数字科技时代动态商标的入法路径与规则构建研究

冯一凡

摘 要：随着数字科技时代的推进，商业标识从传统静态商标向多元动态商标发展，大量市场经营者开始创设动态商标，动态商标也承载着越来越高的商誉。但是我国现行《商标法》以传统静态商标为法理基础，暂无与其相关的法律条文，导致动态商标在申请注册以及后续保护的过程中均存在一定的法律困境。保护动态商标满足数字科技时代的现实需求，契合《商标法》的内在精神，亦是商标国际化的大势所趋。基于此，建议将动态商标纳入我国《商标法》保护的客体范围之内，界定动态商标显著性、非功能性等实质性要件，并从商标时长与书面文件等方面构建动态商标申请注册的程序性要件。

关键词：数字经济；动态商标；《商标法》；入法路径；规制构建

中图分类号：D923.43  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2024）06-0040-05

一、问题的提出

现代社会已迈入数字科技时代，以信息网络、大数据、人工智能、区块链等技术为基础，数字化产业急剧增长，实体经济逐渐步入数字经济[1]。在商标领域，数字媒体技术改变了品牌的沟通渠道，从而产生了新的运用方式。在数字媒介中，利用动态的表达来展示企业的品牌，成为最佳手段，同时这样也使得企业能够更精准地把握数字媒介的特性以及消费者的新阅听习性[2]。为了最大限度地强化消费者对品牌的感官印象，促进市场主体的宣传与经营活动，适应实体经济转向数字经济的市场发展趋势，近些年大量的市场经营者开始创设动态商标。动态商标以可变、创新、个性化的风格，弱化了同类型商品信息爆炸给消费者带来的视觉冲击，促进了消费者对其商品和服务保持长时间的好奇心和兴奋度，进而将动态商标与消费者建立起稳固的联系。

动态商标是在传统静态商标要素的基础上加入时间要素，以视频、动态图像、动画等为主要表现形式，能够识别商品或服务来源的非传统商标。动态商标由基体商标和变体商标两部分组成，基体商标是某一帧固定的标识，是整个商标的符号基础；变体商标是在不削弱基体商标显著性的基础上，对于局部的商标要素进行换色、放缩、旋转等变化，目的是吸引消费者的注意，引起消费者的美好联想，具有某种暗示性[3]，最终与消费者建立商业联系。在基体商标与变体商标的交替使用中，一般情况下商标权人不会随意地更改基体商标的显著性元素，变体商标仅在某一帧上存在。

美国、欧盟等发达地区，已经形成了较为成熟的动态商标的立法规定，建立了相应的注册程序来保护本国动态商标。WIPO也于2006年通过了《新加坡商标法条约》，将动态商标纳入了保护范围，对提交动态商标的方式做出详细规定，在国际层面正式形成动态商标的注册管理体系。条约生效后，越来越多的国家和地区注意到动态商标的重要地位，在亚洲，韩国、日本以及中国的台湾地区也陆续将动态商标纳入进商标的客体保护范畴。但是我国现行《商标法》的逻辑展开与制度设定是以传统静态商标为基础的，目前没有与动态商标有关的法律规定，在现实中将会面临着诸多法律困境。我国动态商标立法保护的缺失与信息经济时代企业主对新型商标需求之间的矛盾，制约着企业知识产权策略的优化以及我国市场经济的发展。

