对轻罪案件行为人不捕、不诉后的处理实践及发展

摘 要：宽严相济刑事政策背景下，对轻罪案件行为人作“不捕、不诉”处理的案件逐渐增多。对构罪行为人不捕后，通常采用电子监管方式以保障诉讼的进行。不诉后，通过公益服务考察、行刑反向衔接等方式实现教育和惩戒，强化对轻罪的体系化治理。对于实践中存在的电子监管定位模糊问题，应明确电子监管定位及数据获取权限；对于公益服务考察机制缺乏规范、行刑反向衔接制度供给不足等问题，应框定公益服务适用范围，通过理顺“补罚”等完善反向衔接机制，多措并举推动宽严相济刑事政策在轻罪案件中的创新和实践发展。

关键词：宽严相济 电子监管 公益服务 行刑反向衔接

一、问题的提出

轻罪案件的社会危害性和行为人的社会危险性相对较小、社会关系可恢复性较强，检察机关在办理轻罪案件过程中，准确把握宽严相济刑事政策，充分履行审查逮捕和审查起诉两项主要办案职能，对构成犯罪的多数行为人依法作出不捕、不诉决定。轻罪案件的增多，使得被不捕不诉的行为人量大面广，在强制措施层面不捕后如何监管，在诉讼程序层面不诉后如何进行惩戒教育，成为亟待解决的问题。检察机关应立足于法律监督职能，依法能动履职，在轻罪治理的时代背景下，积极贯彻落实宽严相济刑事政策，为社会治理现代化贡献检察智慧和力量。

二、对轻罪案件行为人不捕后的实践探索与展望

轻罪时代，构罪不捕人员大量增加导致非羁押人数暴涨，传统方式无法适应新时代的监管需求，电子监管应运而生。

（一）不捕后的探索——电子监管

电子监管依托具有定位功能的科技设备，可以帮助办案人员观察到被监控者的位置和运动轨迹，对行为人进行定位追踪。目前主要有以“非羁码”为代表的电子监管APP［1］和以“电子手环”为代表的专业电子设备。电子监管不仅可以适用于取保候审，其在监视居住方面同样具有强大潜能。实践中办案机关往往派专人看守，导致指定居所监视居住成为实质上的羁押。电子监管可以通过限定电子围栏范围，实现对活动范围的监管，使指定居所监视居住摆脱羁押化倾向成为可能。

（二）电子监管面临的实践困境与优化路径

当前，电子监管仍然存在一些法理上的质疑或执行上的困境，需要厘清问题，找出原因，进而寻求破解路径。

1.电子监管尚需进一步规范

一是适用范围模糊。实践中，有观点认为《刑事诉讼法》仅规定电子监控可以适用于监视居住，而并没有明确规定电子监控可以适用于取保候审，法律层面对取保候审能否适用未置可否［2］。但是《刑事诉讼法》也并未指明电子监管的定义，因此对电子监控的限制是否要完全移植到电子监管的适用中，有待进一步研究。退而言之，如果将电子监管解释为监管手段，将其作为数字时代的技术创新而非全新的监视方法，则电子监管适用于取保候审也就具有了合理性。实践认识的不同，对其推广适用产生影响。

二是监管需要与隐私保护之冲突。借助于大数据、云计算以及实时定位等先进技术，电子监管得以准确捕捉被监管人的动向，并通过轨迹定位功能对被监管人进行持续不断的24小时观察。然而，在使用过程中就可能侵害被监管对象的隐私权，影响其正常生活。

三是缺乏对违规情形的整体统筹和统一规范。目前，后台数据所判定的违规情形比如躲避打卡、故意关机以逃避定位等，是否能够直接认定为违反取保候审义务，有待进一步商榷。实践中几乎只有被取保候审人员跨越电子围栏，可以认定为违反了“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”，而对于不配合打卡、不配合视频签到等行为，办案人员普遍认为只能采取电话提醒、责令具结悔过等措施，缺乏约束力，导致大部分违规行为难以通过没收保证金、变更强制措施甚至行政处罚等方式规制，影响适用效果。

