利益法学视角下思想与表达的检视和展望

刘峰 周由

摘要：利益法学具有明确目的、提供方法和评价现状的三重作用。思想与表达的区分是著作权法中的一项重要规则。在社会科技发展的冲击下，仅依靠法条主义依从法学三段论的逻辑思路适用这一规则存在极大的困难。通过对典型案件梳理可知，司法审判已广泛运用利益法学的方法，并取得了一定的效果，下一步应当关注不同客体的不同特性，把握著作权法与专利法、竞争法的关系，以便更好地适用思想与表达的区分规则。

关键词：思想与表达；著作权；利益法学

中图分类号：923.41          文献标识码：A          文章编号：1672-4437（2024）02-0075-06

一、问题的提出

得益于互联网信息技术的不断发展，信息的内容创作与传播展现出与传统印刷出版时代完全不同的特性。各种短视频、混剪、鬼畜、同人等创作形式早已司空见惯，成为互联网极为常见的创作方式。但与之而来的，是更高的侵权风险与更为多样的法律纠纷。要判断是否构成著作权侵权，第一步需判断涉案的客体是否属于著作权法的调整范围，亦即是否构成著作权法中的“作品”。依据我国著作权法的规定，著作权法中所保护的客体，即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。其界定条件可以归纳为：（1）应当是思想或情感的表现；（2）应当具有独创性或原创性和表现形式；（3）应当符合法律的规定。其中，作为三大分析要素之一的思想或情感的表现，在司法上表现为思想与表达的二分法。即著作权法并不保护思想或情感本身，而是保护表达某一思想或情感的形式或者外形。思想与表达的二分在著作权法立法上是清晰明了的，但是司法实践中则不然。以武侠作品为例，金庸作品中具体情节和表述属于最基础的“表达”，武侠类题材显然属于“思想”，作品的故事结构、情节发展、角色形象性格、人物间关系的设定等作品的组成要素，则属于两端间的某个抽象层次[1]。这一抽象形式在司法实践中，直接表现为对于是思想抑或表达的界定存在使用标准不一致的类案不同判问题，这不利于司法的统一性和稳定性，且无法对互联网的新式创作提供清晰的评价和指引，更会实质性地提高司法成本、损害著作权人的权益。从事实的多样性到规范认定的多样性，再到权益界定的多样性，决定了通过抽象规则直接确定衍生创作活动中各方主体相关权益的配置，既不可能也无必要[2]。

二、利益法学何以能

（一）利益法学视角下的法律目的

目的是行为主体所追求的特定利益。目的既是期望未来实现的目标，也是评价过去、现在行为及状况的标准。法律也有自身追求的目的，但法律的目的是一个庞杂且冲突的问题。法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡[3]。法律所涉及的目的，从主体上看可以分为个人目的和社会目的。个人目的是指直接涉及个人生活并以个人名义所提出的主张、要求或愿望。依据马斯洛的需求层次结构，个人目的可分为满足生理需求、满足安全需求、满足归属需求、满足尊重需求和满足自我实现需求五大类。而社会目的则强调大多数人的最大收益，包括一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源的利益以及经济、政治和文化进步等诸多利益追求。这些纷繁的目的存在广泛且程度不一的冲突，不仅个人目的与社会目的之间存在矛盾冲突之处，不同内容的目的也存在诸多矛盾冲突之处。法律需要在这些目的之中谨慎地选择所需保护的特定利益，而且这种选择并非截然的保护与不保护的选择，而是立足于繁杂的社会现实，在不同利益主体的冲突与协调之中艺术性地适当让渡。即尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调[4]。

（二）利益法学视角下的法律方法

方法是一种技巧，是寻求实现更多利益的最优路径的科学手段。即法律应当是能以最小的代价最大程度地满足社会需求的社会制度。这包含三层含义：一是在目的明确的情况下寻求最优的实现路径；二是在各种利益冲突的情况下确定优先保护的利益；三是对现有法律制度进行可行性和效率上的评价。利益法学在宏观上强调法律应当关注不同主体的利益得失，在具体的工具上则提出了定量化经济分析的利益数学方法。霍姆斯曾在1897年的演说《法律的道路》末尾预言法条主义者的时代就要过去，未来的法律应当属于经济学家和统计学家。

