论动产抵押权的追及效力——解读《民法典》第406条

李丽娜

(辽宁公安司法管理干部学院,辽宁 沈阳 110161)

允许转让抵押财产,既符合所有权的一般原理,也能充分满足市场经济生活的需求。一方面,抵押权只是给财产设定了权利负担,所有权并没有发生变动,抵押财产仍归抵押人所有,因此,抵押人仍然可以处分抵押物;另一方面,转让抵押财产有利于实现物的交换价值,实现物尽其用,活跃市场经济。至于抵押权人的合法权益保护问题,则可以通过规定抵押权的追及效力来实现。抵押权的追及效力,是指依法在不动产或者动产上设立抵押权之后,无论该不动产或者动产辗转到何处,抵押权人均可以追及至该不动产或者动产行使抵押权。

一、问题的提出

与《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条相比,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第406条对于抵押财产的转让立场,发生了由“限制流转”到“自由流转” 的重大转变。《物权法》第191条规定的 “限制流转”模式限制了抵押人对抵押财产的处分权,妨碍了财产的自由流转,不利于“物尽其用”。偏重保护抵押权人的利益,在实践中可能会出现抵押权人滥用权利损害抵押人利益的情形。《民法典》第406条规定的“自由流转”模式,允许抵押人可以事先不经过抵押权人的同意,任意转让抵押财产(1)《民法典》第406条规定：“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”。。这一模式有利于实现“物尽其用,货畅其流”的立法目的,却增大了抵押权人对抵押物的监管难度,造成抵押权的实现困难,不利于抵押权人的利益保护,甚至损害受让人的利益。由此可见,抵押人、抵押权人和受让人之间存在着利益冲突。不同的法律制度侧重保护的利益主体不同,需要找到合适的平衡点,以合理的制度设计来协调各方的利益。

《民法典》第406条规定了抵押财产可以自由流转,赋予了抵押人自由处分抵押财产的权利,通过设立抵押权追及效力,来保障抵押权人的利益(2)参见《民法典》第406条的规定。。抵押权的设立,并不会影响抵押人对抵押财产行使占有、使用、收益、处分的权能。抵押权人虽然享有抵押这一担保物权,但是对于抵押财产的掌控程度较弱,不能像质押那样,通过占有的方式来宣示自己的权利。同时,抵押动产的转让并非必须办理登记,而且即使办理了登记,受让人通常也不会去调查转让的动产是否设有抵押权。抵押动产可能会在交易过程中几易其手,导致抵押权人丧失对抵押动产的监管,等到需要实现动产抵押权时,才发现抵押动产已经不知所踪,抵押权的追及效力自然也就落空了。对于实践中出现的动产抵押权追及效力的争议问题,在司法适用上尚未得到统一。因此,这是一个值得深入探讨的理论和现实问题。

二、 动产抵押转让规则的产生与沿革

对于抵押动产能否转让,随着社会生活的变化和发展,我国立法者的态度也历经数次变化。本文对此梳理如下。

(一)第一阶段：明确规定转让抵押动产的行为无效

大陆法系国家最初采用的是不动产抵押和动产质押二分制度。但由于质押必须转移动产的占有,实践中仅仅依靠质押并不能很好地发挥物尽其用和资金融通的作用,因而又产生了动产与担保、所有权保留等担保方式,以弥补动产质押制度的不足。随着社会发展,经济活动越发活跃复杂,动产质押已经无法满足现实经济生活的需求,其局限性日益凸显。因而,很多国家设立了动产抵押制度。我国最初的立法规定了统一的抵押制度,没有区分不动产抵押和动产抵押。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第115条规定,未经债权人同意的转让抵押物行为无效(3)《民通意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效”。。该条规定体现了严格限制抵押物转让的立法目的。

(二)第二阶段：规定未通知抵押权人的转让行为无效

1995年颁布的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第49条规定,未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为无效(4)《担保法》第49条规定：“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”。。这里的“通知行为”是抵押人必须履行的义务,否则会导致转让行为无效,因此“通知”是转让行为的生效要件。这样的规定,实际与《民通意见》第115条的规定一样,严格限制抵押物的转让。事实上,对于抵押权人来说,关注的是抵押物的交换价值而非使用价值。只要抵押物的交换价值还在,那么抵押权人的权益实现就有了保障。限制抵押人对抵押财产的转让,恰恰影响了抵押物交换价值的实现,与抵押权的设立目的背道而驰。

