撤回公诉中证据不足案件的责任汇集、卸除与再分配——以司法领域卸责理论为视角

张英哲

(中国人民公安大学,北京 100045)

自从检察机关实行“案件比”考核标准以来,“案件比”就被誉为衡量司法质效的标尺(1)参见范仲瑾,罗向阳,王峰：《“案-件比”：衡量司法质效的标尺》,载2020年4月28日《检察日报》,第003版。。由于检察机关处于刑事诉讼起诉和分流的关键阶段,“案件比”对于检察工作质量的考核,牵动了整个刑事诉讼的效率和质量。无论作为刑事诉讼纵向结构中侦审之间的传送带,还是横向结构下与被告方对立的起诉方,检察机关在刑事诉讼中的作用都举足轻重。检察机关对因证据不足或证据发生变化的案件撤回公诉这一举措,将证据不足案件的责任集中于自身,对检察机关的行为决策产生了重要影响。

一、问题的提出和分析视角

检察机关撤回公诉作为案件过滤和补救措施,是检察机关运用公诉权的表现方式。撤回公诉对不应当进入法庭而已经进入的案件进行再次分流,属于程序倒流的一种。它突破了疑罪从无原则的限制,使案件进入一种模糊化的留有余地的处理方式。实践中,将“证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件”作为撤回公诉的理由不在少数。虽然有观点认为,撤回公诉以起诉裁量权为理论根据,具有正当性基础(2)参见周长军：《撤回公诉的理论阐释与制度重构——基于实证调研的展开》,载《法学》2016年第3期,第 150-160页。,但学界对此的批评普遍认为,以撤回公诉代替无罪判决,严重损害了司法公信力,制约了刑事辩护制度的发展,侵犯了被告人的合法权益,浪费了司法资源(3)参见陈学权：《避免“以撤回公诉代替无罪判决”的理性分析》,载《人民检察》2009年第23期,第51-54页。。究其原因,撤回公诉抵销无罪判决是诉审合意现象的一种。公诉机关与审判机关在实践层面上的天然同盟关系,导致双方经常在法庭外就个案处理进行非正式的交流和沟通,希冀就事实认定、证据采信、法律适用及程序性问题达成共识(4)参见吴小军,董超：《刑事诉审合意现象之透视——以撤回公诉和无罪判决为样本》,载《人民司法》2011年第15期,第66-69页。。不仅如此,相关联的撤回公诉的性质和撤回后的效力问题,也在学界和实务界引起广泛讨论。有观点认为,公诉案件撤回起诉不属于法定的诉讼终结方式,不具有终结诉讼的效力(5)参见丁能宝：《公诉案件撤回起诉不具有终结诉讼的效力》,载2009年4月28日《检察日报》,第 003 版。,公诉撤回权只是引起人民法院中止刑事案件审理的一种诉讼权利(6)参见张秀娟：《公诉撤回程序和条件如何把握》,载2008年3月30日《检察日报》,第 003 版。;也有观点认为,撤回起诉具有终结诉讼进程的效力,不等于退回到审查起诉阶段,不能再作不起诉决定(7)参见张建伟：《论公诉之撤回及其效力》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期,第100-108页。。近来有学者提出,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《新刑诉法解释》)第232条关于庭前会议中新增加的审查功能,规定对明显事实不清、证据不足的案件,检察院又不接受法院建议进行撤回的,应当在庭审中原则上禁止撤回。该项规定在本质上体现了限制公诉案件撤回,倾向于对其作出无罪判决的结果,是对被告人权益的保障(8)参见孙远：《论庭前会议环节对控方证据的实质审查——以新〈刑诉法解释〉第232条为中心》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第1期,第119-132页。。

与理论研究相悖,尽管撤回公诉的负面影响成为学者们批判的众矢之的,但实务中以“事实不清、证据不足”而撤回公诉的案件仍广泛存在。理论界探讨的完善方案,并未在撤回公诉案件中真正实施,以至于撤回公诉成为流弊。反思撤回公诉以往的研究,有学者从多方面探讨了撤回公诉的原因及完善措施,但是这些研究将撤回公诉归因于宏观上无罪推定观念缺失,中观上检察机关和法院的职权主义体制,微观上撤回公诉阶段太长,并未深入研究这种运作的具体方式和产生原因。研究内容上的缺失,导致实践中撤回公诉的弊病难以根治。

