诉源治理语境下对规范性文件的检察监督——以生效行政裁判为中心

温 辉

(国家检察官学院,北京 102206)

一、问题的提出

为深入贯彻落实党中央、国务院决策部署,推进法治乡村建设,为全面依法治国奠定坚实基础,为实施乡村振兴战略提供良好法治环境,中央全面依法治国委员会印发《关于加强法治乡村建设的意见》(中法委发〔2020〕1号),提出加强诉源治理,努力将矛盾化解在基层。习近平总书记强调：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’”“法治建设既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病”(1)参见习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路,为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,载《求是》2021年第5期,第13页。。检察机关坚定不移贯彻总体国家安全观,积极投入更高水平的平安中国建设,以诉源治理助力国家治理,践行人民至上理念。《最高人民检察院工作报告(2023年)》明确提出“做实诉源治理”的工作目标。具体到行政检察,对规范性文件的监督,既是对生效行政判决、裁定的个案监督,同时也有类案监督的作用,更有“消未起之患”之功效,是行政检察诉源治理不可忽视的重要环节和路径。在行政执法实践中,规范性文件对相应的行政机关具有拘束力,是行政机关的执行依据,行政行为的源头。有些行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,是“越权错位”的规范性文件造成的。要纠正违法行政行为,就有必要正本清源,从源头开始审查并纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第53条(2)《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查”。规定原告一并请求审查规范性文件的立法目的,就在于从源头、从行政行为依据上避免违法行为,解决行政争议。对此,信春鹰在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》中已经予以明确(3)参见信春鹰：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》,载中国人大网,http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm,最后访问时间：2023年11月1日。。

对于规范性文件的涵义,我国“无全面、统一的规定”(4)参见江必新：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,北京：人民法院出版社2015年版,第337页。。《行政诉讼法》中规范性文件大体有两种含义,一是该法第34条(5)《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。所规定的规范性文件,被限定为“行政行为所依据的”,具体包括属于《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)调整的法律、法规、规章,以及非立法性的规范性文件;二是该法第53条所规定的,仅指当事人可以一并请求审查的规范性文件,其范围限于“规章以下规范性文件”,一般又称为“其他规范性文件”或“行政规范性文件”(6)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)将行政规范性文件定义为：“指除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文”。,也有观点称此类规范性文件为“无名规范”(7)参见朱芒：《对“规定”审查制度试析——〈行政复议法〉第7条和第26条的性质、意义及课题》,载《华东政法学院学报》2000年第1期,第13页。。本文所讨论的“规范性文件”指后者,即根据《行政诉讼法》第53条之规定,原告在提起行政诉讼时一并请求审查的规范性文件。相应地,规范性文件检察监督,特指人民检察院依照审判监督程序,对人民法院审理的当事人请求一并审查规范性文件案件的监督。

为贯彻落实党的二十大“加强检察机关法律监督工作”的部署,立足于检察机关助力国家治理体系和治理能力现代化建设,基于穿透式监督的理念,行政检察部门在办案过程中,发现规范性文件与上位法存在抵触的情形,毫无疑问地可以制发检察建议,向上述规范性文件制定机关提出修改或废止等完善治理的建议。但对《行政诉讼法》“一并审查”规定的理解和把握,以及检察监督法律依据等问题,理解有分歧,认识不统一,有深入探讨之空间和必要。

根据《行政诉讼法》第53条、第64条(8)《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议”。的规定,人民法院对规范性文件的审查大致包括以下几个环节。第一,认定环节。即认定原告一并请求审查的规范性文件是否符合《行政诉讼法》第53条的规定,是否具有可审查性。第二,审查环节。即认为规范性文件是否合法,能否作为认定行政行为合法的依据,换言之是进行合法性审查。第三,建议环节。认为规范性文件不合法的,向制定机关提出处理建议。本文主要探讨规范性文件检察监督启动方式,对法院合法性审查检察监督依据和监督形式,以及《人民检察院行政诉讼监督规则》(以下简称《监督规则》)相关条文适用等问题(9)认定环节和处理环节中检察监督具体情形,详见温辉：《规范性文件行政检察初探》,载《中国检察官》2023年第9期,第44-45页。。

二、检察监督启动方式

根据《监督规则》规定,检察机关启动监督程序的方式主要有依当事人申请和依职权发现两种。就规范性文件检察监督而言,当事人申请符合《监督规则》相关规定,满足相关条件,检察机关应当受理,即启动检察监督程序。是否可依职权发现而启动,则需要对《监督规则》第36条进行分析后给出答案。