(三)第三阶段：《物权法》规定,未经债权人同意不得转让抵押财产

2007年颁布的《物权法》第191条规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外(5)《物权法》第191条规定：“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。。《物权法》第191条虽然将《担保法》的“通知抵押权人”改为“经抵押权人同意”,但即使经过抵押权人同意的转让,根据该条规定,抵押人也应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。可以说,该条规定对抵押物转让的限制没有发生根本改变,抵押权的追及效力在这种严格限制下也不可能发挥作用。但允许受让人代为清偿的“涤除权”规定,体现了立法者对该问题的认识变化,即抵押权的设立目的,在于担保债权的实现。不管抵押财产如何流转,只要抵押权人的债权能够得到优先受偿,无论债务最终是由抵押人还是受让人偿还,抵押权人的利益都不会受到影响。

(四) 第四阶段：《民法典》允许抵押财产自由流转

2020年颁布的《民法典》对《物权法》《担保法》的规定作出了重大修改和完善。《民法典》第406条规定,抵押人有转让抵押财产的权利,同时确认了抵押权的追及效力,以平衡抵押人与抵押权人的利益。为了尊重当事人意志和选择的自由,进而更好地平衡双方的利益,该条第1款又规定,“当事人另有约定的,按照其约定”。这个“另有约定”,是抵押人自愿放弃自由转让抵押财产的权利,只要约定符合民事法律行为的生效要件,在抵押人和抵押权人之间就会产生法律效力,即按照约定,抵押人不能再任意转让抵押财产。同时,该条第2款还规定,抵押权人可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存(6)参见《民法典》第406条规定。。但是,抵押权人享有的这一请求权是有条件限制的,即必须符合该条第2款规定的“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”(7)参见《民法典》第406条规定。的条件。这样的规定,既可以平衡双方当事人之间的利益,又能较好地保护抵押人的期限利益。

三、动产抵押权追及效力的实现困境及解决对策

不动产抵押权的设立采用登记生效主义,抵押人转让抵押财产必须经过登记,才能发生所有权变动的效果。登记这一法定形式,能够确保受让人了解附属在转让不动产上的权利情况,保证转让行为能够在信息公开的环境下进行。因而,以立法限制抵押不动产的转让,剥夺了当事人选择的权利。每个人都是自己利益的最佳判断者,应该把选择和决定的权利交还给当事人。与不动产抵押的抵押权人多是银行等金融机构不同,动产抵押方式多在熟人和融资能力较弱的中小微企业之间设立,动产抵押所具有的方便、快捷、灵活等优点,越来越受到市场主体的青睐。抵押动产的自由流转,会进一步放大动产抵押的优势。因此,《民法典》第406条对之前的立法作出重大修改和完善,彻底改变了禁止和限制抵押财产转让的态度,承认了抵押权的追及效力。

(一) 规定抵押人享有自由转让抵押财产的权利

《民法典》第406条第1款规定,抵押人可以自由转让抵押财产;该条第2款规定,抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人(8)参见《民法典》第406条规定。。由于动产抵押权人无从知晓抵押动产的权属变动和占有情况,因此该条款明确规定了抵押人在转让抵押财产后,负有通知抵押权人的义务。但此处抵押人通知义务的效力,与《担保法》第49条规定不同。《担保法》第49条规定的抵押人通知义务,是转让合同的生效要件,即只有通知到抵押权人,转让合同才能生效。《民法典》第406条规定的抵押人的通知义务履行与否,并不影响转让合同的效力,即使抵押人没有通知抵押权人,转让行为仍然有效。但是,抵押人通知义务的履行,可以让抵押权人清楚地知道抵押财产的权属情况,以便决定是否主张优先清偿债务、提存或者对谁主张抵押追及权。

因为转让抵押动产不需要办理登记,交易也较为频繁,短时间内可能发生数次交易,抵押人及抵押权人可能无法及时得知抵押动产的权属情况。若找不到抵押动产,抵押权就难以发挥追及效力,抵押权也难以实现,债权人的利益将失去保障。因此,有必要在立法中明确转让抵押财产的通知时间和内容,督促抵押人能够本着诚实信用原则自觉履行通知义务,方便抵押权人根据具体情况,判断是否需要及时采取必要的措施,以保护自身利益。