于是,问题的核心——为何撤回公诉中存在理论批判而实践欢迎的相悖情况,因证据不足而撤回公诉难以改善的根本原因是什么,司法领域卸责理论(9)参见高童非：《我国刑事司法制度中的卸责机制——以法院和法官为中心》,载《浙江工商大学学报》2019年第5期,第102-119页。为研究撤回公诉机制提供了新的视角。根据这一理论,卸责意为责任主体通过程序或其他方式减轻由司法职务活动带来的责任。责任是动态的,在不同主体之间流动和转移。刑事诉讼程序中,依然存在许多为法院和法官设置的缓解压力和转移责任的机制,其中部分是不合理的错误方式(10)参见高童非：《我国刑事司法制度中的卸责机制——以法院和法官为中心》,载《浙江工商大学学报》2019年第5期,第102-119页。。通过制度的卸责功能缓解和转移自身压力,反映在制度的运行过程中,为司法主体内心所知悉。撤回公诉便是卸责机制中的一种。司法卸责理论揭示了司法机关之间动态流转司法责任的过程,克服了以往孤立地理解检察机关撤回公诉活动的局限,对于全面、正确理解因证据不足撤回公诉案件具有理论指导作用。

有鉴于此,本文将循着司法领域卸责理论的基本思路,首先对撤回公诉中证据不足案件责任汇集于检察机关的现象描述和归因;然后对检察机关如何处理撤回后案件责任进行描述及问题分析;最后对检察机关进行合理责任减负,根据被告人是否同意撤回公诉,将证据不足案件的责任分配给法院和被告人。

二、 撤回公诉下证据不足案件责任的汇集现象及成因

检察机关享有公诉权。在其行使权力的过程中,可能会与国家权力体系内部的其他权力产生冲突或掣肘。检察机关负责对案件进行审查起诉,处于侦、审阶段中间,是刑事诉讼纵向结构中的重要环节。但正是中转、分流案件的功能,使对于证据不足案件的风险把握和平衡成为对检察机关的考验。由于在刑事诉讼纵向结构中,检察机关主要负责案件流转的审查环节;在横向结构中,检察机关则扮演国家公诉人的角色。具备双重身份角色的检察机关作出的案件处理决定,影响着侦查机关、审判机关、被告人和被害人多方的利益,而检察机关也努力在多方利益中达到平衡。正因为此,造成检察机关通过撤回公诉成为证据不足案件的责任和风险洼地。

(一)无从撤案：证据不足案件责任缘起侦查阶段

缺乏疑罪处理权,是侦查机关移送证据不足案件至检察机关的主要原因。

1.侦查机关缺乏启动处理疑罪程序的法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第156条、第157条和第158条,针对不同案件的复杂程度,分别规定了可延长的期限,但并未说明对于迟迟未侦破的重大复杂案件如何处理;第162条规定公安机关侦查终结的案件,应当以犯罪事实清楚,证据确实、充分为证明标准,但未规定对于未达标准案件的处理程序;第163条规定,侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件。同样,该法条对于应当追究刑事责任,但并未达到侦查终结条件的案件,是否能够作出撤销案件的决定并未规定。严格意义上讲,侦查阶段启动疑案处理程序,并不能直接适用上述法条;同时,相关司法解释也并未对此进行进一步规定,导致未达到侦查终结标准案件的处理无法可依。在司法实践中,侦查机关往往对此类案件 “疑案从挂”,既不移送检察机关,也不撤案。这种做法容易导致两种后果：一是强制措施期限延长,犯罪嫌疑人身份难以摆脱,造成日后嫌疑人上访的隐患,甚至形成社会舆情;二是当侦查机关发现新的证据后,嫌疑人将再次被传唤,永远处于刑事程序的困扰中。

