网络水军犯罪的刑法规制

颜子晴

(安徽师范大学 法学院, 安徽 芜湖 241000)

如今,互联网已经渗透至社会生活的各个角落,成为人类生产、生活的重要工具。正因如此,犯罪行为人注意到了比现实社会便于犯罪实施的场所——虚拟的网络空间,他们的行为从最初单一的攻击信息系统和网络,转变为谋取互联网背后潜藏的极大的经济利益和价值。各类新型犯罪行为在网络空间中层出不穷[1]。2022年,我国国家互联网信息办公室(以下简称“国家网信办”)开展了“清朗”系列专项行动,此次行动重点针对网络直播乱象、信息内容乱象、流量造假、账号造假等十个方面。各地区积极响应此次行动,旨在维护广大网友的合法权益,促进网络平台健康有序发展,共同建设美好的精神家园。值得注意的是,与众多互联网乱象密切相关、极易造成危害的一大群体——网络水军。如今网络水军出没在互联网上大大小小角落,其形态各异,经常无底线、无原则地兴风作浪,已成为扰乱网络秩序的一大公害,亦是网络黑灰地带的代表。在公众视野中,网络水军已是“幕后推手”“网络打手”的代名词,打击水军、净化网络的呼声持续高涨。

一、信息爆炸时代下的网络水军

(一)网络水军的概念

网络水军最早源于在论坛中发布大量毫无意义的帖子,类似于一种注水行为,进而吸引网友注意,增加帖子的关注度。渐渐地,一些商业人士开始通过聘请相关人员有偿发帖博取读者眼球来谋取更大利益,久而久之,发帖者群体逐渐扩大发展成为以网络营销为目的的网络水军。起初,水军团体总是在暗地里活动,见不得光,如今网络水军日渐壮大,甚至能够堂而皇之地出现在公众面前。雇佣水军成为个别公司和个人制造热点、进行炒作的常规和有效的控制舆论方式。

目前,对网络水军存在广义和狭义两种理解。经过多年的演进与发展,广义上的网络水军指雇主发布任务后,对该任务进行组织策划、撰写文稿、发布信息、转评赞相关内容等行为的属于同一利益链条的所有成员的群体。从传统意义上来说,狭义上的网络水军是一群以故意拉踩指定目标或者以推广吸引流量等为目的的网络用户,这些用户被雇佣后便在各大社交网络平台上发布大量符合雇主要求的信息,或者通过点赞、转发、评论等行为,使得相关内容在互联网上广泛快速传播,让正常用户无法分辨热度话题是自然形成还是人为所致。与众人刻板印象不同,网络水军的运作模式并非全部采取散布网络谣言等网络暴力的手段,他们通过各种各样的方法隐藏其网络营销的不正当目的以及真实身份,依附于网络平台,扮演普通网友的角色,于无形中引导舆论的方向。

本文为了更好地明确网络水军的刑法规制范围,以狭义上的网络水军为研究对象,并将属于这一利益链条的其他人员作为深度分析网络水军业务的重要组成部分,以便在探究治理网络水军的过程中能够兼顾源头治理与综合治理。

(二)网络水军的特征

1.人数多,具有很强的群体性

网络水军并非个别独立的个体,而是拥有能够在短时间内大量定向输出提前约定好的虚假信息的群体,相当于团体作战。

2.入行门槛极低

想要成为网络水军的一员,进入网络水军雇佣网站后,只需要填写用户名、密码、邮箱等简单的信息完成注册后即可。注册成功后便可以接受客户在网站发布的网络营销任务,包括微博微信推广、论坛发帖、短视频引流等。网络水军的报酬是根据任务的完成度,比如转发数量、粉丝数等明确规定的。因此,网络水军并非全部是专业人员,将其作为一种兼职工作是多数网络水军的目的,主要以学生、普通上班族为主。

3.具有一定的隐匿性

为了让发布特定信息的用户账号看起来更像是正常用户,网络水军的雇主会利用特定网站发布有关任务,并通过支付不菲佣金来招募正常用户。因此,许多网络水军用户在一般情况下会以正常用户的身份活跃在网络上,只有在进行特定任务时才会变成网络水军,很难被人发现其水军的特质。

