困境与出路：二次创作短视频中合理使用规则研究

［摘要］文章基于我国著作权法第二十四条规定，分析我国关于合理使用规则的法律规定，揭示二次创作短视频中合理使用规则的困境，即封闭式立法模式、适当引用情形模糊以及著作权人利益与社会公众利益冲突等，并基于此提出革新封闭式立法模式，明确适当引用及其整体性考量以及落实利益共享机制和侵权责任平衡著作权人和社会公众利益的建议。笔者认为，法院应被赋权判定新的合理使用情形，并在判定中引入转换性使用规则。同时，网络服务提供者也要建立事前监管制度，从而激活网络创作，推动短视频健康发展，实现多方共赢。

［关键词］二次创作；短视频；合理使用；适当引用；转换性使用

当前，二次创作短视频在获取高额商业价值的同时给原作品著作权保护带来严峻挑战，集中表现为对信息网络传播权和保护作品完整权的交叉侵权情形。二次创作短视频对原作品著作权侵权判定的争议也主要集中在二次创作短视频的行为是否属于合理使用，如果该行为符合合理使用规则，则不构成侵权。

我国著作权法对合理使用规则采取列举式的立法方式，列举有十二项构成合理使用的具体情形以及一项兜底性条款。在网络媒体快速发展的时代，随着技术的革新，二次创作的传播形态、传播范围、商业价值等已经发生变化，导致相关行为的合理使用规则在一定程度上存在局限性，出现利益失衡现象。司法实践也出现关于二次创作短视频合理使用情形的新情况，如为招生拍摄的校园宣传片，以拍卖为目的发布的网络展示视频［1］等。因此，文章对二次创作短视频中合理使用规则进行研究，具有一定的现实意义。

一、我国关于合理使用规则的法律规定

（一）合理使用规则在我国宪法中的体现

我国宪法第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”可见，我国宪法从文本上论证了二次创作行为的正当性，但尚未提供如何合理进行二次创作的解决方案。在数字时代，公民自由表达文学艺术的形式不局限于文字、绘画等传统方式，还以长短视频、音乐评论等进行创作或者评论。当前，二次创作短视频成为大众喜闻乐见的形式和进行文化艺术创作的窗口，然而其也存在侵权风险。基于此，笔者认为，既不能因严格限制对他人作品的再利用而弱化公民对艺术表达和创作的热情，也不能对二次创作行为不加规制。也就是说，二次创作行为需要在法律制度的框架内，利用不得影响其他著作权人的合法权益的作品，使合理使用规范化、合法化。

（二）合理使用规则在我国著作权法中的体现

根据我国著作权法和相关法律规范的规定，合理使用指二次创作者对原作品在合理适用范围内的使用，可以不经原作品作者的事前同意，也不需要额外支付报酬，但需要指出原作品的作者名字等基本信息，且二次创作对原作品的使用不能影响原作品的正常使用。我国著作权法第二十四条对合理使用规则采取列举式和兜底条款的立法模式，其兜底条款是“法律、行政法规规定的其他情形”。然而，事实上在其他相关的法律规范中并未有对应的具体情况。因此，我国著作权法第二十四条实际上属于穷尽式的列举方式。

结合司法实践，为个人学习、研究或欣赏和为评论或介绍某一问题使用原作品是二次创作短视频中合理使用的常见情形。若二次创作者基于个人学习研究或欣赏的目的使用已发表的原作品，那么其所产生的二次创作行为不属于侵权范围。但随着互联网商业模式的运转，自媒体行业蓬勃发展，二次创作者直接将原作品中的元素纳入二次创作作品，通过在互联网上发布来获取流量并实现经济收益。也就是说，对在社交媒体上发布的二次创作短视频，尽管其合理使用规则并未明确指出是否将“营利性目的”纳入考量因素，但参考司法实践中的类案处理和《侵害著作权案件审理指南》的规定可以得出，二次创作者未经许可通过信息网络向他人提供二次创作短视频的行为，不属于为个人学习、研究或者欣赏的目的，在一定程度上存在侵权风险。