二、动态商标法律保护的必要性分析

（一）保护动态商标契合《商标法》的内在精神

将动态商标纳入我国《商标法》的保护范围之中，绝不能简单地认定为仅仅是增加商标类型的问题，而是要严谨地审视《商标法》的立法宗旨与内在精神，并在精神层面和制度层面作出相应的法律回应。第一，商标的本质在于用来识别产品或服务的来源[4]。自商标问世之日起，识别功能便是商标的核心功能，甚至是唯一核心的功能[5]。在此方面，相比于传统静态商标，动态商标无疑更能起到区分识别的作用，自然符合我国现行《商标法》第8条前半段关于标志属性的规定。第二，我国《商标法》第8条后半段规定的是有关构成要素的内容。动态商标是在满足此规定的基础上，将文字、图形、字母等要素以时间为主线编排成一个简短的动态标识。这些元素的组合在某一帧上是完全固定的，如果将动态商标运动过程中每一帧静止的元素组合申请注册，按照我国《商标法》的规定可以获得授权。那么按照以点带面的思想，若每一帧所显示的商标可以申请注册，那么每一帧汇总后即为动态商标，汇总后的整个动态商标自然也可以获得商标授权。第三，我国现行《商标法》对商标的界定采取了“概括+列举”的方式，从理论阐释和法条剖析可知，我国《商标法》对没在列举之列的动态标志并没有排除。《商标法》隶属于知识产权法，属于私法领域，按照私法“法无禁止即可为”的法理，动态商标虽然没有在《商标法》明文的列举范围之中，但是《商标法》也没有直接进行排除，充分说明我国现行的《商标法》给予了动态商标的立法空间。

（二）保护动态商标是我国数字科技时代的现实需求

随着数字科技时代的发展，消费者依靠人工智能、互联网、大数据等先进电子技术吸收商品信息的步伐逐步加快，商品的可选择性也日趋扩大。市场经营者欲将自己所经营的商品在相关市场中占有优势的竞争地位，就需要重新审视数字经济的时代特点，并不断适应消费场景碎片化的趋势，建立全新的品牌观念与市场认知。商标所代表的差异和特征，不仅取决于企业和商品本身客观存在的差异和特征，还取决于消费者对它们的认知。科技时代的推进对于商业的影响还在于带来了商品信息超载的问题，同时给消费者带来了信息爆炸，所以消费者仅凭借传统静态商标对商品进行区分识别的效果就大打折扣。在林林总总的商品和服务面前，传统商标会因其枯燥无奇的构成要素在消费者选择的过程中被直接划走，而动态商标的积极作用日益突出，其个性化、动态的特点会帮助该商品在众多信息中脱颖而出，得到消费者的青睐。从法经济学的视角而言，商标对于以其作为品牌的企业而言，价值在于通过商标所传达或是体现的有关该企业品牌品质的信息，节约消费者的搜寻成本[6]。所以在商标竞争的过程中，为商品赋予动态标识已经是商业潮流所在，动态商标要比传统商标具有更明显的竞争优势，更能发挥识别区分的作用，也更能帮助商品与消费者建立起情感的联系，从而延续品牌的生命力。

（三）保护动态商标是国际商标界的大势所趋

在2006年通过的《商标法新加坡条约》和2011年通过的《商标法新加坡条约实施细则》基础上，目前域外很多发达国家已经形成了相对完善的非传统商标注册管理体系。在动态商标的程序要素研究方面，域外很多发达国家均对动态商标的形式审查要件做出了具体的规定。如美国规定动态商标所需提交的文件主要是描述某一静止节点图样，申请方需书面提交1—5个节点，而且这些节点必须能显示该动态商标的全部运动过程且能表达出全部的商标意义，然后必须提交一份关于此动态商标的详细文字描述。欧盟也是最早对非传统商标注册和保护采取最开放的态度的地区[7]。在欧盟，动态商标可通过提交视频文件或一系列静止图像呈现，申请人提交的商标静态图样数目没有限制，只要以JPEG格式或A4纸张方式递交即可，静态图样需要按照时间呈现顺序编号[8]。这些国家的规定均对我国动态商标的立法有一定的借鉴价值。在数字科技时代的背景下，我国企业与国外的贸易交流日益频繁，而国外很多国家都承认并保护动态商标，所以我国应该顺应国际商标发展的趋势，积极与国际社会接轨，推动我国企业走向国际市场，有利于我国市场主体与国外企业交流合作，也便于我国企业在国外申请商标，以提高我国企业品牌的国际竞争力。

