地提供虚拟货币的逆向兑换就有可能涉及到赌博犯罪。

（二）“银商”的产生及其涉赌问题

大量的网络游戏用户都有着将虚拟货币兑换成现金的需求，“银商”便应运而生。尤其是一些非法成立的棋牌游戏网站根本不具备发行虚拟货币的资格，玩家的兑换行为通常只能通过私下的“银商”交易。“银商”从积攒大量虚拟货币的玩家手中收购虚拟货币，通过各种宣传手段，用低于网站官方售价的价格向其他玩家出售，从中赚取差价获得利润。部分网站在取消了用户之间相互转虚拟货币的功能后，还有部分“银商”利用双方游戏中的强行退出惩罚程序，实现虚拟货币的转账。游戏网站加“银商”的模式催生了利用棋牌类游戏进行的变相赌博，其中“银商”的角色理应被纳入刑法打击的范畴。

二、类型化视野下棋牌类游戏网涉赌行为的定性问题

单纯地供大众休闲娱乐的棋牌类游戏网站是受法律保护的，但是由于网络技术的隐蔽性，赌博犯罪常“借壳”或者寄附棋牌类游戏网站出现，一方面我们要保护繁荣发展的互联网文化产业，另一方面又不能让犯罪分子逃脱法律制裁，因此对不同类型的棋牌类游戏网站涉赌行为进行定性分析很重要。

（一）以棋牌类游戏为赌博方式的非法赌博网站

这类棋牌类游戏网站其实就是传统赌博方式的网络再现，大致分为两种运营模式：一是网站以庄家身份参与或管理赌局接受投注，赢取赌客钱财。二是网站不参与赌局之中，仅利用游戏抽头渔利。该类网站与现实中的赌场无异，网站的行为与开设赌场行为的性质是等同的。赌场不仅仅是指实体赌场也包括虚拟赌场，在网络空间和现实空间开设赌场的行为性质是相同的，两者均应给予法律制裁。

（二）合法成立的棋牌类游戏网站

这类网站取得了相应的行政许可和资质，属于合法的互联网文化产业。为了增加趣味性、吸引力，棋牌类游戏网站会发行虚拟货币在玩家之间流转，体现输赢奖惩。虚拟货币根据相关规定只具有单向支付功能，玩家从游戏网站用现实货币购买虚拟货币，而不能再将虚拟货币再兑换成现实货币。根据现实中虚拟货币的流通情况，该类棋牌类游戏网站又可以分为以下几种：

1.可直接逆向兑换虚拟货币的游戏网站。此种游戏网站以直接将虚拟货币重新兑换成真实货币的服务，吸引更多玩家进行游戏。此时，虚拟货币就相当于赌博时的筹码，付出大量金钱进行棋牌类游戏赌博的游戏玩家就是赌博者，游戏网站又显然以营利为目的，这种情况下，需判断是成立开设赌场罪还是聚众赌博罪。

开设赌场罪和聚众赌博罪有很多相似之处，两者都包含招揽、吸引多人进行赌博并从中渔利的行为，实践中并不容易区分。赌博场所由谁控制、是否固定、存续时间以及参赌人员是否相对固定等诸多因素都是区分两者需要考虑的因素，但这些标准在虚拟空间的运用中存在困难，例如关于参赌人员是否固定，网上开设赌场和聚众赌博面对的都是不特定的人群，因此，最为关键的是行为人在两种犯罪行为中发挥的作用。有观点认为区分两者罪名的判断标准就是看吸引赌博的作用是“场所”还是“人”发挥的，如果是“场所”发挥聚集效应的就是开设赌场罪，如果是“人”发挥聚集效应的就是聚众赌博罪。［3］显然，这里讨论的棋牌类游戏网站的行为是属于开设赌场的范畴，它控制参赌的虚拟场所，设定了赌博方式，存续时间稳定，更重要的是它以“场所”发挥聚集参赌人员的效应。当虚拟货币可以兑换成现实货币时，普通的游戏平台即有了赌场的性质，那么此种棋牌类游戏网站的行为就满足开设赌场罪的客观方面的要件，在主观方面有营利的目的，自然成立开设赌场罪。