《监督规则》第36条是关于应当依职权监督的规定。从制定技术来看,第36条为例示式规定——法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”“其他”等词语进行表述。法律规范中列举的事项为“等内事项”,“等”“其他”概括性用语所表示的事项为“等外事项”。按照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要》(法〔2004〕96号)(以下简称《座谈会纪要》)规定,对例示式规定进行解释时,应采用同类规则,即“等外事项”应为“等内事项”类似的事项。《监督规则》第36条“等内事项”有四项,第五项“确有必要进行监督的”则为概括语。

笔者认为,按照同类规则,规范性文件检察监督属于第五项“确有必要进行监督的”情形。

2014年修法前,相对于参照规章,《行政诉讼法》对规范性文件的态度是不明确的。透过《行政诉讼法》第32条,隐约有审查之意思表示。正如有学者认为的：“第32条实际上隐含了法院对行政规范性文件具有一定事实上的审查权,否则要求被告将行政行为所依据的规范性文件提供给法院就没有任何意义了”(10)参见黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报》2017年第2期,第76页。。当然,法院对规范性文件的审查权也经历了一个从隐形到显形、从有限到完全、从依职权到依申请和依职权并行(11)有观点认为,行政诉讼法修改时加入一并审查条款,目的是“改进”,而不是“改退”。如果因为原告没有申请或者没有及时申请,法院就不予审查,这不是进步而是退步。原告没有提出一并审查的请求,法院就不能审查或不予审查或者不能审查,这是对法律的错误理解。参见何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》,载《中国法学》2021年第3期,第144-146页。有学者提出“隐性审查”的概念,即法院在原告没有提出一并审查请求的情况下,实际上对作为该具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查。这种审查并不要求法院在裁判文书主文乃至裁判理由中作出合法或违法的书面评价,因此称之为“隐性审查”。参见耿思远,侯学宾：《行政规范性文件隐性司法审查的生成逻辑与法理反思》,载《法治现代化研究》2021年第3期,第138页。笔者认为,这反映出附带审查与主动审查之间的微妙关系,以及法院对主动审查的微妙态度。的发展演变过程。

1.2014年修法前

2014年修法前,法院对规范性文件的审查是隐形的、不完全的、单纯依职权的。其中,1989年至2000年期间,法院对规范性文件只拥有拒绝适用权,不包括确认权和评述权。但2000年以后,法院对规范性文件的审查权从拒绝适用发展为有限审查,即不仅合法有效的规范性文件可以在裁判文书中引用(12)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第62条第2款。,还可以在裁判理由中对其是否合法、有效、合理或适当进行评述(13)参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)。。

司法实践中,存在着法官“不愿审查、不敢审查”“不会主动审查”“不敢在裁判文书中对规范性文件进行评述”(14)参见黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报》2017年第2期,第79页;王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》,载《现代法学》2011 年第 2 期,第 83 页。等“集体无意识”现象。有研究显示(15)参见余军,张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》,载《法学研究》2016年第2期,第56页。,到目前为止,还没有发现有案件是因没有行使行政规范性文件司法审理权而被改判。可以说,修法前的依职权审查制度已经设定了对规范性文件的审查机制,但是没有很好地发挥作用。

2.2014年修法后

2014年《行政诉讼法》作出修改,明确规定法院享有规范性文件审查权,法院审查权由隐性变为显性,且从有限审查发展为全面审查。具体包括：(1)审查权——规范性文件的合法性经过法院审查才能认定;(2)评述权——对审查过程、结果和理由予以说明;(3)适用权——合法的规范性文件作为认定行政行为合法的依据;(4)建议权——经审查认为规范性文件不合法的,法院应当向制定规范性文件的行政机关提出处理建议(16)参见黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报》2017年第2期,第78页。。因法院无权对规范性文件作出撤销或变更判决,因此,有人把这种审查权称为“浅层次的司法评价权”(17)参见陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》,载《山东审判》2015年第4期,第26页。或 “准司法审查权”(18)参见宋智敏：《论以人大为主导的行政规范性文件审查体系的建立》,载《法学论坛》2020年第6期,第41页。。但有研究发现,《行政诉讼法》的修改,几乎没有改变法院回避对规范性文件审查的消极态度(19)参见何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》,载《中国法学》2021年第3期,第140页。。出现这种情况,一方面说明司法实践的复杂性,另一方面也凸显了检察监督的必要性。加强人民检察院对行政诉讼的监督,正是2014年修法的重要内容之一。“从源头上、制度上解决‘依法打架’的问题,维护社会主义法制的统一,应成为行政检察的使命担当和行动自觉”(20)参见温辉：《规范性文件行政检察初探》,载《中国检察官》2023年第9期,第46页。。因此,规范性文件检察监督属于《监督规则》第36条第(5)项“确有必要进行监督的”之情形,且与前四项“等内事项”属于同类,检察机关可以依职权监督。

