音乐作品实质性相似认定研究

龙伟　谢旻荻

自20世纪80年代以唱片为主流的音乐产业到达顶峰以来，到如今的音乐流媒体时代，作品抄袭自始至终是音乐行业和音乐创作者难以绕开的话题。特别是近年来，被曝光的音乐抄袭事件不在少数。在《舒克贝塔2020》抄袭《明天，你好》事件中，《舒克贝塔2020》的作曲人放出歌曲对比图， 从音符、音高和数量等方面的不同，试图证明两首歌曲不存在实质性相似；而音乐《明天，你好》的作曲人“牛奶咖啡组合”则放出了两首歌曲的音轨对比，回应当事人“就作曲角度上不属于抄袭”这一言论。①关于这一事件，无论是当事人还是广大群众，抑或法律界的讨论都莫衷一是。由此可见，正确认识音乐作品抄袭的法律界限，规范音乐作品实质性相似的认定标准，定分止争，是音乐产业健康发展和音乐创作人正常维权亟待解决的难点。

一、音乐作品实质性相似认定的现状检视

自20世纪以来，音乐形式层出不穷，其中在社会中影响最大、流传最广的当属流行音乐。伴随着互联网行业的兴起，网络流行音乐的火爆，带动了我国流行音乐的创新和创作，以及音乐产业的欣欣向荣。与此同时，音乐抄袭现象屡见不鲜，并每每登上热搜头条，但实践中真正通过法律手段解决的却屈指可数。就全国范围来看，影响较大的案件有《十送红军》案、《太阳神曲》案等。从这些为数不多的裁判文书中，可以看出我国音乐作品实质性相似认定存在认定依赖、路径分歧和体系紊乱等问题，加之版权领域与音乐领域的交叉，使得我国尚未形成体系化的认定标准。

（一）认定依赖：鉴定意见主导认定结果

目前司法实践中，一方面，法院对音乐作品实质性相似的判断较多地依赖于专业机构的鉴定意见，如中国音乐著作权协会等出具的专业意见。就鉴定意见的分析来看，不同鉴定机构的分析方法和切入点各不相同。另一方面，实质性相似判断深受“专家意见”的影响，往往专家的鉴定意见就决定了案件的结果，并且法院的判决说理较多地引用了鉴定意见的内容，如在《piantou8》与《Mr.right》音乐侵权一案中，法院的说理部分主要依据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的鉴定报告。此外，在《真想牵着你的手》诉《爱你的歌》案中，法院的判决书更是直接指出：“根据音著协字【2018】第0020号《回复》及《鉴定意见书》，涉案《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似。”②易言之，对专业鉴定意见的认定依赖削弱了法院的司法审查地位，使得鉴定意见在一定程度上主导了音乐实质性相似的认定结果。

（二）路径分歧：抽象分析法和整体观感法的分开运用

抽象分析法和整体观感法是版权领域判断作品实质性相似的两大主流理论方法。抽象分析法主要分为“抽象- 过滤- 比较”三步骤，即首先将创意等一般认为属于思想范畴的剥离开来，再将公有领域等过滤，确定可受版权保护的表达内容，最后将作品的独创性部分进行细致的比对分析，从而认定是否构成实质性相似。而整体观感法则更强调对作品的整体艺术感受，一般不对思想和表达做技术上的区分。

作为两大主流判定标准，抽象分析法和整体观感法充分反映在司法实践上。在音乐作品侵权案件中，抽象分析法主要集中在对曲谱的分析，在《送同志哥上北京》与《十送红军》一案，法院逐一分析了《十送红军》相似乐句的音乐简谱，最后认定：“涉案歌曲有4 个小节相同， 但该4 个小节并非连续，不能构成一个完整乐句， 故两首歌曲不构成实质性相似。”③该案属于典型的在音乐作品中运用抽象分析法的案件。实际上，音乐作品作为一种听觉艺术， 仅依靠对曲谱的抽象分析难以反映音乐的实质， 因此司法实践逐渐开始偏向于对音乐的整体感受进行分析，上文提到的《piantou8》与《Mr.right》音乐侵权案，法院就运用整体观感法对两首歌曲的听觉效果与感受做出了比对分析。从这些案件中，法院对抽象分析法和整体观感法的分别运用，凸显了我国实质性相似认定的路径分歧，究竟如何协调运用这两大方法，实践并未给出结论。