（三）合理使用规则在我国其他法律规范中的体现

《信息网络传播权保护条例》第六条和第七条、《计算机软件保护条例》第十七条以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条等规定，均提及合理使用规则的一些常见情形。根据这些规定，在不经原作品著作权人许可的前提下合理使用原作品的前提是不得影响原作品的正常使用，也不能损害原作品著作权人的合法权益。由于我国著作权法采用封闭式的立法模式，司法实践会鼓励法官通过行使自由裁量权来突破规则的限制。诚然《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》为法官此种做法提供了合法依据，但是该规定也说明在司法实践中法院对合理使用规则采取的是相对宽容的态度，甚至赋予法官在判断新情形是否属于合理使用规则时具有相对较大的自由裁量权。究其本质，笔者认为，这是在拓展我国著作权法中合理使用规则的内容。

二、二次创作短视频中合理使用规则的困境

（一）采用封闭式立法模式

我国著作权法对合理使用规则采用封闭式的立法模式，让此规则具有可预见性和确定性，在理想状态下二次创作者在对原作品进行再利用时都应参照我国著作权法中所述的十二种具体情形。但随着时代的不断发展，此种封闭式立法模式在一定程度上显示滞后性，不利于经济发展。有立法专家指出：“对于合理使用规则的修改，社会经济发展现状和司法实践案件分析都表明合理使用封闭式的立法模式不能跟随时代的变化发挥法律作用，最好的做法是新增一项兜底性法律条款，这样能够给社会经济发展和具体案例裁判中留有余地。”［2］在我国著作权法第二十四条规定中就新增了“法律、行政法规规定的其他情形”。基于此，司法实践中部分法官可能会用一种狭义的解释来理解此条款，即其他情形必须符合现有法律、法规的规定，但相关法律法规对其他情形并没有明确规定。这在一定程度上反映我国著作权法的新增规定虽已凸显解决合理使用规则僵化问题的意识，但相关的配套法律规范尚未同步更新，导致此项兜底条款未能发挥积极的作用。

（二）规定适当引用情形模糊

二次创作短视频是否符合合理使用规则关键在于其是否属于适当引用的情形。根据我国著作权法的规定，适当引用中适当的范围应限定在介绍、评论某一作品或问题。对原作品进行适当引用后的二次创作短视频的使用不能影响原作品的正常使用，更不能损害原作者的合法权益。我国大多学者虽将引用的目的界定为非营利性，但非营利性并不能规避二次创作行为对原作品使用造成不利影响的所有情形，因为实践中存在以学术使用等为目的来非合理使用他人作品的情况。此种情况下，笔者认为，可以用正当性的标准取代非营利性，即二次创作者无论以何种方式利用原作者的作品都要符合正义的要求，用于营利、学术造假等，都有损于原作者的权益。

同时，我国对适当引用的概念所做的解释也为封闭式立法模式，这在一定程度上不利于相关规定适用因时代发展变化而出现的新情形。而美国的著作权法采用的是四因素检测法和转换性使用规则相结合的判定方式，其转化性使用规则不强调引用数量的多寡，而强调后作品的引用在对比原作品时是否加入了新的价值、功能和意义。这一概念在我国的相关文件中也可以得以窥见。例如，2014年国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》提及“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要部分或者实质部分”。这在实际上吸收了转换性使用的内在价值，认为适当引用仅能成为新作品创作的辅助方式，且这种引用更多是以一种新的形式转换性使用在新作品中，也就是适当引用不代表照搬照抄。可见，适当引用的规定对如今的社会发展具有一定的价值，笔者认为在立法中应对适当引用的概念进行修正。

（三）存在著作权人利益与社会公众利益冲突

合理使用规则下著作权人利益与社会公众利益存在一定的冲突，著作权法应达到使这两种利益均衡的状态［3］。在数字经济时代，为了增加流量，实现经济收益，各个互联网平台为用户提供发布作品的权利，如用户可以在抖音平台上发布十几秒到几分钟的短视频，甚至各个互联网平台将短视频模版化，为用户设定好背景音乐、台词、画面等，使用户仅按程序操作就可以制作出较为完整的短视频。这种二次创作短视频在一定程度上存在被借鉴，甚至抄袭的侵权风险。同时，为了追求流量和经济收益，一些用户会刻意追求热点，借鉴他人的创意，使短视频内容高度同质化。这种行为如果不经原作者的同意或授权直接使用原作品及其内容，并出于营利性目的，则损害了原作者的权益。然而，若二次创作者在使用原作者作品时都需要原作者的授权，则加大二次创作的时间成本和经济成本，长此以往也不利于经济社会的发展，并抑制二次创作者的创作热情。