《民法典》406条第2款同时规定,抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿(9)参见《民法典》第406条规定。。但该规定并没有明确何为“可能损害抵押权”的情形,对此,裁判者享有一定的自由裁量权。例如,未通知抵押权人的抵押动产转让行为,虽然依据法律规定抵押权人可以行使抵押追及权保护自身利益,但是由于抵押人没有履行通知义务,将大大增加抵押权的实现成本和消灭风险,因而可以认定抵押人未通知抵押权人的转让行为构成《民法典》406条第2款中的“可能损害抵押权”的情形之一。

除此以外,“可能损害抵押权”的考量因素可以考虑以下几种情形。一是转让抵押动产明显提升了实现抵押权的风险。例如,转让抵押动产后改变了动产的使用方式,增加了动产毁损、灭失的风险。二是抵押人转让抵押动产导致抵押权人追及难度增大。动产经过多次转手,即使办理了抵押登记,抵押权人要找到抵押动产,行使抵押权也极为困难。在判断转让行为是否“可能损害抵押权”时,不应仅局限于某一情形,而应综合多个因素来考量。在举证责任方面,抵押权人需要对是否存在上述情形进行举证,如果有证据证明上述情形存在的,便可要求抵押人将转让的价款提前清偿债务或者提存。当然,抵押人也可以提出相反证据,证明转让行为不存在“可能损害抵押权”的情形,以便维护自己的期限利益。

实践中,抵押动产被转让后,会出现转让价款和债务人其他财产混同的情况。如果债务人还有其他债权人的话,原抵押权人的法律地位会降至与普通债权人相同,导致主债权丧失了对债务人财产的优先受偿权,抵押权人的追及权也会落空。解决这一问题的思路,是就转让所得的价款给债权人设定债权质权或者金钱质权,将转让的价款特定化、用途固定化,确保债务人不能够任意处分这部分财产。这样,既可以保护原抵押权人的利益,也不会损害抵押人的既得利益。

(二) 禁止转让特约可以限制抵押财产的自由流转

《民法典》第406条第1款在规定了抵押期间抵押人可以转让抵押财产后,又增加了“当事人另有约定的,按照其规定”的内容(10)参见《民法典》第406条规定。。此项规定是抵押人和抵押权人禁止转让的特约,是对抵押财产任意转让的限制,目的是在赋予抵押人处分抵押财产自由权的同时,让抵押权人也能够通过订立禁止转让特约的方式,限制抵押人的转让行为,进而降低抵押权的实现风险。准确理解该规定,有助于正确把握抵押权的追及效力。首先,根据合同相对性原理,该约定是抵押人和抵押权人之间达成的协议,不能对受让人产生拘束力。其次,禁止转让特约并不能剥夺抵押人对抵押财产的处分权,即便是抵押人的行为构成无权处分,根据《民法典》的相关规定,抵押人与受让人之间的转让合同依然有效。但能否产生物权效力,主要取决于禁止转让特约是否登记,是否满足善意取得的构成要件。

《民法典》第406条第1款并没有规定当事人之间的禁止转让特约是否需要登记以及如何登记,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条对此做了细化。根据该条第1款规定,如果禁止转让特约没有登记,动产已经交付的,抵押权人不能主张行使追及权(11)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第1款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产,但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持”;第2款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”。。此时,不仅转让合同的效力不受影响,抵押动产所有权的变动也会发生法律效力,即抵押权的追及效力受到了限制。其包含如下情形：一是受让人并不知道抵押人和抵押权人之间存在禁止转让约定,抵押权人不能行使追及权,只能转而向抵押人主张违约责任;二是如果禁止转让特约没有进行登记,但受让人明知抵押人和抵押权人之间签订了禁止转让特约,即受让人存在主观恶意,那么,即使抵押动产已经交付了,抵押权人依然可以对抵押动产行使抵押追及权;三是如果禁止转让特约已经登记,那么违反该约定并不会影响转让合同的效力,但不会产生抵押动产所有权发生变动的法律效果。因为受让人通过查询登记,可以了解到抵押动产上存在的禁止转让特约,在已知抵押财产登记情况后,受让人仍与抵押人签订了财产转让合同,证明受让人是出于某种利益的考虑(如价格等因素),愿意接受有权利瑕疵的财产,抵押权的追及效力所带来的风险受让人必须承担。因此,抵押追及权生效,受让人无法取得抵押动产的所有权,但受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。这与《物权法》中规定的涤除权有异曲同工之处。虽然《民法典》删除了《物权法》中有关涤除权的规定,但根据《民法典》第524条第1款的第三人代为履行规则,同样会达到与行使涤除权相同的法律效果。