2.侦查机关在疑罪处理中的权利定位不明确

侦查机关同时肩负侦查权和行政权,对于违法类行政案件,公安机关有权行使行政权,作出终结案件的决定;对于刑事案件,侦查机关依据侦查权是否可以作出终局性的决定则规定不明。很多学者对侦查权的行政属性进行探讨,认为侦查主体的判断不具有终局效力(侦查终结除外),必须通过其他机关的判断和认可才能成为法律事实(11)参见杨宗辉：《论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”》,载《法学》2005年第9期,第15-22页。。这种侦查权中行政权力不明的制度设计,变相导致了侦查机关无法通过行使侦查权终结疑难案件。侦查机关对于疑难案件,要么抱着继续侦破的期待“疑案从挂”,不符合客观认识规律;要么将混合着责任隐患的证据不足案件移送至检察机关,建议起诉。

(二) 主动撤回：证据不足案件责任回流至检察阶段

虽然对于证据不足的案件撤回公诉一直被理论界所诟病,但并不妨碍实务中检察机关的运用,因为撤回公诉可以规避公诉失败的结果。关于公诉失败,王凤涛认为,证明标准靠近逮捕的较低证明标准,就会降低犯罪嫌疑人逃跑的风险,但会增加公诉失败的风险(12)参见王凤涛：《最高人民检察院内设机构改革述评》,载《法治现代化研究》2021年第3期,第22-34页。;姜涛、许岳华提出,下级检察机关在提起公诉失败后,有时会借助上级检察机关的抗诉支持而“死抗到底”(13)参见姜涛,许岳华：《检察一体化目的论》,载《西南政法大学学报》2014年第5期,第32-40页。;李美荣提到,检察机关系为规避公诉失败的不利后果而退补(14)参见李美荣：《论我国刑事补充侦查的控制》,呼和浩特：内蒙古大学硕士学位论文,2010年。。由此可以看出,公诉失败是检察机关极力避免的负面结果,因为公诉失败会带来内部和外部两方面的负面影响。内部负面影响主要关系到检察机关内部评估标准。有观点认为,某种意义上,检察机关绩效考核机制导致了无罪判决数和撤回公诉数的双重萎缩(15)参见周长军：《撤回公诉的理论阐释与制度重构——基于实证调研的展开》,载《法学》2016年第3期,第150-160页。。因为惧怕考核指标下的扣分和其他负面评价,检察机关对法院倾向于作出无罪判决的案件,希望通过沟通和撤回公诉,继续补充侦查或者转移风险,从而规避绩效考核的负面评价。外部负面影响主要来自于被告人、被害人和舆论压力。一旦被告人被法院判决无罪,检察机关将面临对被告人的国家赔偿。不仅如此,追究被告人刑事责任是被害人的迫切愿望,一旦法院作出无罪判决,无疑是对被害人的二次伤害。尤其对于因证据不足导致案件存疑所作出的无罪判决,被害人乃至社会公众将对检察机关的追诉能力产生怀疑,进而动摇司法权威。

证据不足案件所造成公诉失败的责任风险,使检察机关在实践中发展出了一套应对策略。这些应对策略打破了疑案案件提起公诉后接受审判,得到有罪判决或者无罪判决的二分决策模式,检察院实际上制造了第三种疑案处理模式,即撤回公诉。对于可能判处无罪的证据不足案件,也存在着审判机关主动与检察机关协商沟通的情况。可见,法院和检察机关都认可通过撤回公诉的方式,解决证据不足案件可能带来的责任风险。因为相对于最终作出不起诉决定所面对的压力,无罪判决的压力显然更大。无罪判决意味着公诉活动的失败,由此产生的考核指标和社会舆论都是检察机关难以承受之重。本着趋利避害的目标,检察机关选择撤回公诉,而非继续移送法院审判。不同于不起诉的是,存疑不起诉属于正常的疑案分流措施,但撤回公诉属于程序倒流机制,并以此造成风险的回流。

(三) 予以默认：证据不足案件责任被拦截于法院

有观点认为,由于法律对法院就撤回起诉实体审查的表述模糊,加之检法两家存在的现实依赖关系,导致法官缺乏必要的实体审查魄力和决心(16)参见魏炜：《公诉案件撤回起诉权的限制与规范——以审判权对公诉权的制约为视角》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期,第119-125页。。实际上,法院对于撤回公诉的宽松审查甚至主动建议的做法,源于对于疑案风险的惧怕。也正是如此,导致疑案风险回流至审查阶段。具体表现如下：