三、规范性文件合法性审查与抗诉事由

《行政诉讼法》第91条规定了当事人申请再审的八种具体情形,这些情形加上第93条规定的“调解书损害国家利益、社会公共利益的”,即构成检察机关抗诉事由。

(一) 规范性文件合法性认定错误

《行政诉讼法》第64条授权人民法院对规范性文件合法性予以审查。那么,人民法院对规范性文件合法性认定错误是否属于人民检察院抗诉事由,具体来说,是否属于《行政诉讼法》第91条第(4)项“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”的情形呢?从法院对规范性文件一以贯之的态度考察,可知第53条“一并审查的规范性文件”不属于第91条第(4)项中“法律、法规”的范畴。

1.2004年最高人民法院印发的《座谈会纪要》已清晰地阐明了对规范性文件的态度。第一,它不属于正式法源,对行政审判而言,既不具有“依据”意义的约束力,也不具有“参照”意义的效力。第二,规范性文件在不同的行政管理领域、不同的行政管理时期,具有不同的意义。在其具有政策意义时,应承认其政策效力和政策依据的地位;在其作为适用上位法“媒介”时,行政机关往往将其作为作出行政行为的直接依据。第三,法院对规范性文件进行“四性”审查,即合法性、有效性、合理性和适当性审查。第四,经审查,对规范性文件“四性”均作出肯定评价的,法院在认定行政行为合法性时,应承认规范性行为的效力,并可以在裁判理由中进行评述。

2.2009年最高人民法院出台的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)(以下简称《引用规定》)中,明确提出引用规范性法律文件的“二分法”——“裁判理由”和“裁判依据”。法律、法律解释、行政法规或者司法解释,应当作为裁判依据引用在行政裁判文书中;地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门颁布的行政法规解释或者行政规章,可以作为裁判依据引用。裁判依据中“应当引用”和“可以引用”以外的规范性文件,在满足以下两个条件的情况下,“可以作为裁判说理的依据”：一是“根据审理案件的需要”;二是“经审查认定为合法有效”。

3.2016年最高人民法院颁布的《人民法院民事裁判文书制作规范》继续沿袭 “二分法”的思路,且在“裁判依据”部分规定,引用法律、法规、司法解释时,应当严格适用《引用规定》的规定。这一规定旨在强调不同位阶规范性文件对行政审判的不同效力。

尽管《引用规定》第1条——人民法院裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性文件作为裁判依据——采用了例示式规定,根据体系解释,条文中规范性文件的外延可以扩大到规章,但“等外”事项无法涵盖规章以下规范性文件。

综上所述,《行政诉讼法》第91条第(4)项规定的“法律、法规”并不包括该法第53条“一并审查的规范性文件”,进而可以得出这样的结论：法院规范性文件合法性认定错误不属于检察抗诉范围。

(二)一则典型案例带来的启发

规范性文件合法性认定错误不属于检察抗诉事由,不意味着据此可以否定检察监督的可能性。对规范性文件合法性认定错误,检察机关采用何种方式监督、如何监督,需要结合案件法律适用与判决结果等条分缕析。我们先来看以下典型案例(21)参见最高人民法院：《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例(2018年)》,载最高人民法院官网,https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125871.html,最后访问时间：2023年11月1日。。

原告袁某北的住房位于G市Y县中心城区规划范围。被告Y县人民政府依据《Y县城市污水处理费征收工作实施方案》(以下简称《实施方案》)“Y县中心城区范围内所有用水单位和个人”为污水处理费征收范围和对象的规定,根据原告袁某北相应时段使用自来水的情况,征收其污水处理费共计1273.2元。原告不服,以征收行为违法为由诉至法院,请求退还已征收的污水处理费,一并请求对《实施方案》的合法性进行审查。

一审法院经审查认为,《实施方案》规定“Y县中心城区范围内”为污水处理费征收范围,这一表述包含了“征收对象应向城市排污管网和污水集中处理设施实施排污行为”之义,并没有扩大征收范围。被告征收行为并无不当,原告请求缺乏事实和法律依据,故依照《行政诉讼法》第69条之规定,判决驳回原告袁某北的诉讼请求(22)参见江西省赣州市中级人民法院(2015)赣中行初字第126号行政判决书,载中国裁判文书网,https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=TUFllkup+9feiTEj545yCoXRXtJ,最后访问时间：2023年11月1日。。