以著作权民事侵权纠纷案件的调解为例，依据理性经济人的假设，案件双方能否调解成功可以用以下公式概括：

被告侵权人同意赔偿的最大值：

其中， 为被告侵权人同意赔偿的最大值， 为预期赔偿值， 为预期赔偿值的概率， 为被告诉讼成本。

原告著作权人接受赔偿的最小值：

其中， 为原告著作权人接受赔偿的最小值， 为预期赔偿值， 为预期赔偿值的概率， 为原告诉讼成本。只有当被告同意赔偿的最大值 大于原告接受赔偿的最小值 时，案件双方才有可能达成和解，且其差值越大，则越有可能成功。可以用以下公式概括：

因此，要促成一个侵权纠纷案件的调解成功，通常认为需要提高被告同意赔偿的最大值和原告的诉讼成本，以及降低原告同意赔偿的最小值和提高原告的诉讼成本。司法实践中，这几类方法亦是调解纠纷的常用办法。从中我们也能明确预期赔偿值和预期赔偿值概率的作用，因为纠纷调解的失败，多在于双方对法院的判决存在不同的预期。这又可说明判案法官在调解中的作用以及统一司法判决对化解纠纷、节省司法成本的作用。

（三）利益法学视角下的司法裁判

基于利益法学，司法裁判通常有两种选择，两种选择的着眼点是不同的：第一个着眼点是，法官要受现行法律的约束。当事人之间的争议多是各种利益之间的冲突，但在法律制度存在的背景下，法官大多情况下无需过多关注这些利益的取舍，这些在立法的时候就已然确立了，只需正确地使用法律方法推导出立法者所确定的结果。第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时表现出相当的矛盾性。因此，人们不仅希望审判人员能在字面上遵循法律的规定，还希望审判人员能够熟谙法律中包含着的利益取舍原则，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者通过法律表现出来的利益保持一致。换言之，法官不仅应当运用一些法律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的一般利益[5]。需要注意的是，弥补现有法律规则的不足时，审判应当使用科学、逻辑的办法，而不能过于依靠以自身经验为基础的自由裁量。法律的生命在于经验而非逻辑并不是普适性的真理，每个人的经历是不一样的，提炼、分析和总结经验的能力也是不一样的，且缺乏客观评价的标准。若过度依靠经验则势必导致类案不同判的产生，应当结合社会学、心理学、经济学等相关学科已有的科学成果设法解决。

三、利益法学视角下的思想与表达

（一）思想与表达的利益法学基础

知识产权立法的目的和其他立法活动的目的一样指向未来，包含整合、分配资源，平衡、增进权利人以及社会整体的利益[6]。我国《著作权法》第一条开宗明义，明确制定本法之目的在于维护作者的著作权权益以及鼓励有益于社会主义发展的作品的创作和传播。考虑到著作权是人为创造的一种垄断性权利，其权利创造之目的必然是以社会主义整体利益为基础，而保护个人著作权权益则是实现此目的的途径。即如果不付出任何代价就能获得他人的智力产品，就会使人们放弃在智力产品上的投资以及相关科学研究，从而最终损害整个社会的效益。但权利与义务是如影随形的，著作权人享有的权利越大，则相对应的义务人义务就越大，因此，任何国家的著作权法都涉及对著作权保护的力度问题。保护力度可以分为保护的范围、维权的成本以及损失赔偿金额的大小三个方面。思想与表达的区分则是确定著作权保护范围的重要标准，即著作权法的保护只覆盖思想的表达形式或者外形，而不涵盖思想本身。其价值就是对私人财产权领域和公共领域的划定：若是表达，则归属于私人财产领域，为创作者的合法利益，可从物质利益上激发潜在创作者的创作动力；若为思想，则归属于公共领域为社会公众所共有，可实现防止思想垄断、促进知识传播和方便后续创造的目的。在思想的涵盖范围上，各国著作权法都进行较宽泛性的理解，包括但不限于思想、观念、构思、创意、概念、工艺、原则、客观事实和发现等。TRIPs协定第9条规定，著作权保护只包括表达而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念等。需注意的是，著作权法中的思想，就像事实本身一样，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西[7]。亦即某人即使获知了某一思想也不能阻止其他人获知这一思想，当然，思想获得的先后顺序以及途径存在一定的差别。实际上，思想表达形式就是一种获知思想的途径，其目的是让接触到这一“表达”的人能够获知背后的思想，因此，可以说著作权法对思想表达形式或者外形的控制其实是对获取思想途径的控制。将思想比作景区，即景区是不受保护、不收取费用的，但是由权利人所修建的通往景区的道路是受保护、可收取费用的。当然，权利人仅能控制自己所修建的道路，无权妨碍他人修建其他道路，通过其他道路进入景区。显然从理论上分析，这是存在缺陷的，因为思想虽是客观存在的，但“发现”并非没有成本，此与专利法中的发明创造一样，特别是那种发现成本高、表达成本低的思想，若无法对已发现予以保护，则势必无法实现利益的最大化。而为了消解这一缺陷，务实的办法是，从法律层面上在思想与表达的模糊地带扩大对表达的界定。此外，思想与表达还有可能出现合并的现象，即当通往这一思想的表达过于稀少时，对表达的保护就可能产生垄断思想的实际后果，这就是著作权法中思想与表达二分法之合并原则。这种情况下，著作权法就不再对这一表达进行保护，而转由竞争法进行保护。