1.撤回的时间规定过于宽泛

撤回公诉作为检察机关的一种诉讼分流和程序性补救措施,被诟病为无罪判决的消解程序。因此,我们要正视无罪判决率低和无罪判决消解程序的存在(17)参见高通：《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》,载《法制与社会发展》2013年第4期,第65-80页。。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)中规定,检察机关可以在法院作出判决前撤回公诉。此时间范围过于宽泛。在法庭调查后撤回公诉,无异于损害诉讼效率。

2.撤回公诉范围不当

实践中,撤回公诉的补救功能明显大于分流功能。尽管从《诉讼规则》中关于撤回公诉案件范围的规定可以看出,以诉讼分流为导向的撤回案件种类数量,大于以补救为导向的撤回案件,但是最引起争议的,恰恰是“证据发生变化的案件”这类具有补救属性的撤回案件。

从理论上讲,根据疑罪从无原则,应当对证据不足的存疑案件作出无罪判决。而法院允许此类案件撤回,也是出于对证据不足案件责任风险的规避。对于此类责任风险,法院的应对措施有实体调节术和程序调节术,并且针对疑案风险发展出一套应对策略,实际上享有判决无罪、判决有罪和撤诉三种裁判选择(18)参见李昌盛：《从判决风险连带到审判结果中立》,载《刑事法评论》2019年第1期,第435-486页。。撤回公诉对于法院来说,无疑是最好的结果。这样既免于对案件作出实体认定,也避免了二审、再审的风险。正因为如此,撤回公诉常被诟病为无罪判决的异化。法院之所以逃避疑罪从无精神,避免作出证据不足的无罪判决,主要原因有以下两点：

一是对客观证明的坚持。虽然我国于2012年引入“排除合理怀疑”的主观证明标准要素,但并没有撼动抽象但缺乏界定的“证据确实、充分”标准。该标准因其具有的强烈客观性色彩而获得独立性(19)参见向燕：《刑事客观证明的理论澄清与实现路径》,载《当代法学》2022年第3期,第113-126页。。加之我国传统司法体制下,对于实质真实的无限追求,导致即使对证据不足的案件,法院也往往难以无法“排除合理怀疑”而作出无罪判决。

二是对刑事诉讼维稳模式的依赖。所谓刑事诉讼维稳模式,就是在维护国家长治久安和安定团结的政治局面语境下,为有效解决社会中存在或潜在的不稳定因素而形成的一种刑事诉讼的实践样式(20)参见李麒：《刑事诉讼维稳模式的困境与出路》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期,第125-140页。。无罪判决所引起的被害人上访以及社会舆论发酵,成为司法机关压力和顾虑的来源。通过撤回起诉对无罪判决案件进行缓处理,不仅能平衡各方利益,同时可以控制因无罪判决带来的无罪判决率、上诉率等一系列绩效考核指标。

三、撤回公诉后疑案责任的卸除方式及代价

证据不足案件所带来的责任,主要包括法律责任、道德责任等。这些责任在相关司法主体内流动,而检察机关通过撤回公诉,将责任汇集于自身。成为归责中心的检察机关倾向于将自身压力转向他处,以卸除责任,形成检察机关向侦查机关和被告人分散转移责任的卸责情况。卸责手段主要有退回补充侦查后从侦查机关撤案,与被告人继续进行认罪认罚协商,通过被告人对不足证据和有争议事实进行自认,进而完成证明工作。撤回公诉实际上是通过实施程序倒流,将风险集中于不具有裁判权的检察机关,并试图通过程序控制将责任分散。