（三）体系紊乱：版权领域和音乐领域结合失调

我国司法实践尚未形成体系化的音乐作品实质性相似认定标准，其主要原因在于版权领域和音乐领域的结合失调。就版权领域而言，虽然存在两种主流判定方法， 但音乐作品不同于文字类作品，不同乐器、调式、音色等的加入，以及对音乐的技术性处理，都会让实质性相似判定复杂化。就音乐领域而言，专业音乐分析虽是基于音乐的基本规律和要素进行分析，但不同音乐鉴定机构或“音乐专家”出具的鉴定意见仍是“五花八门”。在《错位时空》案中④， 原告委托中国版权保护中心版权鉴定委员会出具了鉴定意见， 结论为涉案歌曲片段的歌词一致，旋律、节奏型、和声基本相同，在旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似。而被告则委托了三位“音乐专家”出具了对比意见，具体如下（见表1）。

从这些鉴定意见可以看出， 不同鉴定机构和“音乐专家”的对比方式和角度均不相同，这也从一个侧面反映了音乐领域对作品是否构成实质性相似尚无统一的分析标准和体系。总之，音乐作品实质性相似认定夹杂了版权领域与音乐领域的特殊性，抽象分析法和整体观感法的交织，曲谱分析和听感分析的结合，这些使得实质性相似的认定变得困难重重。

二、音乐作品实质性相似认定的理论溯源：基于两大领域的差别

（一） 版权领域两大主流认定方法的溯源和局限

在实质性相似的认定中，抽象分析法和整体观感法是两个难以回避的问题，面对着“整体与部分”“系统与要素”的哲学拷问。前者受18世纪前后“机械决定论”的影响，形而上地把事物之间的运动都看作原子之间的机械运动。⑤由此，在版权法领域对作品表达进行分析时， 强调解构作品的组成部分。在抽象分析法之下还可细分为抽象鉴定法和AFC三步检验法等，这些分析方法主要来自美国法院的一些判例， 如抽象鉴定法的典型就是尼科尔（Nichols） 诉环球电影公司（UniversalA PicturesACorp）一案。⑥该案主要涉及的是戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》与电影《科恩家族与凯利家族》的情节与人物设计是否构成剽窃，美国法院在对作品组成部分抽象概括的基础上，认定两部作品的情节相似之处属于思想领域而并非表达。

与此相反，整体观感法在实质性相似的认定中更加突出作品的“整体性”，将作品中各个要素视为一个有机整体， 不论该作品元素是否受版权保护。从历史渊源上看，整体观感法来源于古代西方文学艺术的“有机整体论”思想，该思想主要目的是衡量作品艺术价值。其代表人物是亚里士多德，该思想可以概括为两个方面：一是作品的外部感受要求文学作品结构的完整和大小的适度，二是作品的内部逻辑要求和谐性。⑦从这里我们就可以看出整体观感法下的众多分支，如普通观众测试法、外在/ 内在测试法的思想由来。整体观感法最早是由美国阿恩斯坦（Arnstein）诉波特（Porter）案被引入，该案中法院在判断涉案音乐是否构成实质性相似时，提出了普通听众测试法这一分支，在该案的裁判文书中法院指出：

“在庭审中，当事人可以播放或提出播放这些作品的请求，使陪审团审查在音乐听感上两者存在相似性。当事人也可以传唤专家证人，这些专家证言可以协助陪审团确定普通听众的听感反应。”⑧

该案所确立的普通观众测试法成为迄今为止最常用的判断方法，在此基础上，席德和马蒂·克罗夫特（Sid＆Marty3Krofft）诉麦当劳公司（Mcdonald's3Corporation） 案更进一步发展出“外在/ 内在测试法”。该方法分两步，第一步是外在测试，主要目的是确定作品的哪些元素受版权保护，这与抽象分析法异曲同工。第二步是内部测试，即普通听众测试法，重点关注普通听众的一般反应。⑨“外在/ 内在测试法”在一定程度上平衡了两大主流认定方法的优势和局限，但却未真正解决问题的实质。

纵观这两大方法，由于整体观感法重视作品的“整体感受和观念”，可能存在扩大作品的保护范围的可能，导致将某些不受作品保护的元素纳入版权保护，在某些案件中，适用该方法会得出对音乐行业而言难以接受的结论。而抽象分析法虽严格限制了作品的保护范围， 但有时对于“思想/ 表达的二分” 这一令人困惑的问题也难以做出准确判断，特别是音乐中一些思想和表达常混合在一起，一时难以抉择。