2.电子监管的具体优化路径

一是进一步明确电子监管的角色定位。电子监管作为法律规范内的监管方式具有合理性。首先，从强制措施种类分析，非羁押电子监管只是技术层面的创新，本质仍是借助信息技术实施监管，与传统人盯人的本质一致。其次，从自由限制程度考量，电子监管所采用的GPS定位、电子围栏等手段仅是通过行动轨迹监督限制活动范围，并不是对人身自由的剥夺；定时打卡和视频抽检等功能，相较于之前本人当面报到的要求，也减少了被监管人的负担。最后，从数据获取和使用方面探讨，信息时代个人信息在必要的情况下被相关机关和网络服务者获取和利用是每个人都需要面对的客观事实，不能过度让步隐私权而牺牲监管初衷。

二是封堵监管信息滥用的缺口。数据的获取和使用是两个层面的问题，一方面，要严格限定数据使用范围。可将被监管人的运行轨迹设定为后台数据，并限定数据使用。如设置轨迹查看权限，仅在被监管人出现违规情况下，才会将后台数据固定、提取并提供给办案人员，在无异常情况下不得随意查询。此外还可通过信息数据轨迹全程留痕的方式，监督办案人员不滥用、不篡改，避免信息权利被侵犯［3］。另一方面，要明确责任后果。对于违规收集被监管人信息，或因故意、严重过失造成数据泄露的人员进行责任追究，以违法责任倒逼树立隐私权保护意识，进而严格规范数据使用。

三是技术层面具象化取保候审义务。法律层面的“违反取保候审义务”无法与电子监管建立直接的映射关系，躲避打卡、故意关机、使用备用手机登录等行为是否能够等同于“违反取保候审义务”，仍需进一步明确。可将躲避打卡等行为量化，规定具体的发生次数量级视同于传讯的时候不能及时到案，也可将没收保证金量化，根据躲避打卡的次数量级对应没收相应比例的保证金等，将取保候审义务具象化为可通过电子监管手段进行具体规制的情形。

三、对轻罪案件行为人不诉后的处理实践与完善

检察机关作不起诉处理后，轻罪行为人不再需要承担刑事责任，但“不起诉后半篇文章”即不诉之后的教育惩戒和预防再犯随即成为轻罪治理的重要内容。做好后半篇文章，需要检察机关积极履职，在司法实践中落实宽严相济刑事政策。

（一）不诉后的探索——“不起诉+”

检察机关通过公益服务和衔接行政处罚，给予行为人相应的处罚或警示、教育，避免其再犯罪，这些与不起诉相结合的具体做法，本文统称为“不起诉+”。

1.“不起诉+公益服务”

“不起诉+公益服务”，即检察机关对自愿参加公益服务的拟被不起诉人，考察服务效果后作出不起诉的机制。如2023年12月“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》）明确规定，可以将犯罪嫌疑人、被告人自愿接受社区公益服务等情况作为作出相关处理的考量因素。

2.“不起诉+行政处罚”

针对同一违法行为，我国有“双罚”“补罚”两种处置形态。“双罚”指当刑事责任与行政责任法律效果不同时，同时适用刑事处罚与行政处罚；“补罚”指对不需要追究刑事责任但应当给予行政处罚的，司法机关应将案件移送有关行政机关。“补罚”的实现，很大程度上依赖于行刑反向衔接。《刑事诉讼法》第177条对行刑反向衔接作出了明确规定，2021年9月最高检下发《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称《衔接工作规定》），2023年7月又出台了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《双向衔接意见》），提供了行刑反向衔接机制的制度支撑。

（二）不诉后的掣肘症结和纾解对策

1.“不起诉+”的现实挑战

一是公益服务考察需要搭建机制框架。“不起诉+公益服务”模式与德国的附条件不起诉制度［4］类似，都是通过教育、服务等方式实现对行为人的特殊预防，使其能够改过自新，更好回归社会。目前“不起诉+公益服务”仍存在三个方面的缺陷：（1）对公益服务的定位不一，个别地区用“社会服务令”“非刑罚惩戒措施”界定公益服务，“服务令”具有一定的强制色彩，违背自愿性，“惩戒措施”更是错误定位了机制的角色性质。（2）公益服务考察期的设置可能导致办案期限延长，影响办案效率，与“简案快办”的原则相悖。（3）不同地区考察过程存在较大差异，影响不起诉决定的公正性。

