数字经济对CFC规则的冲击探究

王淼

[摘要]CFC规则是国际反避税的重要规则之一，数字经济使得公司注册地灵活多变，股东、董事灵活多变，交易模式网络化及灵活化，这些经济因素的变革将对现行的CFC规则的核心要素产生潜在的冲击。文章简要介绍CFC规则的核心要素，并对数字经济对该规则各核心要素的潜在冲击进行简要分析，最后站在中国的立场提出因应之策。

[关键词]数字经济；CFC；避税；潜在冲击

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637016

最近20年，在新兴市场中出现了公司税收筹划的新策略，即运用世界范围内的数字技术信息进行购买、转让、产品交换等交易，具有不可预测的灵活性。这种灵活的交易方式，使产品使用地、消费地和处理地等地点难以确定。

然而，行为发生地是CFC规则适用的基本标准。数字经济模式切断了产生收入的交易行为与交易地点之间的联系。纳税人如果与CFC所在国的关联方进行交易，则可以通过延迟申报交易地点而规避CFC规则的适用。

数字经济使服务贸易甚至货物贸易不再局限于固定地点，从而缩小了销售所得与服务所得的差距。相应地，规范销售所得与服务所得的法律也变得相似。

此外，数字经济之下的课税对象很难界定，产品交易所得、服务交易所得以及权利交易所得难以区分。数字经济的交易特点，对现行CFC规则产生冲击。

1CFC规则的核心法律要素

CFC规则是各国针对本国居民利用低税区的受控外国公司避税的反避税规则。CFC规则的可信要素包括主体要素、客体要素、豁免条件。主体要素主要是对受控外国公司的判断；课体要素主要是判断对纳税人的何种所得征税；豁免条件是纳税人所得中无须纳税的那部分收入。

受控外国公司（Controlled Foreign Company，CFC），是指被本国居民控股达到一定比例，比如美国规定控股比例要达到50%以上的境外子公司，才被美国认定为受控外国公司。

我国税收立法对受控外国公司（CFC）的界定采取双重的严格标准，即我国的纳税居民企业不仅要在外国公司的控股达到50%以上，而且要持有该外国公司10%以上表决权股份，这样才构成中国居民企业对外国公司的控制，该外国公司才成为中国税收意义上的法定的受控外国公司（CFC）。我国这种立法模式，明显是对受控外国公司（CFC）税收利益持放宽政策，使大部分的外国子公司都不构成受我国征税管制的受控外国公司（CFC）。

无论受控外国公司（CFC）的控股比例是多少，它们都有两个共同特点：一是设立在低税区，只有这样选址，才能达到最大的避税效果；二是受控外国公司（CFC）是一个实体，有物理存在，有组织机构、场所、工作人员等物理连接点（Nexus）。

CFC规则的课税对象即客体要素十分重要，即对外国受控公司的所得征税，无论该所得是否在当期汇回本国。世界主要的税收大国，都对这样的受控外国公司（CFC）的消极所得征税，无论该消极所得是否在当期汇回股东所在国或者分配给股东。

作为税收法律关系的课税对象的消极所得，通常是流动性高的所得，包括保险所得；个人持股公司所得、销售所得、服务所得、与石油有关的所得等一系列的受控外国公司（CFC）所得。美国CFC规则还规定，与受控外国公司（CFC）有关的一切非法贿赂、回扣等支付，都要向美国联邦政府纳税。新西兰CFC规则，则对积极所得免税，而对消极所得征。在美国，如果一个金融公司有超过30%的毛收入来自非居民纳税的第三方消费者，则这部分收入即被认定为积极所得。

尽管世界各国对CFC纳税豁免的规定不完全一致，但是多数税收国家对受控外国公司（CFC）的积极所得都是给予豁免的。例如，我国的豁免条款规定在《特别纳税调整办法》第84条，除了积极所得豁免，还有微量豁免，白名单。但是，积极所得豁免仍然是主要豁免类型。享有税收豁免的积极经营所得，即真实的生产、经营、销售、金融所得，在CFC的母国不纳税。