2.与“银商”勾结变相兑换筹码的游戏网站。相关的法律法规明确规定棋牌类游戏网站不能提供虚拟货币兑换现金、财物的服务，一些网站为了吸引玩家，获取更大的利润，往往会暗地里变相提供兑换的服务。通常有这样两种方式：一种是网站自己充当或培植“银商”，另一种是与“银商”暗中联系从事虚拟货币的非法交易，总之，游戏网站是在变相地兑换筹码，其本质与直接兑换虚拟货币无异，同前一种类型的游戏网站一样，也应成立开设赌场罪。

3.不可逆向兑换且不与“银商”勾结变相兑换的游戏网站。这种网站单纯只提供网上娱乐平台，游戏使用的虚拟货币不能兑换成现实货币。这种情况下也存在“银商”在其中倒卖虚拟货币，但是“银商”的行为与游戏网站无关，所以网站不能因“银商”的行为而承担刑事责任。但对于“银商”的存在使得虚拟货币可以变相成为赌博筹码的情况，游戏网站也要承担起自己的责任，积极履行监管职责，例如根据虚拟货币数据的异常波动情况，及时发现“银商”账号并进行封号冻结处理等。即使网站在履行监管职责时出现疏漏，也应首先考虑其行政违法问题，而不应直接用刑事手段予以打击。

这里需要注意的是“抽水”问题。有一些游戏网站为收回经营成本，在玩家每进行一次游戏时系统会自动消耗一定比例的虚拟货币。由于这种情形很像赌博时坐庄“抽水”的行为，甚至很多人以网站是否有这种“抽水”行为来判断该网站是不是赌博网站。2005年“两高”联合出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”既然对于为满足普通民众的休闲娱乐需求而存在的棋牌室等娱乐场所的性质认定有了明确答案，棋牌类网站应与现实生活中的棋牌室一样受到平等的法律保护，不应认为网站收回经营成本的行为代表着开设赌场的故意。

三、类型化视野下“银商”涉赌行为的定性问题

关于“银商”的定性问题也是具有争议的，同等性质的行为，有些法院判决书中将其定性为赌博罪［4］，有些则将其定性为开设赌场罪［5］，还有学者提出应定性为非法经营罪［6］等。同等性质的行为不能得到同等性质的评价，必然对法秩序统一造成不利影响。“银商”的交易活动听起来简单，但是现实中其行为类型是多种多样的，“银商”的不同“业务”开展方式以及与游戏网站的关系，对其定性分析起着决定作用。

（一）与棋牌类游戏网站有意思联络的“银商”

此类“银商”的“业务”与游戏网站紧密联系，一般情况下是棋牌类游戏网站为规避相关法律法规而通过“银商”变相进行虚拟货币与现实货币兑换，“银商”一般可以以优惠价格从游戏网站那里购得虚拟货币，再从对玩家虚拟货币收售行为中赚取差价，有的“银商”甚至直接受游戏网站管理。

这类“银商”与棋牌类游戏网站有开设赌场的犯意联系，棋牌类游戏网站明知道可以利用“银商”非法收售虚拟货币完成筹码与现金的兑换，使得游戏平台变成赌博场所，却仍采取这种方式谋取利益，而“银商”更是与网站勾结企图规避法律法规，变相帮助游戏网站从事虚拟货币兑换成真实货币的服务，网站和“银商”有着开设赌场的犯意联络，成立共同犯罪。因此，这类“银商”就属于开设赌场罪的帮助犯。

（二）自行开展“业务”的“银商”

这类“银商”没有与棋牌类游戏网站直接联系，自行开展“业务”。在现实中又存在两种模式，一种是单纯的线上活动，“银商”利用各种宣传手段宣传自己的收售活动，但是只具有与玩家网络上的收售交易行为。另一种则是线上与线下结合的方式，一般情况是在网吧包机作为兑换虚拟货币的固定联络点，招揽、组织网吧内的游戏玩家进行赌博，通过线上转账或直接支付现金的方式低买高卖虚拟货币进行牟利。