二是行刑反向衔接需要更多制度供给。首先，“补罚”缺位。笔者在走访座谈过程中了解到，有的行政执法人员认为刑事责任与行政责任相互独立，以治安管理处罚为例，个别公安办案人员认为不起诉案件仍属于刑事案件，而非“违反治安管理案件”，对刑事案件处以行政处罚不符合规定。如在《醉驾意见》出台之前，有的公安办案人认为对醉驾给予行政处罚属于“降格处理”，而《醉驾意见》专门明确醉驾属于严重酒驾，并规定了行刑反向衔接处置程序，由此统一了共识。以此为借鉴，其他领域也有必要进一步明晰。

其次，检察意见刚性不足。尽管《双向衔接意见》要求行政检察部门加强跟踪，并通过制发检察意见等督促纠正，甚至移送公益诉讼检察部门办理，这一套设计完整的监督机制充分调用了检察机关的各项职能，形成了由轻到重的递进式追踪督促模式，然而，由于没有实质的强制性权力作为后盾，上述督促方式仍然缺乏对行政机关的实质约束，难以保证检察意见落实效果。

2.“不起诉+”的健全构想

一是完善公益服务考察的定位、范围、期限和过程。关于公益服务的定位，建议明确公益服务考察结果作为相对不起诉的依据，人民检察院可以根据案件情况，在拟被不起诉人自愿的前提下进行公益服务考察，并将完成公益服务的具体情况作为起诉或不起诉决定的重要参考。［5］关于考察对象范围，适用公益服务考察的拟被不起诉人应具备以下基本条件：首先，拟被不起诉人符合法律规定的相对不起诉或者免予刑事处罚适用条件，此条为适用底线。其次，应以被不起诉人认罪认罚为前提。公益服务是被不起诉人真诚悔过、主动修复社会关系的外在行为表现。最后，被不起诉人自愿接受公益服务考察，且具有相应的履行能力。关于合理的考察期限，轻微刑事案件审查起诉期限一般为1个月，为避免考察环节不当延长办案期限，考察期应最长不超过15天。社会公益服务时长原则上为20—60小时，具体时长可由检察官根据行为性质、社会危险性与认罪悔过表现等因素来确定，并且应明确规定考察时间不得影响审查起诉期限。对于适用快速办理机制的案件，可设置相对较短的服务时长和考察期间，如设置4天内完成20小时的服务时长等，满足“简案快办”的效率需要。关于考察组织与考察过程，由于委托第三方组织或者交由行政机关等不同的考察方式各有利弊，建议采取概括性规范形式，允许多元探索。但是考察组织必须具有专业性和稳定性，即考察人员能够准确掌握考察标准并作出相对中立客观的评估结果，以及考察组织具有固定人员配备并足以长时间承担考察任务。考察过程应包括以下基本内容：检察机关审核并移交考察组织、考察组织制定方案并实施考察、检察机关根据考察结果作出决定、被不起诉人权利救济等。

二是完善行刑反向衔接机制。为实现“补罚”到位，避免出现追责失衡、处置失当，需要从实体和程序两个方面发力，完善衔接机制，实现不起诉与行政处罚无缝对接。首先，实体层面促进“补罚”归位。《行政处罚法》第27条仅在程序上设立了移送环节，并未就行政机关究竟能否对被不起诉的行为人给予行政处罚进行明确。参考域外经验，《德国违反秩序法》第21条第1款规定，如果一项行为既是犯罪又是违反秩序行为，则只适用于《德国刑法》，但其第2款又规定，在本条第1款规定的情形，如果没有对行为人科处刑罚，则可以将该行为作为违反秩序行为予以处罚。［6］即通过法律重申刑法和行政法律法规适用层级回落的问题，明确对未进行刑事处罚的犯罪嫌疑人可进行行政处罚，使“补罚”及时归位。就我国而言，虽然《醉驾意见》已经迈出了这一步，但在其他领域，仍需出台相关规定以进一步确立程序回流的合法地位，消除“以罚代刑”顾虑。其次，程序层面借力党委和政府，增强检察意见刚性。《双向衔接意见》充分利用了检察机关已有的监督职能，但是为切实增强刚性，还需要借助党委和政府的力量。例如，积极争取党委支持，在党委支持和领导下，联合各部门会签相关实施意见和工作办法，定期通报、主动汇报；开展“府检联动”工作，将行刑反向衔接提升到政府统筹层面协同推进等。借助党委和政府的力量，将行刑反向衔接工作置于区域治理的大格局之中，进而增强检察意见刚性。