当前,我国的不动产抵押登记制度比较完善,并且由于不动产自身不能随意移动的属性,禁止转让特约登记可以限制抵押人对抵押不动产的转让行为,进而实现对抵押追及权的保护。但是对于动产抵押,登记制度和流程本来就有待规范和完善,禁止转让特约登记在事实上更加难以实现。而且,设立过多的登记内容,势必增加交易成本,影响动产抵押作用的发挥。这个问题该如何解决,还有赖于今后动产抵押登记制度的进一步规范和完善。

(三) 认可抵押权的追及效力

根据《民法典》的规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时成立。即只要抵押合同满足民事法律行为的生效要件,动产抵押权便随之设立,没有经过登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。我国动产抵押采用的是登记对抗主义,因此,做过登记的动产抵押,抵押权人可以主张行使抵押追及权;未登记的动产抵押,由于受让人并不知道受让动产存在抵押权,其能够基于善意取得制度取得抵押动产的所有权,抵押权人不能再对抵押动产行使抵押权,即抵押权的追及效力消灭。

抵押权人所受到的损失是由于没有办理抵押登记造成的,这不是抵押权人承担全部风险和损失的理由。我国法律明确规定,动产抵押采用登记对抗主义而非登记生效主义,因此动产抵押未办理登记的行为并不应当受到责难,让抵押权人承担全部的风险和损失是不合理不公平的。况且我国尚未建立起统一的动产抵押登记制度,要求抵押权人通过办理登记降低风险,会增加市场主体的交易成本,给市场交易活动设置障碍,造成大量的动产资产闲置。

解决上述问题的路径,是如何提高动产抵押登记的普及率,提升动产抵押权的公信力。有学者认为,建立统一的电子化动产担保登记系统有利于降低担保交易的成本。2019年4月20日施行的《动产抵押登记办法》第13条规定,当事人可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统,在线办理动产抵押登记的设立、变更、注销;社会公众可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统,查询相关动产抵押登记信息(12)《动产抵押登记办法》第13条规定：“当事人可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统,在线办理动产抵押登记的设立、变更、注销;社会公众可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统,查询相关动产抵押登记信息”。。但实践中,动产抵押登记仍然以传统纸质登记办法为主,电子登记并没有成为主流。纸质登记办理流程繁琐,需要提交大量的书面材料,严重抑制了当事人办理动产抵押的积极性。因此,当务之急是构建一套方便、快捷、安全、统一的动产抵押电子登记流程,以取代纸质登记流程,让动产抵押当事人能够在方便快捷的登记流程中,获得动产抵押的安全保障,从而愿意主动进行动产抵押登记。

另外,动产抵押登记中存在的一个重要问题,是动产抵押财产范围过于宽泛。根据《民法典》第395条的规定,可抵押的动产包括生产资料、原材料、半成品、产品,正在建造的建筑物、船舶、飞行器、交通运输工具等具体财产,以及其他法律、行政法规未禁止的抵押财产(13)《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。。最后的兜底条款大大扩张了可抵押动产的范围。动产抵押物本身具有种类繁杂、价值差异较大、估价困难的特性,加上市场经济繁荣后,各种新型动产抵押如雨后春笋般涌现,进一步增加了统一动产抵押登记工作的难度。

解决该问题的思路,是借鉴大陆法系国家和我国台湾地区的做法,对动产抵押财产的范围进行限缩。可以通过立法的方式,规定只有价值较大且适宜登记的动产才可以成立抵押权;对于那些不适宜登记的财产(例如古董珠宝、生活用品等),可以规定当事人通过设立质押的方式为债权设立担保。针对不同类别的动产采取不同的担保形式,既可以满足当事人的融资需求,也能够确保交易秩序和安全。综上,只有不断提升动产抵押登记的普及率,才能让动产抵押的追及效力得到有效发挥。

四、结论

《民法典》406条规定了抵押人可以自由转让抵押财产,实现了物尽其用、鼓励交易的立法目的,但同时也给交易安全带来了很大的风险,影响了抵押权人的利益。因此,该条通过规定抵押权的追及效力,赋予抵押权人相应的权利,来对抗抵押人对抵押财产的自由处分权。此种制度设计的目的,是为了平衡各方当事人之间的利益冲突。由于我国动产抵押采取的是登记对抗主义,存在着公示制度不统一、不完善等问题,大大增加了动产抵押追及权的实现难度,难以充分发挥保护抵押权人合法权益的作用。因而,针对现实中出现的一些问题,需要在立法层面不断加以完善,实践层面不断地探索更加适合动产抵押的制度设计。