(一)通过侦查机关卸除

退回补充侦查,是以“证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件”为由撤回案件理应采取的补救措施。通过补充证据、完善证据链,保证案件办理质量。当证据确实、充分时,检察机关再次提起公诉,请求法院根据完善后的证据,对案件进行审判。通过补充侦查将疑案查清,是最好也是最理想化的风险消弭方式。但现实情况是,侦查人员并非全知全能,不能保证每次补充侦查都能完成证据链的完全证明。最高人民检察院于2007年发布的《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》规定：“对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定,或者书面说明理由将案卷退回侦查机关(部门)处理,并提出重新侦查或者撤销案件的建议”。根据上述规定,检察院作出不起诉决定,进而推拒于侦查机关处理是两条平行的路径。实践中,有学者调查了北京市某区人民检察院2005年至2009年出现的26件撤回公诉案件,发现案件撤回起诉后的处理方式主要集中于退回公安机关作撤案处理和不起诉,分别占46.2%和 42.3%(21)参见邢永杰,侯晓焱：《撤回公诉问题评析》,载《国家检察官学院学报》2013年第2期,第112-122页。。由此可以看出,撤回案件退回公安机关作撤案处理的比例较高。检察机关对侦查机关具有监督和指导侦查的权力,将案件退回公安机关,甚至协商撤案,都能达到转移证据不足案件风险的目的。2018年的《诉讼规则》对此细节重新作出规定：“对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新调查或者侦查的,应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回监察机关或者公安机关,建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查,并书面说明理由”。根据此项规定,检察机关作出不起诉决定,成为退回调查或者侦查的前置程序。

将证据不足案件撤回公诉后交由侦查机关补充侦查,实践中亦存在与公安机关协商后,通过公安机关撤销案件的操作,由此形成一种自上而下的卸责机制。案件退回补充侦查后,仍然存在办案质量不高等问题,包括退回补充侦查随意性大、引导侦查作用发挥不充分不全面、未能有效利用二次退回补充侦查、自行侦查意识不强、能力不足等;亦有检察机关法律监督乏力或监督不当的问题,包括对侦查中存在的不规范甚至违法侦查行为未及时有效监督,没有深挖细查漏罪漏犯,怠于履行法律监督权,或履行法律监督职责不到位等(22)参见彭智刚,王伟：《存疑不起诉监督制约机制之完善——以制约检察官起诉裁量权为视角》,载《人民司法》2020年第34期,第73-76+96页。。

(二)通过被告人卸除

撤回公诉后交由侦查机关补充的证据,一般是证据链中较为关键的证据,甚至可能是在侦查阶段一直未完成的证明漏洞。和被告人进行协商,针对关键信息的补足最为便利,且成本最小。由此,和被告人进行协商,要求被告人认罪认罚,通过自认方式完成证据链证明,是最理想的卸除责任的方式。尽管理论界多数观点认为,认罪认罚并没有降低案件证明标准,但不可否认的是,被告人的配合降低了控诉方的证明难度,导致司法机关对于一些线索和证据的获得更加容易。被告人认罪认罚后,对其提起公诉直至作出有罪判决,检察机关和法院所承担的责任和风险都小很多。此时的责任和风险,一部分通过被告人认罪认罚得到卸除。

从被告人的角度来说,是否选择与检察机关协商也存在利益的权衡。实践中,很多被告人及其律师把检察机关撤回公诉作为认定被告人无罪的处理方式。不少辩护人不会止步于此,反而建议被告人继续对法院作出同意撤回公诉的决定进行上诉,直至取得法院的无罪判决。此时,被告人对于撤回公诉中存在的证据链不完整问题也面临着两难选择,需要决定选择接受合作的诱惑,还是面临审判的风险。尽管因证据不足作出的无罪判决会使被告人从诉讼程序的反复纠缠中得以解放,并使其律师名声大噪,但我国对于真实的无限追求,不得不成为被告人和律师的担心。尤其对于存在犯罪事实的被告人来说,从理性经济人的角度出发,更倾向于合作而非冒险。

(三)卸除责任的成本

由上文得知,侦查机关因缺乏疑罪处理权,将疑案风险转移至检察机关;而法院因为惧怕审判风险,放任检察机关撤回公诉,疑案风险再次转移至审查阶段。检察机关作为疑案风险的洼地,既掌握处理风险的极大权力,同时也承担风险可能造成的不利后果。根据《诉讼规则》规定,检察机关撤回公诉后消弭风险的方式有两种,即退回补充侦查和作出不起诉决定。无论选择哪种方式,都是以牺牲被告人的权利作为消弭风险的代价。