对积极经营所得的法律解读有两个层面：一是主营业务，即常规的生产经营所得，受控外国公司（CFC）从事的其营业执照注明的经营范围的经济活动，通过这样的经济活动取得的所得即使常规的积极所得。这样的常规的积极所得是与股息、利息、租金、特许权使用费等消极所得相对的；二是真实性，对常规的生产经营所得也必须进行法律考察，考察其是否真实发生，考察的标准要主观标准与客观标准相结合，既要考察是否有真实的营业活动及营业所得，而且要考察期营业活动的目的是否具有真实需要。不具有真实生产、销售需要的经济活动，而仅仅是为了避税，这样的经济活动即使符合营业执照的范围，也不能被认定为真实的积极所得，因其活动目的不具备“真实性”。

2数字经济对CFC规则核心要素的冲击

数字经济从电子商务、网络购物衍生而来，可以说是电子商务的最前沿模式。数字经济将信息化技术与电子商务结合起来，使消费者、销售商与厂家中间的购买、供货、生产便得便利。但是，这种经济模式的前卫性，对各国的税收政策、税法理论及税法规则，产生前所未有的挑战。世界各国的国内税收法律规则，以及国际税法规则都面临这来自数字经济的修改、调整，甚至是重新立法。从受控外国公司（CFC）避税的角度来说，数字经济似乎对其提供更便捷、更灵活的避税环境，这对规制受控外国公司（CFC）的主要税法规则——CFC规则，便形成挑战。数字经济冲击着现有CFC规则的三大要素：主体要素、客体要素及豁免条件。

21数字经济对CFC规则主体要素的冲击

数字经济增强了企业设立地的流动性，使受控外国公司（CFC）的设立不再局限于低税区，这对CFC规则的主体要素产生挑战。

如果是生产型的受控外国公司（CFC），则其设立的时候通常考虑的因素包括：当地的基础设施水平、消费者距离、国家政策的稳定性等。如果是服务型的受控外国公司（CFC），尤其是金融服务型的受控外国公司（CFC），则其选址通常着眼于税收利益的最大化，考虑的因素通常不包括基础设施水平、消费者距离、国际政策稳定性等非税收因素。

无论是生产销售型的货物贸易CFC，还是服务型的CFC，都可以通过数字化交易手段增强其避税能力。金融服务本身就可以脱离具体地点和身体活动，因为金融服务的数字化已经不是一个新话题。所以，美国的CFC规则对金融服务的所得，通常都看作不征税的积极所得。各国税法也效仿美国税法的做法。

问题的关键是生产销售型受控外国公司（CFC）的设立，在数字经济的推波助澜之下，具有很大流动性。全球经济一体化，已经使多数跨国公司的生产、销售遍布全球，它们基于逐利与避税的目的，灵活性是其设立公司的时候选址的首要政策。

从避税的角度来说，其设立受控外国公司（CFC）的目标即是消灭能被来源国征税的连接点（Nexus），使其设立在来源国的受控外国公司（CFC）不被来源国征税。

在没有数字交易手段的年代，受控外国公司（CFC）的设立选址，只能选择在低税区、避税地，如中国香港、百慕大群岛、维尔京群岛等地；在数字经济年代，受控外国公司（CFC）的设立选址就更加灵活了，即使选择在中国大陆等高税区，也很容易逃脱来源国——中国大陆的征税。

原因很简单，因为如果通过数字化网络交易，很容易把交易所得从CFC转移到中国之外的第三国，即使设立在中国的CFC被认为是常设机构，该常设机构通过网络交易获取的所得，中国也没有根据征税。这大大简化了以往受控外国公司（CFC）转移利润的方法，无须在第三国再设立公司，直接通过网络交易即可逃避税收连接点的追踪。所以，数字经济对CFC规则的第一个冲击，即是解放了受控外国公司（CFC）的设立地点，从低税区遍布全球。

数字经济对国际税法来说是一个严重的挑战，现有的避税地名单列举的低税区，已经不足以应对数字经济的挑战。在数字经济的时代，很多高税区的受控外国公司（CFC）会浮出水面。数字经济又会使股东会、董事会的设立灵活多样，很多国家的公司法都对股东、董事的议事规则做出灵活规定，不再局限于以往的见面会谈，而是放宽到承认电话会议、视频会议的法律效力。跨国纳税人完全可以利用各国的法律漏洞，通过数字化技术信息手段，改变股东会、董事会的地点，逃避纳税主体资格，从而达到避税目的。

