著作权惩罚性赔偿数额认定的困境与应对策略

［摘要］文章通过分析著作权惩罚性赔偿数额认定的困境发现，法院在审理著作权侵权案件时，往往因为基数难以确定而规避适用惩罚性赔偿，或者因法官的自由裁量权过大，导致出现情节相似的案件惩罚性赔偿倍数却大为相异的判决。如何运用惩罚性赔偿制度治理著作权侵权问题，成为我国知识产权司法实践面临的一项重要难题。对此，文章从优化赔偿基数认定的规则、完善惩罚性赔偿倍数认定的考量标准以及探索建立约定基数、倍数赔偿制度等角度出发，对惩罚性赔偿制度中所存在问题提出相应解决方案，以保证适用惩罚性赔偿制度的合理性。

［关键词］著作权；惩罚性赔偿；赔偿基数；赔偿倍数

2020年，《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著

作权法》”）进行了第三次修订，此次修订在著作权领域正式确立了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿与传统的民事责任不同，传统的民事责任的目的往往是依据“填平原则”去维护受害人的合法权益［1］，而惩罚性赔偿制度不仅包含传统民事责任的补偿功能，还带有惩罚功能和遏制不法行为的功能，即在挽回受害人实际损失之外加以一定罚金，使侵权人承担额外的财产赔偿责任，在加大违法成本的同时对他人起到警示作用，进而达到制裁不法行为的效果［2］。由于惩罚性赔偿制度具有剥夺侵权人一定财产的功能，一旦赔偿数额超过了合理的界限，相当于变相地剥夺了侵权人的财产权，从而使得这一制度失去原有的合法性与公正性，因此法院应该严格规范地适用该制度。文章从优化赔偿基数认定的规则、完善惩罚性赔偿倍数认定的考量标准以及探索建立约定基数、倍数赔偿制度等角度出发，对惩罚性赔偿制度中所存在问题提出相应解决方案，以保证适用惩罚性赔偿制度的合理性。

一、著作权惩罚性赔偿数额认定的困境

（一）赔偿基数难以认定

《著作权法》第五十四条规定，惩罚性赔偿的赔偿基数计算方式包括权利人实际损失、侵权人违法所得以及权利许可使用费三种方式。然而，自《著作权法》第三次修订以来，在著作权侵权案件中，法院对惩罚性赔偿的适用并不常见，甚至有些符合适用惩罚性赔偿条件的案件，由于赔偿基数难以计算，而不得不适用法定赔偿制度。

从权利人损失的角度来看，其实际损失表现为由侵权人行为导致作品利润的数额减少，但是在经济活动中影响作品利润的因素并非唯一的，侵权人行为造成的作品的销量减少以及作者信誉的损失都是难以量化的，因此权利人往往难以计算侵权人行为给自己带来的实际损失数额。从侵权人获利的角度来看，侵权产品的销售记录、产品的生产成本等关键要素都掌握在侵权人手里，让其主动提供对己方不利的证据较为困难。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下文简称“《惩罚性赔偿司法解释》”）对权利许可使用费的规定为“前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数”。然而，实际上，法院在采用权利许可使用费作为惩罚性赔偿基数时却面临一定的挑战。法院采用权利许可使用费作为惩罚性赔偿基数的前提是存在既有许可费，然而，在实际操作中，许多权利人并未给自己的作品设定明确的权利许可使用费，这就导致这些作品的权利许可使用费的数额较难评估。权利许可使用费可以在一定程度上反映该作品的市场价值，但是权利许可使用费所代表的市场价值并不能真正反映权利人的实际损失［3］。出于商业目的需要，在一般情况下，权利人设定的权利许可使用费不会过高，大多远低于被许可人的销售利润。

（二）法官在赔偿倍数的认定中自由裁量权过大

《著作权法》将惩罚性赔偿数额规定为赔偿基数的一至五倍，这种明确的比例规范虽然在一定程度上增加了法律的稳定性，但是同时也赋予了法官极大的裁量空间。《惩罚性赔偿司法解释》虽然规定了法官在认定惩罚数额时要综合考量侵权人的主观过错程度以及客观上侵权行为的严重程度，但是对著作权的主观过错程度和侵权情节的严重考量标准都缺乏细化的规定。该文件仅规定了“情节严重”的范围，但严重的“程度”主要还是依靠法官进行认定，这在司法实践中使得法官在确定惩罚性赔偿的倍数时，拥有过大的自由裁量权。在诸多案件中，法官往往采取“综上所述”等术语便得出具体的赔偿倍数，并未对为何采取当前倍数进行说理论证，这样的判断带有强烈的主观性，也缺乏说服力［4］。