（二） 音乐领域实质性相似的实践面向和理论基础

音乐的专业分析比对虽然并非法律上的认定方法， 但其一定程度上反映了音乐的专业认识，具有一定的借鉴意义。上文中提到的《piantou8》诉《Mr.right》案中，音乐鉴定机构出具的鉴定意见主要从以下几个方面展开：1. 通过听觉上的直观比对，在旋律、和声进行等方面构成基本相同；2.调式调性相同；3.段落结构、行进速度、节奏型及其变化基本相同；4.某些片段做了相同的延音降速处理；5.两曲中段均以手碟打击音色为主，二者节奏律动类似。最终鉴定结论为：两首歌曲虽然存在一些细节方面的差异，但在旋律、调式、结构安排、和声进行，以及主观听觉感受等方面的构成基本相同。上述专业分析既有音乐的整体结构分析，又兼顾了音乐元素特征，既有曲谱的分析，又考虑了音乐听感效果，这种杂糅式的分析鉴定虽完整全面，但零散、不成体系，无法移植到版权领域，将抽象分析法和整体观感法紧密结合。因此，有必要正确构建音乐的基础模型来适配版权分析方法。

从本质上来说，音是物体振动而产生的一种物理现象，物体振动的快慢（频率）决定了音的高低。音的基本物理属性有四个，即音的高低、长短、强弱和音色，正因为有这四种基础属性，我们才能听到丰富多彩的旋律与和声。一般认为，四种属性中，最重要的是音的高低和长短。⑩对于流行音乐来说，更为通俗和易区分的是三大要素。因此，无论是“四属性”还是“三要素”，在实质性相似判定上都可以作为基础切入点。

需要指出的是， 流行音乐深受市场和普通大众听感的双重选择，使得流行音乐成为了标准化的“工业产品”，一首歌的长度通常都是3—5 分钟，并具有相似的歌曲结构，如前奏- 主歌- 导歌- 副歌- 间奏- 主歌- 副歌- 桥段- 副歌- 尾奏。旋律走向和和弦进行也存在相近的情况， 常见的Ⅳ-Ⅴ-Ⅲ-Ⅵ或者Ⅰ-Ⅵ-Ⅳ-Ⅴ就属于万能和弦，如近年来在短视频爆火的《芒种》《你的酒馆对我打了烊》等，使用此类和弦的占比都比较高，这也是为什么某些歌手的歌曲给人似曾相识的感觉。故此，在涉及流行音乐相似性认定上， 需要平衡版权法和音乐行业发展对“量”的需求。

三、音乐作品实质性相似认定的路径建构：基于两大领域的结合

（一）音乐中“可受保护的表达”的区分

思想/ 表达的二分作为版权法上一个基本制度由来已久，版权法只保护表达，不延及思想领域，对于音乐作品同样如此。回溯该项制度的历史演变，不难发现思想/ 表达的二分从早期的“严格解释立场”，已过渡到现在的“宽松解释立场”，表达范围的适度扩张，意味着作品中“不可见的东西”可以落入版权保护。回到音乐作品上，这预示着音乐表达似乎不能局限于文字化的曲谱或演奏的声音，还应当包括音乐中的“不可见的东西”。然而，音乐作品不同于文字作品，文字作品可以通过“抽象概括”的方式，就每一句、每一段、每一节、每一章，乃至整个作品自下而上逐一抽象概括，直到得到令各方都能够接受的具体界限。而音乐作品适用思想/ 表达的二分是相当困难的，例如音乐简谱中去除歌词，有的只是这类音名的排列组合， 因此需要结合听觉感受，对音乐进行“抽象概括”。

当然，音乐领域也存在与“抽象概括法”类似的音乐分析法，如申克分析法，它是奥地利音乐理论家申克及其追随者创立的一种图表式的可视化分析方法。?该方法一般适用于调性音乐的分析，通过区分主要音与次要音，对乐曲做“减法”，以此找出一个音乐的宏观结构。结构和延长是申克分析法中最为重要的概念， 其将音乐的结构层次归纳为背景、中景和前景，背景是音乐作品中的基本结构，可以视为文字作品中的主题思想层面， 在古典音乐中，有很多具有相似基本结构的曲子，从而具有相同的音乐风格。而前景则是音乐作品的细节显示，是音乐在基本结构上的“延长”，类似于主题思想下的具体文字表达。申克分析法通过“化繁为简”能够理清曲子的架构， 总结作品或作曲架构的相似之处，并清楚地看到和声结构的层次和声部进行的整体方向，这对于理解音乐作品的结构、层次，区分“思想”和“表达”可以提供思路上的启示。除此之外， 其他音乐分析方法也可以作为区分思想/ 表达界限的辅助方法。但要注意的是，音乐分析后的结果一定要经过版权法上思想/ 表达的二分检验，避免对作品的艺术价值进行直接判断，从而掺杂个人艺术观点，导致扩大或缩小受版权保护内容或不受保护内容的范围。