吴汉东教授认为，“利益平衡是构建知识产权限制制度的基本法律观”［4］。将此种观点运用到二次创作视听作品尤其是二次创作短视频中，笔者认为，其合理使用规则可以理解如下。一方面，二次创作短视频一般以原作品为基础，激发创作灵感，拓宽题材来源，对原作品在画面、声音、剧情等方面进行不同程度的引用，若加强对原作品的著作权保护能够激励原作者的创作热情，促进社会创新发展。另一方面，若过度加强对原作品独占性的保护会产生知识产权的垄断性效应，在一定程度上阻碍作品的传播和发展。而合理使用规则作为著作权法中限制著作权人权利的重要制度，既可以对著作权的垄断性权利进行量和质的分割，也就是并不否认在一定期限内对原作者著作权的垄断性权利，又可以对该垄断性权利进行限制，成为著作权保护和限制的工具，用以缓和原作者和二次创作者的紧张关系，在保护原作者著作权的同时促进二次创作视听作品尤其是二次创作短视频的发展［5］。

三、二次创作短视频中合理使用规则的出路

（一）革新封闭式立法模式

1.明确“其他情形”的一般行政法规条款

我国著作权法虽新增“法律、行政法规规定的其他情形”，但仍维持封闭式的立法模式。笔者认为，后续的行政法规应明确“其他情形”的一般条款，拓展其涵盖的范围，增强规则的弹性。具体来说，我国著作权法实施条例可以新增合理使用情形，参考近五年二次创作短视频合理使用纠纷的侵权案件中法官判决无疑义的被认定为合理使用的新情形。基于法律的滞后性，无法列举合理使用的全部具体情形，法官在认定合理使用与否时的考量因素也应被提取出来，并用要素分析法赋予法院在个案认定中认定新的合理使用的权利，从而将这些要素纳入我国著作权法［6］。同时，上述情况也必须指明作者的姓名、作品名称，并且不得影响原作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。需要特别注意的是，法官在行使自由裁量权时，必须保持谨慎的态度，充分论证将相关情形纳入合理使用的可行性和必要性。

2.借鉴国际普遍认可的合理使用类型

目前，我国商业经济、互联网发展速度快，各种新类型的侵权现象层出不穷，这对法律的稳定性提出了挑战。在此背景下，笔者认为，相关各方可以借鉴国际上关于处理合理使用规则的一些先进经验和成熟做法，如：欧盟《数字化单一市场版权指令》提出的数据挖掘的例外，并将其作为合理使用的新情形［7］；美国在立法上对技术保护措施的例外规定，成为合理使用的新情形。结合我国发展情况，笔者认为，后续立法可以考虑将基于非营利目的的数据挖掘作为合理使用的新情形，且有必要在合理使用规则上定期更新新内容，以缓解合理使用规则僵化带来的困境。

（二）明确适当引用及其整体性考量

除了满足传统的合理使用的三步检验标准，我国对适当引用的判定还需要对以下因素进行综合性考量。

1.引用是否影响原作品的正常使用

引用后的二次创作短视频是否对原作品的正常使用产生障碍，判定集中在于其是否对原作品产生实质性替代效果，如正在热播的影视剧作品同其他的文化产品进行比较，市场衰败率较高等。在通常情况下，观众对影视剧作品的消费往往是一次性的，而如今众多二次创作视听作品尤其是二次创作短视频以解说、剪辑等形式出现，将热播的影视剧作品作为创作素材，直接将里面的画面、情节进行剪辑利用，让观众利用更少的时间、更低的成本观看到此短视频，在实质上用剪辑类视听作品替代了原作品的市场，不利于影视剧作品的后续上线和上映，产生市场替代效果，进而影响原作品的正常使用。然而，也有观点认为，剪辑类的二次创作短视频会对原作品产生宣传、推广的作用。基于此，法院认为，尽管涉案相关图片能够起到一定的宣传效果，但从市场的角度来看，宣传行为和实质性替换行为具有显著区别，如果二次视听作品尤其是二次创作短视频保留有原作品的主要剧情和关键画面，则不应被认为其是宣传行为，而应被认为侵犯原作品的著作权。