（二）思想与表达的利益法学评析

我国《著作权法》于1990年颁布以来已历三十余年，相关理论和立法不断完善，司法审判人员在审判著作权纠纷案时越来越注重思想与表达的区分，积累了丰富的经验。红楼春秋案、庄羽诉郭敬明案件、“骑兵剧本”著作权纠纷案、“琼瑶诉于正案”和“金庸诉江南”同人作品案等有效推动了文学作品的司法适用。明确作品的核心观点、构思、语言风格和人物特征属于思想而不属于表达，而由人物、人物关系、事件发展、因果关系等因素构成的情节以及刻画足够全面、充分且清晰具体的人物形象则属于表达。《泡泡堂》诉《QQ堂》案与《太极熊猫》诉《花千骨》案确定了游戏规则，当游戏规则通过具体的界面布局、界面内容等呈现出来时属于著作权法意义上的表达，反之则为方法。第九套广播体操著作权纠纷案和陈建与富顺县万普印务有限公司侵犯著作权纠纷案强调思想与表达的混同。审判法院表示答题卡和设备装置的构造及设计说明不属于某种思想的表达，不是著作权法保护的客体。从利益法学的角度考虑，著作权法是一种保护程度比较高的法律制度，其目的在于鼓励创新，在著作权法法域内，准确的说法应当是保护具有独创性的表达，即保护那些开辟通往“思想”新道路的开拓者。若思想可用的表达较为有限，则构成思想与表达的混合，应将思想与表达视为一体一并进行考虑。《人在囧途》诉《人再囧途之泰囧》案明确只言片语不构成表达，法院的理由在于只言片语不可能完整地传递作者的思想。这一判决虽符合利益法学的要求，但原理不同。在利益法学视角中，只言片语的创作成本低，社会公众对只言片语的需求又很旺盛，因而无需法律的保护只言片语亦可不断产生，考虑到法律的保护需要成本以及这将限制其他人的适用，因此不应当将只言片语列为著作权法保护的客体。

仔细观察我国关于思想与表达的司法审判可以发现，审判人员实际已广泛运用了利益法学的分析思路。比如在“金庸诉江南”同人作品案中，一审法院认为对思想或表达的区分应当进行综合性观察，单独的人物、情节、环境三个要素只属于思想的范畴，但当三要素合并在一起，则构成著作权意义上的表达。随后，二审法院将一审法院的判决推翻，说明小说的表达包含直观的“外在的表现形式”和“综合性成分”的“内在的表现形式”，强调涉案小说《此间的少年》中的60多位人物，在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景等方面都体现了金庸的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。整体来说，二审法院延续了一审法院的分析思路，但强调人物背后所隐藏的性格特征、人物关系和人物背景，即人物虽然是小说的三要素之一，但是人物可能是与情节和环境两个要素紧密相连的，因此，单纯的人物也可以构成著作权法中的作品。