袁某北不服,提出上诉。二审法院对与污水处理相关的规范性文件进行梳理,认为《实施方案》的上位法为J省发展和改革委员会制定的统一全省征收标准的通知,以及G市物价局制定的核定征收标准的批复,两个文件所规定的征收范围均为“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。二审法院认定,《实施方案》违反上位法规定,扩大了污水费征收范围,不能作为认定被诉行政行为合法性的依据,故判决撤销Y县政府的征收行为,责令其返还已征收的污水处理费。

据此可知,二审法院从以下几个方面否定了一审法院判决：第一,“没有扩大征收范围”的审查结论是错误的;第二,判决驳回原告诉讼请求是错误的;第三,驳回原告诉讼请求的法律依据为《行政诉讼法》第69条,故一审法院存在“适用法律确有错误”的情形。

从裁判结果角度来看,法院关于规范性文件合法性的错误认定,可能(不是必然)(23)法院规范性文件合法性认定错误,不必然导致判决裁定确有错误;同样,行政机关适用不合法的规范性文件,也不必然导致实体处理结果错误。徐云英诉山东莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案(行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例)清楚地表明了这一点。参见最高人民法院官网,https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125871.html;山东省日照市中级人民法院行政判决书(2016)鲁11行终9号,山东省五莲县人民法院行政判决书(2017)鲁1121行初12号,山东省日照市中级人民法院行政判决书(2017)鲁11行终99号,载中国裁判文书网,https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=PAToVzfjJQPc93Pf1GwUPBO1FcaN0aBzo2U1b/5dL3E5GrtgkIXIXp,最后访问时间：2023年11月1日。导致生效判决裁定“确有错误”。对规范性文件合法性认定错误,导致“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”,检察机关应当按照《监督规则》第90条之规定,提请上一级人民检察院抗诉。

(三)抗诉方式的变通适用

一并审查案件中,人民法院规范性文件合法性认定错误,并导致出现《行政诉讼法》第91条第(4)项情形的,按照《监督规则》应当提请抗诉。但基于以下考量,笔者认为,提出再审检察建议不失为一种更为妥当、适宜的方式。

一方面,规范性文件涉及行政管理方方面面,复杂多样。规范性文件合法性审查,涉及规范性文件判断标准及被诉请对象的“可审查性”等基础问题;审查标准、审查深度、审查效力等重要问题;认定不合法后,法院向行政机关发出废止或修改司法建议,实现源头治理等根本问题。有些问题虽然理论与实务认识一致、观点统一,如对规范性文件的判断标准,“但单纯的概念界定尚不足以应对形形色色的具体实践,且稍显片面”(24)参见江国华,易清清：《行政规范性文件附带审查的实证分析——以947份裁判文书为样本》,载《法治现代化研究》2019年第5期,第42页。,更何况“实践的复杂程度远远超出任何定义所能够解决的范围”(25)参见何海波著：《行政诉讼法》,北京：法律出版社2022年版,第154页。。同时,规范性文件一并审查实践处于这样一种境地：制度确立时间不长,一并审查案件数量小(26)2016年1月到2018年10月,全国法院受理一审行政案件65万件,其中一并审查案件3880件,占比为0.6%。参见最高人民法院：《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》,载《人民法院报》2018年10月31日,第3版。、审判经验不足(27)原告请求一并审查的规范性文件,未进入审查程序的比例很高。由于样本的原因,比例数稍有差别：高位的达90%,低位的为81%,中位数是88.73%;经审查认定不合法的比例为全部请求一并审查案件的2.6%或2%。参见江国华,易清清：《行政规范性文件附带审查的实证分析——以947份裁判文书为样本》,载《法治现代化研究》2019年第5期,第35页;张卓越：《规范性文件司法审查认定不合法后的处理研究——以司法建议为中心》,上海：上海财经大学2020年硕士研究生学位论文,第11页;李明超：《论规范性文件不予一并审查：判断要素及其认定规则——基于1799份裁判文书的分析》,载《政治与法律》2021年第4期,第136页。,可遵循规则有限,行政检察监督几近空白。在这种情况下,检察机关应以“刚强的内心,柔弱的身段”,以“手段相对和缓”的方式,通过再审检察建议进行监督。