2.引用是否影响原作品的潜在市场价值

判断被诉侵权作品是否属于合理使用的一项指标是，被诉侵权作品是否影响原作品的利益并造成不合理的损害。熊琦教授认为，造成损害的是著作权人的利益，而不是权利，受保护的内容只能以合法性为限，受保护的行为只能以合理性为限［8］，因为权利对应的是一种天然赋予的资格，而著作权属于知识产权，若要维护公共利益，就要平衡每一个平等主体之间的利益。

具体到适当引用这一具体情形，引用是否影响原作品的潜在市场价值。二次创作短视频呈现方式为通过互联网平台呈现连续的画面，而被诉侵权短视频对原作品的潜在市场掠夺体现在观众已经提前观看到相同或相似类型的内容（被诉侵权作品），失去对原作品的观看兴趣或者观看可能性。这在一定程度上反映二次创作短视频削减了实际上原作品的观众数量，也就是说，在未经原作品著作权人许可的情况下二次创作短视频的发行和传播行为已经在一定程度上对原作品的潜在市场造成不利影响。可见，二次创作视听作品尤其是二次创作短视频是否具有合法性和合理性需要结合具体的作品类型来进行判断。因此，二次创作者应该遵循先准许后使用的原则，并在发生侵权纠纷时主动承担相应的法律责任。

3.引用是否构成原作品的转换性使用

我国著作权法中合理使用规则采取的是权利限制与例外模式，转换性使用规则运用则较少。我国学者对转换性使用开展研究，如袁锋提出转换性使用的判断重心应从内容性判断转移到目的性判断［9］，且在司法实践中法院在进行合理使用判定时也应将转换性使用作为认定的重点。

在将转换性使用引入适当引用认定的判断时，司法实践需要明确二次创作短视频的使用目的与原作品的使用目的的差异性，如果差异程度高，则可被认为是转换性使用。美国法官Pierre Leval称转换性使用的意思是行为人对原作品的使用如果包含着新的价值和意义，就可被认为是转换性使用，且在考虑目的性转换时不应该忽略内容性转换，内容性转化因其直观的特点而被视为判断是否符合转化性使用的第一步骤［10］。同时，在判断二次创作短视频的使用目的和内容是否发生转换性使用时，司法实践也应该从普通理性公众的角度出发，并据此作为判断依据。例如：在具体判断过程中，我国司法实践可以将戏仿类二次创作短视频作为合理使用的法定情形；对介绍、评论类二次创作短视频应结合转换性使用理论进行具体判断，当二次创作短视频与原作品发生内容或目的性较高程度的转换时应被认为适当引用。

（三）落实利益共享机制和侵权责任平衡著作权人和社会公众利益

1.将合理使用成本纳入商业成本

目前，我国二次创作者在合理使用范围内对原作品的使用是不需要取得原作者的授权或同意，也不需要支付任何报酬的。这一制度的设计初衷是适应教学科研、介绍评论某一问题等场景，且使用面向人群范围较小，对原作品的影响较小。但在信息高度公开化透明化的今天，尽管二次创作视听作品尤其二次创作短视频本着合理使用的初衷，但也无法避免存在商业化的可能性，合理使用规则在一定程度上呈现一定的滞后性。在平台经济的背景下，如果将二次创作者合理使用的成本纳入其创作成本，则有利于促使二次创作者在决定是否合理使用时多了一份理性。同时，二次创作者将对原作品进行加工处理后所获得的部分经济收益转移给原作者，可以看作原作品利益的延伸，以此可以平衡原作者和二次创作者的利益。因此，原作者和二次创作者以利益共同体为出发点，跳出零和博弈的分配观，以如何增长原作品和二次创作视听作品尤其是二次创作短视频的共同利益为核心设计共享机制，可以形成两者的正向激励［5］。