1.撤回公诉法律效力不明,被告人长期处于被追诉状态

关于撤回公诉的法律效力,学界已有长期讨论。一些观点认为,撤回起诉具有终结诉讼进程的效力,不等于退回到审查起诉阶段(23)参见张建伟：《论公诉之撤回及其效力》,载《国家检察官学院学报》2012第4期,第100-108页。。应当明确,法院准许撤诉裁定生效时,诉讼程序终结,撤诉后无须再作出不起诉决定(24)参见韩平静：《刑事撤诉的效力思考》,载《中国检察官》2017年第14期,第44-46页。。也有观点认为,目前,我国撤回公诉实质上属于法律效力未定的诉讼行为,既然撤回公诉和不起诉的理由相同,有必要立法规定撤回公诉等同于不起诉的法律效力(25)参见张永昌：《完善撤回公诉制度的思考》,载《法制与经济》2010年11月(下),第57-58页。。正是因为撤回公诉的效力不明确,不能据此认定为诉讼终结。撤回公诉后,检察机关往往不会立即作出不起诉决定,而是先通过补充侦查,尽可能完善证据;补充侦查后仍然证据不足的,才作出不起诉或者撤销案件的决定;也存在撤回公诉后,更换起诉罪名再次起诉的做法。无论如何,由于撤回公诉法律效力不明,都会导致被告人长期处于被追诉状态。

2.撤回公诉无刑事既判力约束,被追诉人的危险困境未解除

所谓刑事既判力,是指刑事既决是有所创设的稳定诉讼状态,包含既决事项的实质确定力和程序结果的自缚力(26)参见施鹏鹏：《刑事既判力理论及其中国化》,载《法学研究》2014年第1期,第150-170页。。撤回公诉中,法院因未对案件作出实体意义上的处理,所以不存在既判力的问题。从某种角度看,重新起诉实质上是一种变异的审判监督程序,检察机关对被告人重新起诉,基本等同于人民法院对被告人进行再审(27)参见洪浩,程光：《撤回公诉问题研究》,载《山东警察学院学报》2017年第6期,第14-22页。。这对被告人而言,意味着失去了法院判决既判力的保护,被告人陷入可能被随时、重复起诉的危险中。检察机关将从侦查机关和审判机关汇集的风险,最终转嫁给被告人。

四、撤回公诉中证据不足案件责任的再分配

(一) 弱化检察机关强势的卸责机制

我国以起诉法定主义为原则,起诉便宜主义为例外。本文认为,检察机关在撤回公诉中的强势操作,与其角色的权力和能力并不相匹配。首先,检察机关作为代理国家追诉犯罪的专门机关,享有请求法院对被起诉人进行定罪和处以刑罚的权力。检察机关应当全力推进诉讼进程,而不应当以证据不足为理由撤回已经起诉的案件,更不应当将案件责任对外转移。检察机关在撤回公诉中的强势做法缺乏正当性。根据正当程序原则,应当设置“障碍”,对其权力进行弱化和牵制。其次,检察机关并无能力承担完全的证据不足案件责任。我国本身缺乏审前独立的司法裁决机构,虽然听证制度意在加强检察机关决策的中立性,但司法职权主义仍是我国刑事诉讼结构的基调。法院一旦让渡证据不足案件的决定权,此类案件的处理权就会汇集于检察机关,证据不足案件所连带的风险和责任也将集中于检察机关。虽然检察机关可以根据规定作出不起诉决定,但由于我国缺少禁止双重危险等保障措施,在发现新证据和新事实的情况下,能够随时再次对被告人开启追责程序。可以说,检察机关对于撤回公诉的案件,仅有程序处理权,并未对案件作出实质性评价。

大陆法系国家的刑事诉讼制度以职权主义为原则,实行法定起诉主义,检察机关的裁量权受到较大约束。德国《刑事诉讼法》第156条规定,审判程序启动后,不得撤回公诉;但在153c条中提到,对于《反国际法罪法典》中规定的犯罪行为,已经提起公诉的,检察院可以在程序的任何阶段撤回起诉并停滞程序;在153d条中规定,对于政治犯罪行为,继续追诉将给国家造成严重不利的危险,或者有其他更为重大的公共利益与此相抵触的,在已起诉的情况下,可以在任意阶段撤回并停止程序。可见,德国对于撤回公诉采用的是原则加例外的规定方式。在这种模式下,疑案一旦经检察机关提起公诉至法院,非例外情况不能撤回。疑案风险将在审判阶段得以处理。如果法院作出无罪判决,则判决所附带的风险由法院承担。检察机关以被追诉人有罪为案由提起的公诉,因无罪判决宣告公诉失败,所产生的公诉风险由检察机关承担。