此外，版权法中的“公共领域”也是必须考虑的。知识产权哲学中的财产劳动理论认为，个人占有的“先决条件”是“留下足够而良好的部分”，以此来平衡版权人与社会公共利益的关系。对于已过保护期或为本领域惯常使用的部分，不能主张任何财产权利，音乐作品同样如此。2021年周杰伦发布的一段24 秒新歌前奏， 被指“抄袭”2011 年的歌曲《Julia》，一时舆论四起。最后，周杰伦亲自回应称，“这首歌的和弦进行早在《晴天》《七里香》等歌曲就用过了”?，也即该和弦进行属于“公共领域”。因此，在音乐作品进行实质性判断时，应当首先将“公共领域”的部分确定下来，若当事人仅对该部分主张权利是无法得到支持的；若当事人的主张涉及该部分，那么该部分也不应简单地剔除出去，而应放到整个音乐结构中对比，毕竟对公共领域的演绎创作仍可以构成一个新的作品。

（二）抽象分析和听感分析：基于曲谱和普通听众

抽象分析和听感分析作为音乐作品的惯常分析方法，对应的就是司法实践长期存在的抽象分析法和整体观感法。需要指出的是，本文所述的抽象分析和听感分析，其内涵略有不同。一般来说，抽象分析主要基于曲谱， 通过曲谱中展现的音乐元素，如调性、和声和旋律等，结合音乐的乐句、乐段等结构特征，辅助听感来判断两首音乐中的相似和不同之处。而听感分析主要基于一般听众的感受，一首歌曲的旋律、节奏等普通人容易感受的部分，如果两者存在相同或相似的，可初步判定两首音乐存在相似性。例如花儿乐队的《我的果汁分你一半》与Sasha 演唱的《I/Feel/Lonely》，两首歌曲的前奏部分就表现出了旋律和节奏上的听感相似，以至于很多人都认为《我的果汁分你一半》涉嫌抄袭。

在司法实务中， 对两首涉案歌曲的曲谱分析是当事人和法院的惯常做法， 例如歌曲《错位时空》，艾辰版和韩可可版的前奏均为“633236535”，从“四属性”来看，虽然两者存在低音点和高音点的些许差别，但音高基本一致。在涉案歌曲传唱度较高的“我吹过你吹过的晚风” 上， 艾辰版为“3332365335”，韩可可版为“6332365335”，除了第一个音，以及延音线、连音线等次要特征不同外，音高同样一致。就一般听众的听感分析来看，两者的旋律、节奏基本相同。因此，两首歌曲至少在前奏和相同歌词部分构成实质性相似。

同时，在实际的音乐纠纷中，很少像歌曲《错位时空》这样，从曲谱就可以看出两者的高度相似，抄袭者一般会对音乐的旋律、和声进行一定修改，改变调性或音色，增加织体和配器等。因此，在进行相似性对比之前，应当将音乐进行曲谱调整，统一到相同的调性，过滤掉音色、效果器等点缀性的音乐设计，简化织体，以音乐结构为中心进行对比。此外，随着音乐数据库和算法的迭代更新， 音乐对比软件也可作为一种辅助判断工具， 正如在计算机软件侵权纠纷中常见的代码比对工具，以技术手段来辅助认定，音乐对比软件也是如此。但仍需注意，音乐对比软件只是一种辅助感知、增强客观性的手段。

结语

在我国音乐产业欣欣向荣的背景下，现有实践对音乐实质性相似认定存在鉴定意见的过分依赖，认定标准的路径分歧，版权领域和音乐领域的结合失调，以至于难以形成统一有效的认定标准。因此有必要将版权领域两大认定方法适配到音乐领域，将音乐领域的乐理属性和分析方法移植到版权领域，实现两大领域的有机结合。具体来说，音乐实质性相似的认定应首先以抽象分析法和音乐分析法明晰音乐中“可受保护的表达”，将音乐中的思想、公共领域等不受保护的部分确定下来。最后，通过曲谱分析和普通听众的听感分析， 结合音乐属性、对比工具等确定涉案音乐作品是否构成实质性相似。质言之，基于版权领域和音乐领域的结合，厘清音乐作品抄袭的法律界限，才能为音乐行业发展和音乐创作免除后顾之忧。

龙伟 四川文理学院助教

谢旻荻 四川师范大学副教授

（责任编辑 盛汉）