三、现阶段动态商标保护的法律困境

（一）动态商标缺少法定注册路径

商标注册是动态商标获得法律保护的根本手段，若动态商标可以依法顺利地进行申请注册，那么动态商标保护的问题也就迎刃而解。不同于传统商标，动态商标并不以静止的形式展示其构成要素，按照我国现行商标法的商标注册制度，无法对动态商标所有变体进行一次性的注册，我国目前还没有注册一个基体商标就自然涵盖所有变体商标的先例。所以我国动态商标所面临的第一个法律困境就在于现行商标注册固定化制度与动态商标多变性之间的固有矛盾，即无法在一次性的商标申请注册中解决变体商标多样性并赋予合法地位的问题。

按照我国现行的商标注册制度，理论上动态商标进行注册的方法有两个，第一种注册方法是在一次性商标申请的基础上对所有变体商标进行法律保护，第二种注册方法是对每一个变体商标都分别进行商标注册。对于第一种方法，按照我国现行的商标法及相关商标行政法规规定，商标申请主体申请注册的商标是连续变体时，只要变体商标与已经注册的基体商标在显著性的实质要件层面不冲突，变体商标即可进行申请注册。但是值得强调的是，这个制度针对的是在商标使用的过程中已经形成的变体，偏向于后置性的补充条款，而不是针对申请注册时的商标，所以在现实生活中，在商标注册时无法对动态商标进行注册保护。而且我国实行的是一次申请只能获得一个商标的单一注册原则，第一种方法似乎与我国商标法的单一注册原则相矛盾。对于第二种方法，申请商标时对每一个变体都分别进行注册，无疑面临着数量庞大，既不实用也不经济等现实问题。

（二）商标撤销的法律风险有所增加

商标制度的灵魂在于商标使用，商标使用是其他商标制度设定的逻辑基础，只有申请注册的商标真正地使用到商品或者服务之上，才能够在消费者与商品之间建立起紧密的联系，商标区分识别的本质作用才能得到高效充分地发挥。按照我国现行商标法的规定，商标专用权人在使用商标的过程中，自行改变申请注册的商标，就可能会导致商标被撤销。基于此，动态商标在使用的过程中，变体商标对于基体商标而言，在动态变化的过程中可能存在由于改变的程度过于大，而导致被认为是对已经注册基体商标的自行改变而被撤销。

自行改变注册商标的意思是指商标专用权人是日常使用其申请注册的商标时，没有使用其申请注册时的商标形式，而是擅自更改了商标的样式，在一定范围内超出了商标专用权的法律保护范围。主观层面上行为人改变商标具有不正当的恶意，客观层面上更改商标的程度达到了足以使消费者将商品混淆的程度，满足这两个条件，自行改变的商标就会被依法撤销。商标标识的不断改变也会影响消费者对于商标的认同。因为商标背后承载的商誉有一定的时间性，商标不断更改会使得基体商标背后凝聚的商誉在一定程度上打折扣。反观变体商标，如果继续作为注册商标在生产经营中使用，那么就必须重新申请注册，否则就有很大的概率会被认为是基体商标的假冒伪劣商标，有很大的概率会被撤销。但是值得说明的是，法律也允许商标专用权人对商标的某些非实质性、不影响商标主要特征的构成要素进行改变，这也体现了我国商标制度的温度所在。所以在动态商标的范畴中，变体商标可以视为是基体商标的改变，但是这个改变程度是商标权利人对于商标进行的非实质性修改，还是对于商标进行的已经达到足以撤销的修改，这个界定标准较为模糊，也是导致动态商标容易被撤销的根本原因所在。

（三）弱化基体商标显著性

商标的显著性是商标制度得以正常运行的中心枢纽。不可否认的是，动态商标在动态运行的过程中必然会对基体商标的显著性造成一定程度的影响，变体商标的频繁使用一定程度上会影响基体商标与消费者之间的固有联系。尤其是对那些基体商标显著性很强的商品或者服务，使用动态商标中的变体商标会使得基体商标的显著性日渐弱化，久而久之，消费者会对基体商标的认同感下降。以“开心麻花影业”的动态商标为例，根据在电影院进行的市场调查数据显示，消费者更多的是关注该商标内小海豚跃出海面的标识动作，较少地关注其最后形成的静态基体商标，可见其静态的基体商标在消费者之中的影响力下降严重，其显著性也受到了严重的市场冲击。所以对于动态商标而言，变体商标的持续使用会造成基体商标显著性的弱化，甚至可能存在因基体商标丧失显著性而被撤销的风险，那么这种情况下，动态商标就更加无法受到法律的保护。