另一方面,采取再审检察建议的监督方式,也是对法院自我纠错的尊重。基于一并审查的独特性,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释〉》(2018年)第151条专门规定了人民法院发现已生效判决、裁定中规范性文件合法性认定错误,需要再审时,启动再审的程序。该条司法解释将人民法院对规范性文件合法性审查是否正确作为启动再审的实质要件,但同时以“认为需要再审”为限定条件。从中不难看出,第151条解释制定的初衷和本意是强调一并审查规范性文件案件的特殊性,“尽管人民法院对规范性文件是一并审查,但规范性文件的合法与否以及人民法院对规范性文件合法性的判定不仅对个案会产生直接的影响,更会对规范性文件在一定地域或一定行政管理领域的适用产生影响,因此,对规范性文件的判定极其重要”(28)参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》(下),北京：人民法院出版社2018年版,第706页。。基于这样的考量,最高人民法院通过司法解释,给法院自我纠错提供了一条“有效的路径”(29)参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》(下),北京：人民法院出版社2018年版,第707页。。

进入新时代,检察机关提出“双赢多赢共赢”的监督理念,强调监督不是你错我对的零和博弈。行政检察与行政审判有着相同的旨趣,即促进行政机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,解决行政争议。法律赋予检察机关对行政诉讼实行法律监督、监督法院依法审判和执行的职责,根本目的在于保障国家法律的统一正确实施。法院通过自我纠错主动启动再审,同样可以达到这一目的。可以说,以再审检察建议的方式进行监督,既是贯彻落实“双赢多赢共赢”的理念,也是对法院自我纠错的一种尊重。

四、《监督规则》第97条的适用

按照《监督规则》第97条(30)《监督规则》第97条规定：“人民检察院办理行政诉讼监督案件,发现地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以层报最高人民检察院,由最高人民检察院向国务院书面提出审查建议”。该条规定与《法规规章备案条例》(2001年)第9条的内容基本一致。《法规规章备案条例》第9条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理”。的规定,检察院发现规范性文件与上位法相抵触的,可以层报最高人民检察院,由最高人民检察院向国务院书面提出审查建议。该条适用要件之一为“办理行政诉讼监督案件”中发现,显而易见,其外延包括本文所讨论的规范性文件检察监督,但又不限于此,还包括原告没有一并请求审查的案件。就本文讨论的规范性文件检察监督而言,一并请求作为一项诉讼请求,法院应当“有求必应”,即在裁判理由和主文中予以回应。在这类案件中,检察机关对法院的行政审判监督包含了规范性文件合法性审查,但也不排除在某些情况下,检察机关进行“穿透式监督”,就规范性文件向行政机关提出检察建议。关于这种情况下应当如何适用《监督规则》第97条的问题,笔者认为,应从我国立法体制和备案审查制度发展的角度,全面检视、理解、把握,做到既正确适用规则,又更好地发挥检察监督作用。

(一)我国立法体制与备案审查

根据宪法规定,我国国家机构实行民主集中制原则。这一原则在立法体制上体现出“统一、分层次”的特点。“统一”体现在“以宪法为统帅”,即一切法律法规不得同宪法相抵触;“分层次”表现为中央立法与地方立法之分、人大立法与行政立法之别,形成一个内在统一而多层次的立法格局。其中,属于《立法法》调整范畴的有法律、法规、规章,它们是正式的法律渊源;《立法法》确立的正式法律渊源之外,行政机关还可以制发具有普遍约束力的规范性文件,作为行政执法的直接依据。

在这种立法体制下,如何保障法制的统一,如何维护法制的尊严,始终是社会主义类型宪法监督的重大课题。列宁曾反复论述社会主义法制统一的重要性,他指出：“法制不应该卡卢加省是一套,喀山省又是一套,而应该全俄统一,甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”(31)参见《列宁全集》第33卷,北京：人民出版社1957年版,第325-326页。转引自王叔文,李步云,徐炳：《论健全社会主义法制》,载《法学研究》1982年第5期,第6页。。