2.建立网络服务提供者事前监管制度

原作者和二次创作者在互联网平台上发布内容，二次创作者联系原作者授权或同意使用原作品会存在程序烦琐、无法联系的情况，这需要网络服务提供者发挥平台中间者的作用。我国民法典第一千一百九十五

条对避风港规则从“通知—移除”升级为“通知—必要措施”，以严格规定网络服务提供者的合理注意义务。由于短视频具有更新实时性、传播动态性的特点，一旦二次创作短视频存在侵权，其对原作品产生的不利影响是重大且不可逆的。目前，我国网络服务提供者侧重于发生侵权纠纷后再处理，缺乏相应的前置措施。而国际网络服务提供者在解决侵权纠纷问题上则建立自发协作和预防机制，如YouTube使用Content ID技术，在用户上传作品时，将作品与建立的原作品数据库进行对比，若为原创则会被赋予唯一的识别信息ID并且纳入数据库，作为数据库数据为后续比对提供支持，若存在侵权风险则被反馈给原作者，由原作者自主判断是否属于侵权而要求下架或者进行授权并分享经济收益［11］。这可以为网络服务提供者提供借鉴，建立事前监管机制。

同时，在禁止重复侵权方面，网络服务提供者也可以推行分级限制措施，根据侵权的重复次数和严重程度，分别采取警告教育、限制使用部分服务、暂停服务、禁号等限制措施。网络服务提供者建立事前监管制度对行业生态的建构具有重要的意义，能够推动合理使用制度的实质性有效发展，实现原作者和二次创作者的利益最大化，在保护创新创作热情的同时促进大众文化繁荣发展。

3.完善二次创作短视频侵权认定规则

建立原作者和二次创作者的利益共享机制和鼓励网络服务提供者建立事前监管制度，均是相关各方从事后鼓励性措施的角度来规范二次创作短视频的合理使用。然而，当侵权纠纷发生时，司法实践还需要从正面的角度分析二次创作短视频侵权要件的成立要件和步骤，这对二次创作短视频合理使用具有重要的意义。

在分析侵权与否时，首先，司法实践中法官需要对接触要件进行认定：一方面，从原被告举证责任的分配出发，要求被告应就其二次创作短视频进行独立创作承担举证责任，原告应就接触的合理可能性和证据性相似承担举证责任；另一方面，从接触要件具体的认定事实出发，要求原告找出证据性相似的部分证明被告存在接触的可能性，并在满足接触要件后，进行实质性相似要件的认定，而对实质性相似部分的判断，需要运用抽象、过滤与比较三步法和整体观感法竞合使用的方式过滤出原作品与二次创作短视频中独创性表达的部分，再以普通观众的视角、从短视频画面和故事情节两个方面进行整体感受和具体对比，如果构成实质性相似，则侵权成立。

四、结语

在我国著作权法第二十四条规定下，二次创作短视频的合理使用规则存在困境。首先，相关各方应改变封闭式立法模式，明确“其他情形”的一般行政法规条款，鉴于法律存在一定滞后性，借鉴国际普遍认可的合理使用类型，将法官在认定合理使用时的考量因素提取出来，赋予法院在个案认定中判定新的合理使用的权利。其次，相关各方应明确适当引用及其整体性考量，从引用是否影响原作品的正常使用、引用是否影响原作品的潜在市场价值、引用是否构成原作品的转换性使用来对适当引用进行考量。最后，相关各方应以落实利益共享机制和侵权责任平衡著作权人和社会公众利益，一方面，将合理使用成本纳入商业成本，让原作者和二次创作者形成利益共同体，促进两者的正向激励；另一方面，建立网络服务提供者事前监管制度，最大限度地使二次创作短视频的合理使用规范化、合法化；再一方面，完善二次创作短视频侵权认定规则，从而激发创新创作热情，促进大众文化繁荣发展。

［参考文献］

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