四、数字科技时代动态商标保护的路径分析

（一）动态商标实质性要件之界定

显著性乃商标之固有属性，动态商标显著性的有无或强弱，将直接影响该类商标的可注册性与保护范围，因此是商标注册实质审查要件之关键判断环节[9]。可以拆分成静态构成要素与动态变化过程，分别按照商标“五分法”排列，再将要素两两组合，研究每种情况下的显著性。需要注意的是，商标构成要素的固有显著性只是商标可以获得显著性的有利条件。虽将动态商标拆解为静态构成要素与动态变化过程，显著性的认定仍是普通消费者视角下的商标整体感知，单纯某一细节构成要素不具备显著性，不影响动态商标的整体判断。相比于传统静态的商标，动态商标的显著性认定在现实中更加灵活，当然也就有了更多的主观臆断性。对此，本文的观点是我国对于动态商标显著性的认定，在未来可以不仅要求提交书面说明，还要求动态商标从头到尾的图像具有时间维度上的限制，同时申请注册的商标必须易于检索。

关于动态商标的非功能性问题，包括实用功能性与美学功能性两部分。动态商标实用功能性的判断要素包括是否存在与动态商标相关的专利，是否存在吹捧与宣传实用功能性的广告，该动态设计是否是从相对简单、廉价的产品制造方法中得出。美学功能性的判断采用消费者动机标准，若消费者基于商标的美感吸引力而购买产品或接受服务，则该动态商标具有美学功能性。需要注意的是，在动态商标的申请过程中，如果其中的动态要素具有功能性，或者已经成为社会大众的动作，则商标行政机关就不能通过该动态商标的申请注册。

（二）动态商标入法路径之展望

如前文所述，一方面保护动态商标契合我国现行商标法的内在精神，符合我国数字科技时代的现实需求，同时也是国际商标发展的大势所趋。另一方面我国商标法并未将动态商标这种标识直接进行排除，为动态商标的保护预留了法律空间。基于之前《商标法》修订的经验，本文在此对未来动态商标的入法路径进行了展望与预测，并设计出两套方案。第一套方案是将动态商标以司法解释的形式纳入我国商标保护的客体范围之内。之所以选择用司法解释的方式纳入，是因为我国现行商标法第8条的法条逻辑是概括商标的基本功能与列举商标构成要素的方式，动态商标虽与其他非传统商标类型在法律地位上平等，但是动态商标毕竟是新兴客体，没有声音商标等客体应用广泛，所以不宜单独写入商标法第8条。以司法解释的形式将动态商标纳入我国商标保护的客体范围之内既符合我国商标制度修改的习惯，也能积极鼓励市场主体创新发展商标的新形式，提高商标的经济效益。第二套方案是，目前《商标法》第8条的措辞是“以及上述要素的组合”，如果将其改为“以上要素的组合及变化”之类的表达，则可以将动态商标纳入《商标法》的保护客体之内。

（三）动态商标注册规则之探析

相比于传统静态商标，动态商标在申请注册时需要具有一套特殊的规定，若动态商标仍然沿用传统静态商标的程序，那必然会产生动态商标法律保护不足、动态商标注册冲突性等一系列的现实问题。诚然，在数字科技时代的背景下，动态商标纳入商标申请注册的范围之中会给我国的商标注册机制提出新的现实挑战。动态商标在申请注册时遇到的最大挑战就是动态商标的申请者如何运用书面的形式来表现运动的商标状态。采用静态图样的说明方法是不能完全体现作者表达意图的，静态形式使得图样表现具有机械性，图样的数量也无法限定。因此这些标志通过静态图样往往无法生动地再现原来的场景，甚至给消费者和其他人对商标的理解带来更大的模糊性[10]。而且按照我国现行《商标法》的规定，动态商标的申请保护，无论是对于商标申请人而言，还是商标行政机关而言，申请注册成本都非常大。所以规范动态商标注册的程序性要件，明确具体的规则以厘定动态商标的注册程序要件，有利于保护动态商标所有人的利益，也有助于用户更好地识别和购买商品或服务。