一审及二审法官虽未明言，但仔细推敲，可发现针对此案件，法官并未从法律规范—具体案件事实—司法判决的三段落角度进行分析，实际上，关于思想还是表达，世界上其他国家也都未有明确可行之规范。人物、情节、环境三个要素分开为思想，合并为表达，抑或人物所蕴含的情节与环境都是在权衡著作权法的保护范围。当读者看到杨过二字时，会不由自主地联想到由金庸为这个角色所塑造的一系列的经历和特点，会联想到杨过早年的颠沛流离，与小龙女的绝美爱情以及横行于世的绝世神功。这些情节单独看并没有什么新颖性，只因金庸的表达和后续的开发让读者留下深刻印象，而这种表达上的独创性正是著作权法所要保护的，也是著作权法与专利法、竞争法的本质区别所在。被告江南涉案作品《此间的少年》塑造的人物中有60多位采用金庸武侠小说的名字，并非是江南看中名字本身，而是看中这些名字所蕴含的，给读者留下的人物印象和情感。依据《著作权法》的法理以及对“思想”的文意理解，这应当属于思想范畴，金庸实现给读者留下人物印象和情感这一目标的具体表达才是著作权法意义上的表达。但从利益法学的角度来说，该判决并不会造成社会公共利益和私人利益的明显失衡，因为金庸武侠角色的印象与情感是与角色名字深度捆绑的，并非已经垄断了这一印象与情感，只是扩大了对人物塑造表达的范围。即潜在的创作者虽然不能直接使用这个人物，但完全可以塑造一个与之类似的角色。而且要让侵权者有利可图，则这一角色必然是为公众所知的著名角色，换言之，这类角色的数量必然稀少，即不可能出现垄断角色姓名的情况。实际上，这一保护类似于商标法中对知名商标的保护，知名商标的投入高、价值高，因而比普通商标的保护强度更高，而这正是利益法学所要求的。

四、界分思想与表达认定的展望

（一）界分思路的建构

思想与表达区分的目的在于限定著作权法的适用范围，司法实践中，通常的方法是确定客体是抽象的抑或具体的，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想……位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达①。但利益法学通常是直接关注法条的实际效果，据此，我们可以将法律保护的影响因素总结为创作成本的大小与对后续创作影响程度的强弱两大因素。创作成本低的作品无须设置法律保护，因为即使没有法律保护，这类作品也会源源不断产生，比如极短的句子与词语。若创作成本高，则需考虑创新性的有无。若创作成本高且无创新性则考虑由竞争法等其他法律保护，比如客户的电话簿。若创作成本高且有创新性则满足独创性标准，之后还需考虑对后续创作影响程度的强弱。而对后续创作影响程度的强弱又可分为复制的难度与复制的意愿两大类。需注意，本文中复制的难度是以作品观众的感受为评价标准，比如一幅描绘宁静乡村生活的水墨画，会给观赏者一种平静之感，那么这一作品关于平静的复制成本是给观赏者平静之感的成本，而非是作品中复制出平静这一元素的成本。依据复制意愿与复制难度，我们可将作品分为四类，即复制难度高且复制意愿强的第一象限，复制难度低且复制意愿强的第二象限，复制难度低且复制意愿弱的第三象限，复制难度高且复制意愿弱的第四象限（如图1所示）。针对复制成本高且复制意愿强的客体应当给予适当的法律保护，原因在于复制成本高本身就可以阻碍侵权行为的产生，而复制难度高且复制意愿弱的客体则无须设置法律保护。针对复制意愿强且复制难度低的客体进行重点保护，这类客体处于严重市场失灵的位置，而复制难度低且复制意愿弱的作品，考虑到其发生侵权行为的可能性较低，也应当只进行适当保护。

（二）关注作品的不同类别

我国《著作权法》已将作品从所属领域上分为文学、艺术和科学三大板块，在表现形式上分为：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）视听作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）符合作品特征的其他智力成果。但实践中，需要法院予以特别关注的作品类别远不止这几类，就文字作品而言，可分为小说、诗歌等想象型作品和科研论文、文档记录等论证纪实性作品。小说、诗歌等作品大多面向市场，具备较强的商业属性，对著作权的需求也较高。但科研论文等作品，可分为基础理论性论文和应用研究成果，两者的差别在于商业性的有无。基础理论性论文大多并不具备直接的商业属性，作者的创作目的多在于科研等。此外，小说还可分为知名小说和普通小说。从权衡私人与公共利益，鼓励新作品产生的利益法学角度来说，应当针对这些不同类别的作品分别处理，在司法实践中总结共同点，并在法律文件中予以体现，而不应当局限于法律层面上的概念界定。