我国从“五四宪法”(32)中华人民共和国第一部宪法于1954年9月20日经第一届全国人民代表大会第一次会议全票通过。因其在1954年颁布,故称为“五四宪法”。开始,就十分重视宪法实施和宪法监督问题。在“五四宪法”草案说明中,刘少奇特别强调：“在宪法公布以后,违反宪法规定的现象并不会自行消灭,但是宪法给了我们一个有力的武器,使我们能够有效地为消灭这些现象而斗争”(33)参见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》。转引自王培英编：《中国宪法文献通编》,北京：中国民主法制出版社2007年版,第247页。。这个“有力的武器”就是宪法监督。“八二宪法”(34)“八二宪法”由中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议于1982年12月4日正式通过并颁布,故简称为“八二宪法”。则更加注重宪法监督,在“序言”和“总纲”中明确规定,“宪法为根本的活动准则”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;与此同时,在“国家机构”一章中还规定了保障宪法实施的具体制度,如地方性法规报全国人大常委会备案等。《立法法》则设专章规定了备案审查。这些内容构成了“规范性文件备案审查制度的雏形”(35)参见《改革开放40年备案审查制度的发展成就和经验》,载中国人大网,http：//www.npc.gov.cn/npc/wgggkf40nlfcjgs/202108/2d6d4aac68aa4cb488d582c83fbd53b3.shtml,最后访问时间：2023年11月1日。。

(二)备案审查工作的新阶段

党的十八大以来,我国进入了一个“有件必备、有备必审、有错必纠”的“全部备案”“全面审查”的新时代、“提质增效的新阶段”(36)参见郑磊：《全面贯彻实施宪法,发展全过程人民民主——简析十三届全国人大五次会议通过的常委会工作报告中合宪性审查、备案审查工作的三“全”特征》,载《人大研究》2022年第5期,第6页。。与此同时,逐步建立了一个“分类别、多层次”的备案审查工作机制,即不同效力层级的规范性文件,分别由不同机构进行备案审查。具体而言包括如下内容：

第一,法规。法规(37)行政法规、监察法规、地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规,统称法规。,包括司法解释,备案审查主体为全国人大常委会。

第二,规章。规章备案审查主体为国务院。

第三,规范性文件。《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019年)、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)等文件,对规范性文件备案审查作出明确规定：(1)国务院各部门制定的规范性文件,司法部进行合法性审核;(2)县级以上地方各级政府制定的规范性文件,备案机关为上一级政府和本级人大常委会;(3)地方政府部门制定的规范性文件,备案机关为本级政府;(4)实行垂直管理的部门制定的规范性文件,备案机关为上一级主管部门,同时抄送制定机关所在地的本级政府。

与此相应的,检察机关在办理行政诉讼监督案件中发现规范性文件与上位法相抵触时,可以向制定机关提出检察建议,也可以向备案机关提出审查建议。

当然,从国办发〔2018〕37号文第10条(38)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第10条规定：“探索与人民法院、人民检察院建立工作衔接机制,推动行政监督与司法监督形成合力,及时发现并纠正违法文件”。的制定精神出发,着眼于维护法制的统一和尊严,地方各级检察院针对规范性文件合法性问题制发的检察建议应向最高人民检察院报备。

五、结语

有观点从预防和化解的维度,概括出行政检察对行政违法行为监督,对行政非诉执行监督,开展类案监督,以及推动行政争议实质性化解、促进诉源治理四个路径(39)参见张立新,刘浩：《行政检察溯源治本的理念引领与实现方式》,载《人民检察》2022年第8期,第21-22页。。规范性文件检察监督,从依法能动履职角度,可以说是对行政检察诉源治理路径的拓宽与延展,将检察监督的触角深入到行政行为依据,透过个案监督找到违法源头,从而解决类案问题,消除未起之患。

我国检察制度以列宁法律监督思想为理论基础,以苏联检察制度为“制度蓝本”,以法律监督为专职和专责。规范性文件检察监督属于《监督规则》第36条第(5)项“确有必要进行监督的”情形。检察监督程序的启动,可依当事人申请,也可依职权发现。对规范性文件合法性认定错误的,应根据具体情节,采取不同处理方式。没有导致原生效判决裁定适用法律法规错误的,以检察建议的方式予以纠正。导致原生效判决裁定适用法律法规错误的,提请抗诉;基于“双赢多赢共赢”的检察监督理念,也可以变通监督方式,以再审检察建议代替抗诉。至于《监督规则》第97条的适用问题,需根据全国人大常委会2019年颁布的《法规、司法解释备案审查工作办法》,以及国务院办公厅2018年发布的37号文件等规定,“分类别、分层次”,向不同机关提出检察建议或审查建议,同时向最高人民检察院报备。

规范性文件检察监督既是检察机关参与社会治理的重要举措,也是检察机关作为“保障国家法律统一正确实施的司法机关”的职责所在。因此,检察机关在法院附带审查阶段介入行政诉讼,就规范性文件合法性向法院提出检察意见,不失为一种“大胆假设”。