二、著作权惩罚性赔偿数额认定困难的成因

（一）权利人举证困难

我国民事证据的证明标准通常遵循的是一般性的“高度盖然性”原则。相较于其他领域的民事侵权案件，知识产权侵权案件最大的特点是其客体是无形的，因此取证难度远高于其他民事案件。权利人提起诉讼之后面临举证难度大、举证任务繁重等问题，其若想请求法院适用惩罚性赔偿制度，不仅需要举证侵权人对其作品实施了侵权的行为，还要证明自己因其侵权行为而遭受损失，以及二者之间存在因果关系，侵权人主观上存在故意等事项。而在进行一系列的举证后，也存在因证据达不到证明标准而被排除的情况。因此，在知识产权侵权案件的诉讼过程中，权利人通常怠于举证，转而将确定赔偿数额这一问题完全转移给法院。据相关学者研究统计，在93.29%的著作权侵权案件、94.37%的商标权侵权案件以及92.68%的专利权侵权案件中，权利人均未对其主张的损害赔偿额进行举证［5］。

在著作权侵权案件中，对权利人来说，要准确量化因侵权人行为所造成的损失价值极为困难，即使能够计算因侵权行为而导致其作品销量减少的数量，往往也因难以证明侵权行为和其作品销量减少之间的因果关系，而使得其主张被法院驳回；对侵权人来说，侵权作品的销量等数据直接由其掌控，当侵权人不配合取证时，权利人是很难取得相应证据的；对权利许可使用费来说，法院使用该方式来计算基数起的只是补充的作用，而且权利许可使用费的计算本身就具有一定的模糊性，因为这受到作品的知名度、作品的类型、案发地的经济水平等多种因素的影响。因此，法院采用该方式来认定惩罚性赔偿的基数需要结合多种因素考量，这对权利人来说是难以计算的。在“杭州威芸实业有限公司、郑州衣语堂服饰设计有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”中，权利人威芸公司主张按照侵权人语堂公司侵权所获得的利益来计算赔偿数额，其依据累计销售涉案工装数量、侵权销售总额、行业平均毛利率计算得出侵权人的侵权获利为85万元，并提出以此作为赔偿数额。对此，审理法院认为，威芸公司提供的证据无法证明该工装的行业毛利率为80%，因此对威芸公司提出的赔偿额的计算方法不予采纳。最终，威芸公司由于无法证明其因被侵权所受到的实际损失与侵权人获得的收益之间存在因果关系，也无可供参照的著作权许可使用费作为依据，因此法院适用法定赔偿制度来确定赔偿数额。由此案可见，在著作权侵权案件中，权利人举证是一个十分复杂的过程，权利人要对整个侵权案件中侵权商品的销量、商品的利率、获得的收益等各个环节进行举证，只要其中某项因素缺乏充分数据的支持，都可能导致无法适用惩罚性赔偿制度。

（二）客观因素考量不足

虽然《惩罚性赔偿司法解释》规定了如何认定侵权人客观情节的严重程度，但是由于法律存在一定的滞后性，该文件依然没有把一些对惩罚性赔偿倍数认定的有重大影响的考量因素包括在内。惩罚性赔偿制度设立的目的是对侵权人施以一定的经济惩罚，并警示他人不得实施侵犯权利人知识产权的行为。为了达到震慑以及惩罚的双重目的，同时又不会降低社会公众对智力成果发展的积极性，法院在对侵权人进行经济惩罚时也要考虑到侵权行为人的实际生产经营状况及其自身的经济责任承担能力，避免出现赔偿数额过低对侵权人起不到惩罚作用，抑或者惩罚过于严厉而产生“寒蝉效应”，从而影响智力创造的积极性等。

著作权的客体是作品，一部作品往往是作者倾注心血完成的，能够反映其人格属性。但是，《著作权法》以及《惩罚性赔偿司法解释》认定的惩罚性赔偿的基数和倍数，并未将对侵犯权利人的人身权纳入其考虑范围。在司法实践中，法院在处理著作权侵权案件时，主要侧重于评估侵权行为对权利人财产权的损害，而往往忽视了侵权行为对权利人人身权可能造成的潜在损害。这样的处理方式在保障权利人的合法权益方面显得有所不足。