对于动态商标申请注册的程序问题，域外发达国家确实已有完善的运行方案，但是其规定并不一定适合中国，不可能完全满足我国的现实需求。基于我国发展现状以及社会公众的习惯，本文建议对于动态商标的申请注册构建一套中国本土化的程序性审查规则。首先是严格规定动态商标的时长，如果我国不限定动态商标的时长，那么在现实中就很难将商标法领域的动态商标与著作权法领域的影视作品进行区分。假设日后某市场主体向商标行政机关申请注册一个3分钟的商标影像，那么则很难认定其为一个动态商标，按照社会公众的一般观念，更易认为这是一个短视频型的影视作品。所以限定动态商标的时长是十分必要的，这样既能使得消费者在很短的时间内观看完整的动态商标以了解该商品，也能使得市场主体很好地宣传和识别其商品，同时也方便行政机关对动态商标进行审查认定。例如现在“开心麻花影业”的动态商标就是整10秒，这个时长就较为合理，短时间内很好地建立起了开心麻花影业与消费者之间的联系。其次，关于动态商标所需提交的书面文件，建议在动态商标申请注册时，要求申请人提交该动态商标的完整视频，并附书面文字以阐述该动态商标的要素构成、动态过程、应用效果等内容，这样更加符合我国社会公众的习惯。

五、结语

在数字科技时代的背景下，非传统商标涌现于电子商务与信息网络的浪潮之中。作为最为新颖的商标客体，动态商标与现代媒体技术相结合，呈现出不可估量的商业价值与发展前景。鉴于保护动态商标契合《商标法》的内在精神，亦是国际商标界的大势所趋，故本文建议我国借鉴域外发达国家关于动态商标的立法经验，同时结合本土国情与社会公众习惯，设计适用于动态商标的注册方法，适当拓宽商标法的客体保护范围，界定动态商标注册的实质性要件与程序性要件，以适应数字时代发展的现实需求。

参考文献：

〔1〕冯晓青.数字时代的知识产权法[J].数字法治，2023（3）：25-45.

〔2〕王桂沰.企业品牌识别形象：符号思维与设计方法[M].台湾：全华图书出版社，2014.

〔3〕彭学龙.商标法的符号学分析[M].北京：法律出版社，2007.

〔4〕吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2022.

〔5〕刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2015.

〔6〕史晋川.法经济学[M].北京：北京大学出版社，2014.

〔7〕湛茜.欧美非传统商标注册比较研究[J].金陵法律评论，2010（1）：100-110.

〔8〕徐瑛晗.动态商标形式审查要件研究[J].电子知识产权，2020（10）：26-39.

〔9〕徐瑛晗.动态商标的实质审查要件——显著性与非功能性认定[J].电子知识产权，2021（5）：39-52.

〔10〕何炼红.论动态商标的法律保护[J].政治与法律，2009（4）：76-82.

（责任编辑 王大奎）

Study on the Entry Path and Rule Construction of Dynamic Trademarks in the Age of Digital Technology

FENG Yifan

（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law，

Wuhan 430073， China）

Abstract： With the advancement of the digital technology era， the commercial signs have developed from traditional static trademarks to diversified dynamic trademarks， and a large number of market operators have begun to create dynamic trademarks， which also carry higher and higher goodwill. However， China's current Trademark Law is based on traditional static trademarks， and there are no legal provisions related to them， which leads to certain legal difficulties in the process of applying for registration and subsequent protection of dynamic trademarks. The protection of dynamic trademarks meets the practical needs of the digital technology era， is in line with the spirit of the Trademark Law， and is also the trend of internationalization of trademarks. Based on this， it is suggested that dynamic trademarks should be included in the scope of objects protected by China's Trademark Law， defining the substantive elements of dynamic trademarks such as distinctiveness and non-functionality， and constructing the procedural elements for the registration of dynamic trademarks in terms of the length of the trademarks and the written documents.

Keywords： Digital Economy； Dynamic Trademark； Trademark Law； Entry Path； Regulatory Construction