现有的CFC规则对公司实体的物理的、有型的规定，在第一种数字交易之下被完全架空。这些都是数字经济对CFC规则主体要素的冲击，必须引起我们重视。

22数字经济对CFC规则客体要素的冲击

数字经济通过网络进行交易，以往的积极所得一旦通过网络产生，便不容易征税。所以，现有的CFC规则对积极所得与消极所得的区分，意义不大。数字经济使得以往的分销、零售等中间环节消失，雇用的人员也大大减少，时间、地域、距离的阻隔与障碍，完全可以通过网络客服。现在的纳税所得具有极大的流动性，即使是真正的积极所得，也很难被来源国征税，因为在网络上找不到连接点。所以，来源国只能针对本国的受控外国公司（CFC）征税，但是这个当地的受控外国公司（CFC）很容易在当地不留任何所得。尤其是跨国公司，利用电子数据手段，很容易逃避来源国当地税收。

举个简单的例子，总部设在美国的A公司，通过与全球范围内的学者签订协议，由某些学者提供学术信息，比如法律考试或者英语考试的资料和课件（mp3），但是智力成果的知识产权属于美国A公司。

美国A公司在中国的交易模式可以选择两种：一是网络交易；二是租赁教师视频授课。

第一种交易模式，即网络交易。在网络交易模式下，中国的消费者直接与美国A公司通过网络联系，购买所需课件，支付也是通过网络完成。在不考虑外汇管制的情况下，中国消费者支付给美国A公司的费用，中国作为来源国征不到税，因为美国A公司在中国没有常设机构，更谈不上所谓的通过在中国设立受控外国公司（CFC）避税。

第二种交易模式，即美国A公司在中国租赁一个教室，雇用一些当地人员组织教学活动，然后报名参加学习班的学员在这个固定的教室里上视频课程。在这种交易模式下，即使经济活动在中国有物理存在，但是美国A公司完全可以要求学员通过网络支付学费，而且学费通常是在开班之前就已经支付完毕。也就是说，所得的部分又流向了美国A公司。中国作为消费地，作为税收来源国很难征到税。因为这种情况下征税的条件是学习班至少开展3个月或者半年，而美国A公司在中国的补习班通常会故意规避这个法定时限，以逃避中国的税收，而我国目前的法律对此全然无策。

所以，数字经济之下的网络交易，对CFC规则的客体要素也会产生冲击，使CFC规则对积极所得与消极所得的区分，变得意义不大。按照现有的区分，很多积极所得都会带着避税的目的，本来应该被受控外国公司（CFC）所在国征税，而所在国却挣不到税。

受控外国公司（CFC）的母国的初衷是把积极所得的税收利益让渡给受控外国公司（CFC）所在国，即来源国，但是数字经济使来源国对积极所得也挣不到税，而积极所得的税收利益流向了跨国公司本身。所以，数字经济之下，现有的CFC规则无法保障来源国对积极所得的征税利益，这是数字经济对CFC规则客体要素的最大冲击。

23数字经济对CFC规则豁免条件的冲击

美国的豁免条款是世界上最先进的豁免条款，美国纳税人的全球所得中积极的银行、金融或者类似经营所得可以免税。在美国，享受豁免的CFC必须从事积极的经营，获得积极的经营所得。这种假设建立在一种事实与条件标准（A Facts and Circumstances Test）之上，具体包括：CFC的规模、收入以及雇员人数。

通过上文的分析，仅仅规定对消极所得征税，而缺乏对积极所得征税，会给跨国纳税人创造新的避税机会。世界各国的豁免条款效仿美国而制定。

现有的积极所得豁免条款本身就存在问题，其真实性指得怀疑。例如，美国的CFC规则规定，保险公司对第三方的外购投资即“人为设计的投资”（Making or Arranging for Investments），归属于积极的经营。但是，参与投资的第三方多数情况下是消极的CFC。

此外，如果一个金融公司从其母公司获得资本，并与非关联第三方从事一些重要的交易，该金融公司将会被界定为“积极的公司”。但是，从真实的经济意义角度看，此种交易与《美国国内收入法典》第956节规定的母公司自身从事的“上游借贷”（Upstream Loan）或者直接银行行为相比，并无差别。这种交易缺乏经济实质，其后果是侵蚀税基。[3]