检察机关在撤回公诉中的起诉职能与检察客观义务存在一定的矛盾。公诉权本身从不告不理的控审分离原则中创设而来,故检察机关具有客观性,并在刑事司法制度中具有“法的看守人”地位(28)参见徐鹤喃：《公诉权的理论解构》,载《政法论坛》2002年第3期,第105-111页。。学界和实务界普遍认为,撤回公诉属于检察机关行使公诉权的一种形态(29)参见周长军：《公诉权的概念新释与权能分析》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期,第10-18+58页。,当检察机关决定对被告人提起公诉后,检察机关就扮演了诉讼当事人的角色。检察机关在监督者和控诉者的双重身份中,难以做到完全隔离。对于证据不足的案件,尤其需要检察机关超脱于当事人地位,切实保障被追诉人的合法权益。有人主张,法庭正式审判开启之后,以证据不足为由撤回公诉的传统“陋习”应予禁止(30)参见孙远：《论庭前会议环节对控方证据的实质审查——以新〈刑诉法解释〉第232条为中心》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第1期,第119-132页。。对此笔者认为,撤回公诉作为公诉权能之一无需完全禁止,但是检察机关在撤回公诉中的强势地位应当受到牵制。建议加入被告人同意的撤回条件,即检察机关向法院提起撤回公诉的申请后,法院需征求被告人同意。如果被告人同意撤回,则程序倒流;如果被告人不同意撤回公诉,则案件应当继续进行审理。

(二) 强化被告人责任承担能力

公诉案件诉讼程序的发生、发展,是人民检察院和被告人分别行使诉权的结果(31)参见徐静村,谢佑平：《刑事诉讼中的诉权初探》,载《现代法学》1992年第1期,第 6-10+24页。。对于检察机关撤回公诉所引起的程序倒流,应当赋予被告人一定的权利予以抗衡。被告人的刑事诉权属于刑事诉权系统中的组成部分。我国的刑事诉讼程序中,大多将被告人诉权理解为“辩护权和应诉权”,其实是将被告人诉权被动化,忽视了被告人对于通过正当司法程序求得审判的积极性。尤其在撤回起诉案件中忽视了被告人的诉权,导致被告人方面无法对检察机关撤回公诉形成制约平衡,以至于在我国职权主义司法对于实质真实的追求下,撤回公诉成为法院和检察机关躲避无罪案件责任的迂回战术和规避无罪判决的替代程序。就撤回起诉来看,检察机关具有自由裁量权,实际上以基于当事人主义理念的制度,达成了职权主义对实质真实无限追求的目的。立法的不足和研究的偏颇,造成被告人在撤回公诉案件中的程序防御权缺失。对此,应当赋予被告人请求裁判权,作为对抗检察机关任意撤诉的防御手段,以切实保障其自身权益。

英美法系奉行当事人主义,对于公诉机关撤回起诉的限制较少,相应地强调被告人的主体地位。在英国,根据《1985 年犯罪起诉法》第23条的规定,在可诉罪的案件中,如果被告人已被交付审判,或者在适用简易程序审理犯罪时,法院已经开始听取控方证据的,检察官无权撤回起诉;在预审阶段,检察官可以撤回起诉,但被告人在接到中止诉讼的通知后,有要求继续诉讼的权利。美国《刑事诉讼法》第48条a规定,“经法庭许可,政府可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书。未经被告人同意的,政府不得在审批期间撤销指控”。不仅如此,美国刑事诉讼规则以使用禁止双重危险原则并配合被告人同意的规定,来限制撤回公诉：被告人同意撤回起诉的,检察官再次起诉不受禁止双重危险的限制;没有经过被告人同意的撤回起诉,除非存在例外情形,否则不得再次起诉(32)参见吴常青：《美国刑事诉讼中撤回起诉及其借鉴意义》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期,第 121-127页。。美国并没有规定公诉机关撤回起诉的理由,而是由法院进行判断,主要是判断该撤回起诉是否符合公共利益,包括被告人的权益是否得到足够的保障。只要法院有确定的理由相信,检察官的撤诉行为违背了公共利益,那么即使被告人同意,法院同样可以不允许检察官撤回起诉(33)参见吴常青：《美国刑事诉讼中撤回起诉及其借鉴意义》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期,第 121-127页。。