三、著作权惩罚性赔偿数额认定的应对UhpAEkwsPjZOpyfI7oCZDLOjziuXSpuPXvnt8WCE1rg=策略

（一）优化赔偿基数认定的规则

第一，降低赔偿基数的证明标准。权利人举证的己方的损失、侵权人的获利以及权利许可使用费等证据能否得到法院的认可，事关惩罚性赔偿能否得到适用。正如上文所述，当前我国规定的举证制度在诉讼中对举证方确实构成一定的不利条件。虽然《著作权法》规定了举证妨碍制度，但是该规定较为柔化，在司法实践中发挥的作用较为有限，在案件审理中如果侵权人不配合取证工作，拒不提供侵权产品的销售数量、渠道、价格等关键证据时，法院也只是“可以参考”权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额，而不是直接赞成权利人的主张。因此，文章认为，法院可以采取过错推定责任，将举证责任倒置，即让侵权人自证其并没有侵犯权利人的著作权，在侵权人无法证明的情况下，则“推定”侵权人给权利人造成了损害。

为了让惩罚性赔偿制度在著作权侵权案件中更好地发挥作用，法院可以适当地放宽举证证明的标准。对惩罚性赔偿基数证明标准，法院可以采取证难度较低的“优势证据”的证明原则。在我国民事诉讼领域中，“优势证据”的证明标准是低于“高度盖然性”的，只要求当事人一方所提供的证据在质量或可信度上超过另一方，就能形成优势地位。在此条件下，法官往往会采用有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实，这能够极大降低权利人的举证负担，并在一定程度上激励权利人请求法院适用惩罚性赔偿制度，提高惩罚性赔偿制度的适用率。

第二，动态适用权利许可使用费。中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高人民法院”）曾发文称，“注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神”。从最高人民法院的指导意见中，我们可以看出，在计算侵权赔偿金额时，权利人所诉求侵权赔偿金可以适当高于权利许可使用费。那么，当以权利许可使用费作为惩罚性赔偿基数时，是否也应该适当高于其本身实际的金额呢？对此，文章持肯定的意见。从法院制定著作权损害赔偿制度的本意来看，主要是将权利许可使用费赔偿规则作为一种计算基数的方式，旨在弥补权利人因著作权被侵犯而遭受的经济损失，而非仅是要求侵权人支付原本的权利许可使用费。因此，当法院在认定惩罚性赔偿时，若选择以权利许可使用费作为基数来计算赔偿数额，应该审慎地评估这种计算方式是否能有效地对侵权行为起到足够的惩罚作用。正如上文所述，权利人往往趋于商业目的设定较低的权利许可使用费，在此种情况下，如果法院机械式地将权利许可使用费作为基数来计算赔偿数额［赔偿数额=权利许可使用费×（1-5）倍］，将无法起到惩罚作用。因此，在适用惩罚性赔偿前，法院应对权利许可使用费进行最基础的价值判断，以确定该权利许可使用费是否远低于其该权利带来的经济价值。如果权利许可使用费设定过低，法院可以先适当上浮一定的金额（作为惩罚性赔偿基数的权利许可使用费≥权利许可使用费），然后再乘以惩罚性赔偿倍数（赔偿数额=作为惩罚性赔偿基数的权利许可使用费×惩罚性赔偿倍数），最终得到赔偿数额。只有如此，法院才能在全面考虑权利人的实际损失的基础上对侵权人进行惩罚。

（二）完善惩罚性赔偿倍数认定的考量标准

法院在认定惩罚性赔偿倍数时，应当遵循公正、适量的原则，确保主客观要素与惩罚性赔偿倍数之间呈现合理的倍比关系，使得最终计算得出的惩罚数额具有合理性与科学性。这一做法类似于行政法中的比例原则和刑法中的罪责刑相适应原则。

第一，细化主观因素对倍数认定的影响。对惩罚性赔偿的主观方面的判定，是否要像刑法一样区分直接故意和间接故意，学界有两种观点。反对方认为，如果将间接故意也作为主观的考察因素，会导致惩罚性赔偿的适用范围过于宽阔，进而造成该制度的滥用［6］。