1.单纯线上开展“业务”。首先，此类“银商”不成立开设赌场罪的共犯。其行为只是提供虚拟货币兑换成真实货币的服务，不属于开设赌场的行为。其次，其行为也不属于提供资金结算的帮助行为。此类“银商”与游戏网站没有犯意联系，缺乏共同犯罪主观方面的要素，要认定“银商”是开设赌场的帮助犯，首先要认定该棋牌类游戏网站为赌博网站，但如果棋牌类游戏网站不提供把虚拟货币兑换成真实货币的服务且不与“银商”勾结变相兑换，就不能认定其为赌博网站，因此“银商”也就不成立开设赌场的帮助犯。

此类“银商”应认定成立赌博罪。有观点认为，认定“银商”成立赌博罪是有难度的，游戏双方没有经过“银商”组织，“银商”不参与赌博，不符合聚众赌博、以赌博为业的条件。此外，根据《解释》第4条［7］规定，如果认定“银商”为赌博罪的共犯，其先决条件是网络游戏者系犯赌博罪，而网络游戏者既不是聚众赌博又很难证明其以赌博为业，因此此类“银商”也不是游戏玩家赌博犯罪的共犯。［8］本文也赞同“银商”不是游戏玩家赌博犯罪的帮助犯，但是此类“银商”仍应定性为赌博罪，因为其行为本身就符合聚众赌博的要件。在客观要件方面，此类“银商”有组织招引他人参加赌博并从中牟利的行为。“银商”从事虚拟货币的收售服务，就会对其业务进行宣传，通常情况下采用发放名片、摆放广告牌、群发短信、QQ签名宣传等手段，有的还会建立游戏玩家QQ群进行宣传、招引他人参与赌博，利用新型信息通讯手段进行组织招引理应自然评价为聚众赌博。在主观要件方面，此类“银商”既有招揽人员继续赌博的故意，又存在营利的目的。根据《解释》第1条规定，如果可证实有3人以上通过此类“银商”实现虚拟货币与法定货币的兑换并在棋牌类游戏网站进行赌博活动，“银商”获利5000元以上、赌资数额累计5万元以上或参赌人数累计达到20人以上，则该类“银商”应认定构成聚众赌博型的赌博罪。

2.线上与线下结合开展“业务”。此类“银商”大多在网吧等网络游戏玩家聚集的地方形成自己的“据点”，除了在线上从事转账形式的虚拟货币收售行为外，在线下也招揽他人进行赌博并以直接现金交易的方式为游戏玩家兑换虚拟货币。之所以把这种形式的“银商”行为单独分类出来讨论，是因为在实践中，有法院认定此种行为为开设赌场罪［9］，也有法院认定为赌博罪（聚众赌博）［10］。

在前文已初步讨论过开设赌场罪与聚众赌博罪的区别，可以从以下要素进行区分：第一，两者提供的场所有所不同，开设赌场罪中，赌场要在提供者的实际控制之下，具有固定性，存续时间较长。第二，赌博的规模不同，聚众赌博一般来说规模要小，参赌人员较少。第三，两者维持的时间不同。聚众赌博具有临时性、短暂性的特点，组织者仅确定某一次赌博的时间、地点，完成这次赌博活动后该场所也就不再保持其作为“赌场”的作用，之后是否再次进行赌博以及再次赌博的时间、地点都不能确定。此外，最重要的是区分聚集他人进行赌博的效果究竟是“赌场”发挥的还是“人”发挥的。

根据以上区分要素，线上与线下相结合的方式虽然较单纯的线上模式多了对“据点”的控制力，但是相较于开设赌场犯罪中对赌场的控制力程度还是有相当大的距离，银商对游戏平台、网吧场所都几乎是没有控制力的，其“据点”也只起到了招揽赌博人员和收售虚拟货币的作用，而且稳定存续性也存在问题。此外，招揽组织他人进行赌博的聚集效果也是由“银商”所产生的，而不是场所所产生的，因此此类银商的行为应定性为聚众赌博而不是开设赌场。