浅析民事诉讼涉“偷拍偷录”案件非法证据排除规则的适用

方蔚捷

摘要：2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条继续保留了我国民事诉讼非法证据排除规则的相关规定。但就目前司法实践频繁出现裁判争议的情况，如何进一步规范该规则的适用仍需深入研究。文章阐述非法证据排除的定义及立法历程，并选择实践中争议较大的以“偷拍偷录”为取证方式的典型案例，介绍以德国为代表的大陆法系与以英国为代表的普通法系国家对该规则的具体适用情况及司法判例，探讨其中部分理论在中国本土运用的可行性。

关键词：民事诉讼；非法证据排除；偷拍偷录；比较法

一、引言

有异于刑事诉讼，民事诉讼双方当事人处于平等地位，不会出现侦查机关对当事人刑讯逼供以收集证据的情形，其通过约束取证行为来限制公权力滥用的需求也并不强烈。因此，我国法律界对民事诉讼非法证据排除始终持谨慎态度，而《民事诉讼法》也始终未明文纳入该规则。但是，这并不表示民事诉讼不需要排除非法证据。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《2015年司法解释》）第一百零六条对非法证据排除规则作了原则性规定，2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《2020年司法解释》）与2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《2022年司法解释》）仍保留该条款。可见，司法实践对适用此原则的持续需求。但是，囿于规范的抽象性，非法证据排除的司法规制仍存在法律供给不足的风险。因此，以实证研究方法对我国相关典型案例进行整理、剖析并适当借鉴域外法有其必要性。

二、民事诉讼领域非法证据排除相关法律规定

1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复［1995］2号）指出“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这是官方首次明确该规则。2003年全国民事审判工作座谈会提出，判断非法证据应进行利益衡量且衡量结果应作为裁判重要的考量因素，是为官方首次提及“利益衡量”。《2015年司法解释》第一百零六条规定：“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”较此前不仅增加了“违背公序良俗”的情形限制，而且对三要件附加了“严重”的程度限制。《2020年司法解释》《2022年司法解释》均未修改此条款。但笔者认为，该规定仍较抽象且可操作性不强。例如，“侵害他人合法权益”“违反法律禁止性规定”“违背公序良俗”之间并不存在绝对的界限，而主观性强的“严重”一词也赋予法官较大的自由裁量空间。

三、案例检索：“偷拍偷录”类民事案件对非法证据排除规则的适用情况

（一）检索结果

笔者在“北大法宝司法案例库”中检索以《2015司法解释》《2020年司法解释》《2022年司法解释》第一百零六条为裁判依据的司法案例，共得到民事案件1 588例，其中不乏将“偷拍偷录”方式获得证据的效力作为争议焦点的案件。笔者选取其中较为典型的几个案例，通过整理其裁判要点和内容，试图分析我国目前民事司法对此类证据的态度及背后的原因。

（二）典型案例

“偷拍偷录”意指私自录音录像或通过技术手段固定某些电子数据的取证行为。笔者检索发现，对偷拍偷录所获证据“予以排除”的裁判理由主要为“未经当事人同意”“无法证明证据真实性”“破坏社会正常秩序”等；而大多数作“不予排除”的裁判理由主要包括“未侵害他人合法权益”“利益衡量”“形成证据链”等。表1为法院裁定“予以排除”的偷拍偷录案件，表2为法院裁定“不予排除”的偷拍偷录案件。

（三）分析总结

综上可知，我国对“未经同意”是否“侵犯他人合法权益”的裁判两极分化：针对在封闭性较强的“核心隐私领域”偷拍偷录取得的证据，大多数法院不予采纳；针对相对公开的“一般隐私领域”，如调解活动等则裁判理由不甚明晰，主观性强。就此，笔者认为“同意权”本身作为一种隐私权的形态，通常无法直接量化得出“严重”与否的结论，法院仅通过“未经他人同意”这一考量因素就否定相关音频、视频的证据能力是否具有正当性也值得进一步讨论。此外，非法证据排除规则的适用也需要遵循真实性、关联性、合法性的一般属性审查，通过对证据三性的认定来确定证据资格，如此才能提高裁判的说服力。