此外，随着社会的发展，还会产生不同的作品类型，抑或改变原有作品的部分特征。比如在纸质传播还占主流位置的时代，作品的传播主要依靠成熟的报刊、图书出版社等机构，这些机构数量少，质量把控严格，侵犯著作权的行为成本高且获利较低，但在如今万人创作的互联网时代，复制粘贴等著作权侵权行为的成本越来越低，这就需要提高著作权的保护力度以对冲可能的侵权风险。而且，类似同人创作等作品，其实质属于因互联网信息技术发展所产生的额外利益，金庸等作者在创作作品时，定然不会想到今后的作品还会有这样的一份利益。

（三）厘清著作权法与反不正当竞争法、专利法的关系

思想与表达是界定涉案客体是否属于著作权法管辖范围的重要指标。但从利益法学的角度来看，我们不仅要考虑案涉客体属于著作权法管辖的情况，还要考虑案涉客体不属于著作权法管辖的情况，并以此反思思想与表达区分的效果。若案涉客体不属于著作权法所保护的表达，则可能存在以下四种情况：一是归属于思想进入社会公共领域；二是不属于法律保护的客体；三是以技术思想由专利法所保护；四是因缺乏独创性等原因由反不正当竞争法所保护。

第一和第二种情况涉及到对是否需要法律保护的判断，区别在于，第一种情况是因为思想过于重要而出于保护社会公共利益的角度而不对私人予以保护，而第二种情况多是因为在法律层面认定为无价值而无需保护。第三和第四种情况则涉及到对法律保护不同方式的判断。实际上，科研论文重在思想，表达的形式与技巧处于次要地位，评价一篇科研论文的成功与否最为重要的标准是这篇论文是否提出了具有创新性的观点。而虚拟艺术作品大多着重于表达，最为成功、流传最广的艺术作品的核心必然是最为常见的、最能引发读者共情的普适性思想或情感，比如家国情怀、青春爱情抑或理想挫折，因此，艺术作品的重点不在于是否想到了这类思想与情感，而是能否运用艺术的表达技巧尽可能地引发读者的共鸣，而对于思想或情感的复制要比对思想或情感的表现形式的复制要困难得多。因此，可以说，著作权法与专利法对不同类型的客体依据其特性给予了最匹配的保护，对两者适用范围的区分亦可通过利益法学的思想予以解决和评价。而第四种情况多适用反不正当竞争法，保护客体为不受著作权法保护但仍具商业价值的表达，比如客户电话簿和对小说角色的搭便车行为。前者由商业秘密的相关条款保护，与著作权法所保护的客体区别在于是否公开以及是否具有独创性。后者由反不正当竞争法保护，主要是规避他人的搭便车行为，现阶段，在我国司法实践中，其与著作权法的管辖存在重复。在“金庸诉江南”案中，一审法院认定构成反不正当侵权但不构成著作权侵权，二审法院推翻一审法院的部分观点，认为同时存在著作权侵权，在具体的法律适用上强调作品中人物名称、性格特征、人物关系等独创性元素的诉讼主张依据著作权法已经得到支持，故法院对被诉侵权行为是否构成不正当竞争不再进行审查，即著作权法的适用优先于反不正当竞争法。此外，仍需注意的是，我国以往的司法审判中，仍有法院依据利益平衡原则、公平原则在审理著作权纠纷时，对不具独创性、不享有著作权的作品予以保护的案例②。这种做法显然是不恰当的，一是未能将法律作为一个整体进行理解，亦不符合利益法学的要求。须知，法律是一个紧密联系的整体，各部法律都有其管辖的范围，不可任意过界。二是过于关注案件当事人的劳动，实际上自19世纪下半叶以来，“法律将其注意力从再保护对象所体现的劳动价值那里，转移到了该对象本身的价值上；转移到了该特定对象为读者公众、经济等作出的贡献上。”[8]

五、结语

思想与表达的区分是判决著作权法的管辖范围的标准，在利益法学的思路下其是否归属于著作权法的管辖并非单独的问题，因为除了保护的有与无，还有保护的强与弱，这些都是相互联系的一个整体。如果保护的力度较弱，则是否保护并非一个严重的问题；保护的力度越强，是否保护的问题才越重要。而法律保护力度的强与弱由赔偿数额、维权成本、胜诉概率等众多因素共同决定。因此，要在审判中实现著作权法鼓励创造作品之目的，需要同时协调众多因素，避免出现“见一隅而失全局”的情况。

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注释：

①参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书.

②参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第15467

号民事判决书.

参考文献：

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[5]吕世伦.法理的积淀与变迁[M].西安：西安交通大学出版社，2016：556.

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