积极所得豁免的前提限定在“事实标准”之上，显然无法与数字交易模式相匹配。CFC通过数字交易，几乎可以不需要当地雇员，也不需要当地组织规模。正如上文中提及的网络交易模式。数字经济使得判断积极所得的真实性，变得更加复杂。网络交易没有当地实体组织，却是真实发生的，也符合主营业务范围，但是很可能因为无法在现行CFC规则豁免条款之下得到认可，而不享受免税待遇。

3我国CFC规则应对数字经济挑战的策略

数字经济对现有CFC规则的冲击已经露出端倪，我们必须看到这种对国家税收利益产生威胁的潜在因素。在数字化信息技术如此发达的今天，在经济活动如此活跃的时代，国家税收利益的保障是必须考虑、博弈的问题。针对数字经济对CFC规则三大核心要素的冲击，我国作为税收大国，必须未雨绸缪，做好因应之策。否则，一旦税收利益丧失，国民经济会受到严重影响。

我国现有的CFC规则体现在《特别纳税调整办法》，而且很不完善，很多专家学者提出修改意见。各种修改意见都没有考虑数字经济对其的冲击，所以，笔者建议，在完善《特别纳税调整办法》的过程中，一定要考虑数字经济因素，这样可以最大限度地减低法律修改的成本，防止出现新的《特别纳税调整办法》仍然在数字经济问题上存在漏洞的后患。

31对受控外国公司（CFC）的认定不能局限于低税区

对受控外国公司（CFC）的认定不能局限于低税区，还要考虑税率比我国高的地区，也可能构成受控外国公司（CFC）。建议我国的《特别纳税调整办法》对受控外国公司（CFC）的认定标准降低，降低的方向是效仿国外的单一标准，只规定股权比例，或者只规定控制权比例，建议这个比例达到10%即可，最大限度地囊括所有的CFC。这样，就很容易把设在高税区的子公司也囊括到中国受控外国公司（CFC）的认定范围之内。对“所得”的认定，不再局限积极所得和消极所得的区分，而是要具体问题具体分析，不能对消极所得一味地征税，也不能对积极所得一味地免税。

我国在豁免问题上规定粗糙，在细化其规定的过程中，建议对积极所得的真实性要进行细化规定，不能局限于营业执照的范围，即使CFC的经济活动符合营业执照的规定，也要考察其主观目的是否真的与生产经营有关。

对积极所得的真实性的判断，不能局限于现有的物理存在标准，而是要放宽考虑的因素，即使没有物理存在，即使突破传统的事实因素，也可以享受豁免。

32慎重对待股息、特许权使用费所得的豁免

我国在对外签订税收协定的时候，对股息、特许权使用费所得的豁免要慎重。在具体谈判过程中，我国一方面要考虑巨大的经济利益；另一方面还要考虑潜在的税收损失。

目前，我国对外签订税收协定的数量超过90个，如果一一谈判、修改，则成本太高，而且会影响我国与相关国家的贸易关系，所以我们要在贸易关系与税收利益的让渡之间进行博弈、平衡。

笔者建议在税收协定问题上，我国分两步走：对于已经签订的税收协定，我们不必主动启动修改谈判，除非该协定已经到期，或者即将到期，而且我们有续签愿望；对于尚未签署完毕，或者未来签署的税收协定，我们要争取主动话语权，在打击数字经济避税问题上，保护中国税收利益上持严格态度。同时，我们要建立信息交换机制。这个观点得到国内权威专家的认可。

33呼吁修改避税地名单

我国通过国际会议呼吁修改避税地名单，国际税法应当重新定义“避税地”的概念，因为数字经济之下，避税不需要“地点”，只需要网络。这样做，不仅可以提升我国的国际地位，而且一旦实现，能最大程度地保证我国作为发展中国家，作为收入来源国的税收利益。

参考文献：

[1]USDept of TreasuryThe Deferral of Income Earned Through US Controlled Foreign Corporations： A Policy Study[J].Office of Tax Policy，Department of the Treasury，2000（12）：71-75

[2]JhonBoxE-Commerce and Tax： An Australian Perspective[J].Asia-Pacific Tax Bulletin，2014（5）：174-180

[3] Gerhard Kraft，Diana BeckFifty Years of Subpart F Revisited In the Light of Modified Economic Conditions[J].Intertax，2012，40（12）：685