即使我国司法实践已有了长足的进步，但囿于司法解释规定本身的抽象性，非法证据排除规则的适用大多仍依靠办案法官的自行裁量。在此背景下，我们仍需要结合域外法经验找到适当的理论去合理权衡证据瑕疵对其合法性和程序正义的影响，以求形成对有关证据是否应当排除更为妥切的认知。

四、比较法研究和理论建议

综合上文，我国在“偷拍偷录”类案件的自由裁量空间大，“同案不同判”情况多见，且法官裁量时多采用“利益衡量”之法，将不同裁判结果保护的法益之间进行比较，以求作出公正裁判。 因我国民事非法证据排除规则较刑事领域起步晚且司法判例少，某些发达国家则更早建立起了相对成熟的非法证据排除规则。以下，笔者选取以德国为代表的大陆法系与以英国为代表的普通法系的相关证据规则为例，剖析其立法理念与司法模式。

（一）德国

德国法系将非法证据排除规则称作“证据禁止”规则，即要求法院禁止适用通过非法手段获取的特定证据。该规则对相关证据的法律限制主要在法官自由裁量的范围内适用，并运用“利益衡量”方法加以适用。1973年德国联邦宪法法院一项判决指出，不能因“未经同意”直接否认证据的合法性：若涉及不容侵犯的私人领域，则禁止证据使用；若仅侵犯一般私人领域，则应按比例原则衡量民事诉讼上的利益与保护一般人格权的利益。这标志着德国民事诉讼利益衡量理论的发端。2002年德国联邦最高法院提出的“保护目的论”，2007年联邦劳动法院提出的“证据获取”和“证据使用”分开评价法等理论都促进了德国相关证据规则的发展。

（二）英国

英国虽已确立成熟的刑事非法证据排除规则，但对民事案件中当事人的取证行为极为宽容，通常不直接排除证据而是采取肯定证据效力但另行追究行为人相应法律责任的“分离式”处理方法。如1897年“拉特雷诉拉特雷案”，原告将自己从邮局偷窃的信件作为证据提交法院，法院虽事后追究了其盗窃的刑事责任但并未否认该证据对证明被告通奸行为的可采性。不过，这种“不排除”理念逐渐受到质疑，最典型的转变体现在1963年“阿盖尔公爵诉阿盖尔公爵夫人”案中。主审法官认为“规则不是绝对的，是否采纳某一非法手段获得的证据应在个案分析的基础上进行认定”，并提出“相关证据性质、使用目的、取得方式、采纳证据对取证方的损害及对查明真相公正裁判的影响”等都应作为考量因素。

五、总结

构建具体成文规范与指导案例相结合的双重结构是维护司法公正的重要保证。《2022年司法解释》虽然仍保留了非法证据相关条款，但是其仍未被纳入《民事诉讼法》中。这种立法上的缺漏使法官自由裁量边界不清，是司法实践中适用混乱的问题根源。此外，即使司法解释对此有所规定，但其可操作性和规范性仍较弱，条文中的三要件并不足以回应复杂的现实状况，加之三者界限模糊，法官的裁判标准难以统一。因此在立法层面，我国应以《民事诉讼法》中的一般性规定与司法解释的补充性规定相结合，明确非法证据排除的法律依据和裁判标准，以期形成相对统一的适用口径。

在司法上，我国可借鉴德国法系中“一般隐私”与“核心隐私”的划分以明晰“侵害他人合法权益”的界定，经“利益衡量”判断证据排除与否对不同法益的影响。我国也可借鉴英国法系中对非法证据的“分离式”处理方法，将取证行为与证据本身剥离开来：当事人承担侵权损害赔偿责任的同时肯定所获证据的合法性，不仅有利于证明待证事实，而且有利于有效保障诉讼利益，进而节约司法资源，提高司法效率，维护司法公正。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法（第五版）[M].北京：高等教育出版社，2016.

[2]陈苹苹.民事诉讼非法证据排除规则研究[D].重庆：西南政法大学，2017.

[3]吴逸越.德国民事诉讼中非法证据的使用及启示：以“行车记录仪案”为切入点[J].德国研究，2019（2）.

[4]纪格非，田圣斌.论民事诉讼证据的合法性[J].中南民族大学学报（人文社会科学版），2005（2）.

[5]谢佳宏.非法证据排除规则比较研究[D].北京：中国政法大学，2007.

[6]周叔厚.证据法论[M].台北：三民书局，1995.

（作者单位：复旦大学法学院法学系）