赞成方则认为，惩罚性赔偿的主观要件包括间接故意，由于间接故意的过错程度相对直接故意较轻，因此法院可以在确定惩罚性赔偿倍数时综合进行考虑［7］。文章认为，知识产权惩罚性赔偿主观故意的范围应包含间接故意的情况。由于直接故意在法律层面有更高的可谴责性，因此在著作权侵权案件中，法院可以将侵权人主观故意分为“直接故意”或“间接故意”并赋予不同的惩罚性赔偿倍数。例如，在客观侵权情节严重程度相同的情况下，假设主观因素对惩罚性赔偿倍数的影响区间为1—5，那么法院应对主观状态为间接故意的行为人赋值为1—2，对主观状态为直接故意的行为人赋值为3—5，以此体现对主观过错程度的区分考量。基于此，法官在法庭上对主观要素进行论证时，需要判断侵权人是何种主观心态，然后在现有的法律框架引导下进行裁判，并据此确定侵权人的主观态度对惩罚性赔偿倍数认定的增减影响。这不仅可以在一定程度上限缩法官的自由裁量权，以保证法官合理的自由裁量空间，还可以使得惩罚性赔偿的认定更加精细化和公正化［8］。

第二，综合考量客观因素对倍数认定的影响。《惩罚性赔偿司法解释》规定了一些法院在认定惩罚性赔偿倍数时客观上应该考量的因素，然而，由于惩罚性赔偿的相关规定在出台后还未有过增补修订，因此该规定存在一定的滞后性，对客观的考量因素也存在一定的欠缺。其中，较为关键的一点便是法院在认定惩罚性赔偿倍数时，应该酌情考虑侵权人的自身经济状况。有学者认为，如果将这个因素纳入考察范围，会导致出现同案不同判的情况。实则不然，虽然立法机关制定惩罚性赔偿制度的直接目的是打击知识产权的侵权行为，但是其本质还是为了促进我国智力成果的发展。如果法院在认定惩罚性赔偿倍数时不考虑侵权人自身的经济状况，则可能会出现两种极端情况。其一，侵权人因为法院判定的赔偿数额而破产，进而停止与智力成果创作相关的行为。其二，侵权人拥有雄厚的资本，法院判定的赔偿数额对侵权人来说显得微不足道，很难起到惩戒的作用，其依然会继续实施侵权行为谋取利益。文章认为，法院可以参照《美国侵权法重述：第二版》第908条的规定，在确定惩罚性赔偿数额时，可以适当考虑被告的财产状况。在确定惩罚性赔偿倍数时，法官可以在一定程度上考虑侵权人的实际经济状况，这样可以有效避免出现赔偿不足或过度赔偿的情况，从而使著作权惩罚性赔偿制度能对侵权人真正发挥惩罚和震慑作用［9］。

（三）探索建立约定基数、倍数赔偿制度

约定赔偿在我国知识产权纠纷领域早已确立，尽管在司法实践中诉讼双方很少采用约定赔偿的方式，但是其确实为解决侵权损害赔偿难以计算的问题提供了一种有效路径。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》规定，当事人可以约定适用惩罚性赔偿的基数、基数确定方法、倍数及赔偿总额。约定惩罚赔偿制度实质上是将确定案件惩罚性赔偿数额的权利从法院移转至案件双方的当事人，在惩罚性赔偿基数和倍数难以计算时，法院选择性地适用约定赔偿制度，推动双方当事人协商确定基数、倍数以及最终的赔偿数额，既有利于提高司法效率、节约司法资源，也符合我国民法所规定的意思自治原则。

四、结语

综上所述，文章分析了著作权惩罚性赔偿数额认定的困境及其成因，并在借鉴外法的经验的基础上，从优化赔偿基数认定的规则；完善惩罚性赔偿倍数认定的考量标准；探索建立约定基数、倍数赔偿制度三个方面对当前著作权惩罚性赔偿制度实施存在的问题提出相应的解决方案，进而提高惩罚性赔偿制度在著作权侵权案件中的适用效率，并充分发挥该制度的威慑和预防作用。

［参考文献］

［1］彭诚信.民事责任现代归责原则的确立［J］.法制与社会发展，2001（02）：6.

［2］吴汉东.知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用［J］.法学评论，2021（03）：21-33.

［3］张广良.知识产权损害赔偿惩罚体系的构建［J］.法学，2020（05）：119-132.

［4］许春明，杨欢欢.知识产权惩罚性赔偿倍数的认定规则构建［J］.科技与法律（中英文），2023（03）：97-107.

［5］詹映.我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考：基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析［J］.法律科学（西北政法大学学报），2020（01）：191-200.

［6］王利明.论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则［J］.政治与法律，2019（08）：95-105.

［7］秦元明.对知识产权侵权适用惩罚性赔偿的两点思考［J］.人民司法，2021（29）：16-17.

［8］王然，王崇敏.威慑理论视角下知识产权惩罚性赔偿的规则完善［J］.海南大学学报（人文社会科学版），2022（01）：135-141.

［9］李彦波.专利领域之惩罚性赔偿制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2018.