目前我国撤回公诉中,被告人一方对于公诉权的制约还存在障碍。首先,被告人刑事诉权理论尚不成熟。被告人裁判请求权作为一种程序防御权,并未被法律认可。刑事诉讼横向结构中,控辩双方并未实现真正平等。检察机关利用当事人主义下撤回起诉权的灵活性,可以对被告人反复追究,却并未平等对待被告人参与诉讼的权利,其本质是利用当事人主义手段,完成职权主义目的。被告人刑事诉权主导性的缺失,给刑事诉讼机制的运行带来严重的危害后果,实质上堵塞了当事人寻求救济的唯一合法途径(34)参见李扬：《权利与权力的博弈——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期,第73-78页。,造成被告人同意条件的缺位。随着认罪认罚从宽制度的实施,我国刑事合意理念已深入人心,以被告人“同意”为前提的处分行为也逐渐得到认可,撤回公诉中加入被告人同意的条件已经具备实施基础。其次,增强被告人责任承担能力。被告人同意对证据不足的案件撤回公诉,实际上是对获得裁判的权利进行处分,这一处分行为可以作为和检察机关协商的筹码,从中获得有利于自己的对价。与此同时,证据不足的责任和风险将转至被告人自身。根据权责相配的原理,与赋予被告人承担责任和风险的机会相对应,应当强化被告人的辩护权。

笔者认为,应当从以下几方面完善被告人在撤回公诉中的制衡作用。第一,构建被告人刑事程序防御权,保障被告人程序利益受到侵害后第一时间的防御权利,而非仅赋予被侵害后的救济权利。救济权利具有一定的滞后性,其本质是通过逆转和重置程序修复被告人权利,而以被告人之力逆转和重置程序的阻力往往较大。在被告人程序防御权得以确立的前提下,应当增加撤回公诉中被告人同意的必要条件。一方面,如果被告人同意检察机关撤回公诉,则案件退回至审查起诉阶段。对于证据不足的部分,检察机关可以补充侦查,也可以和被告人协商。被告人可以根据自身辩护实力,评估所能承受的责任、风险的能力,从而进行选择。另一方面,被告人自我评估辩护能力较弱,则可以不同意撤回公诉,选择继续由法院进行审理。由法院对案件进行查明,尤其是一些被告人感到取证困难的证据,可以由法院依职权调查取证查明,这对取证能力处于弱势的被告人一方更为有利。第二,加强对被告人辩护权的保障。虽然近几年我国通过以审判为中心的诉讼改革,在被告人辩护权的保障方面有了很大提升,但相比起正当程序中被告人应享有的辩护权益,应当说还有一定的距离。认罪认罚制度中,应当着重保证被告人明知明智自愿地作出选择,防止认罪认罚制度变成司法主体向被告人的单方面卸责机制。

五、 结语

在司法领域卸责理论这一研究前提下,本文尝试解释证据不足案件责任如何通过撤回公诉汇集至检察机关,检察机关如何通过侦查机关和被告人进行卸责;分析了卸责的成本和代价;提出对撤回公诉中证据不足案件的责任进行重新分配;回应了撤回公诉何以为理论界所批判,又在实践中难以割舍的传统难题。通过对撤回公诉中证据不足案件责任的再分配,尝试初步建立以“被告人同意”为条件的撤回公诉制度。当然,本文的研究基础建立在其他学者对于司法领域卸责理论以及撤回公诉缺陷的学术贡献上。在“以审判为中心”和刑事合意理念下,重新对撤回公诉进行反思,有助于重新理解公诉主体所面临的现实难题,并重新对证据不足案件责任进行合理分配。虽然我国目前对于诉讼程序背后隐形卸责功能的研究较少,但是,从动态视角理解程序间的运作和倒流现象,是未来进一步完善撤回公诉法律程序的重要探索路径。