4.具有难控性

由于网络水军基数大、隐秘性强,在治理网络水军时不能够轻易控制他们。虽然敏感时间网络水军有所收敛,但是敏感阶段一旦结束,分散在各处的网络水军会继续在网络上流窜,影响正常的网络秩序。

5.具有组织性

雇佣者在发出任务后,由网站或者公司的组织者将各地的网络水军组织起来,有计划地安排工作,网络水军在网络平台上发表具有特殊目的或者其他不真实的信息,利用在线社交网络信息传播速度快和受众人数多的特点,让虚假信息大肆传播,使得网友无法分辨真假而产生误解,造成不良的社会后果。

(三)网络水军犯罪链条的组织架构

1.雇佣者

雇佣者指需要网络水军的客户,如生产商、广告商、经纪公司等。商家为了宣传商品,特地雇佣网络水军进行炒作来提高商品的曝光度,从而促进销售。经纪公司为增加旗下艺人曝光度,雇佣水军关注艺人网络社交账号,让水军成为假粉丝,从而增加该账号的粉丝数量,进而影响网友的判断。

2.组织者

组织者指网络水军团体的上游人员。组织者通过网站或者网络公关公司等以线上方式将分散在各地的水军潜在用户集合起来,形成分工明确的上下级团体,在接收到雇佣者发出的任务后,便制定特定方案组织网络水军进行炒作、发帖等活动。作为组织者的网络公关公司,为让水军在网络上的发帖、引流行为看起来像正常用户的操作,专门“养号”并使用“养”出来的账号进行炒作等满足雇佣者需求的行动,同时也可以让网络平台无法发现其网络水军的真实身份。

3.撰稿人

撰稿人指专业的写手。他们在了解客户的需求后,利用自己熟知网友心理的优势,撰写能够有效抓住网友心理、吸引网友眼球的文字内容,撰写后将博文推送给具体实施不法行为的水军,由他们将信息扩散至全网。

4.具体实施者

具体实施者指网络水军团体中最不可缺少的一部分,包括拥有众多粉丝的公众号、微博大V等专业的推手,他们转发、评论特定信息旨在给散布在各地的网络用户造成特定影响。这些水军按照上线人员的指示,将撰稿人提供的炒作素材大肆传播,以满足客户需求。

(四)网络水军的盈利模式

1.非法推广宣传

网络水军承接客户的业务后,会与社交网络上的知名博主、大V、网红等拥有一定粉丝数量的用户相互配合,按照客户的要求,为其宣传特定内容,使得有关博文在网络上广泛传播,以影响网友的判断。除发布文案外,还有一种宣传方式就是雇佣大量网络水军成为某网络用户的“僵尸粉”,即虚假粉丝。例如,在娱乐圈中很多艺人都有自己的社交网络账号,平时用来记录日常生活,也是与粉丝互动的重要渠道,而有些经纪公司为了宣传艺人,制造自家艺人知名度高的假象,会雇佣大量水军成为艺人社交网络账号的“僵尸粉”。

2.有偿发帖

网络水军被雇佣后会根据客户的特殊需要,在指定的或者各类社交网络平台发布提前商量好的帖子,无论是诋毁性还是赞美性的内容,最终只为达到炒作的目的,客户审核任务完成度后支付报酬。其中,刷分控评最为典型。例如当某影视作品即将上线时,在其尚未播出无法了解剧情的情况下,会有人雇佣水军涌入某知名打分平台,给予该影视作品一星或者五星两极分化严重的评分。网络水军对电影或者电视剧的刷分控评行为,对网友、影视产业以及打分平台都会产生不良影响,更甚者可能涉嫌违法犯罪。

3.有偿删帖

网友根据真实体验在网络平台上发布的态度温和的差评会影响商家的销售量或者信誉度,部分商家为打造正面形象,会通过非法网站雇佣水军帮助删除差评。首先,水军需要在差评的帖子里“注水”,发一些违规内容,比如淫秽、粗鄙的文字图片;然后,商家会以帖子违规为借口,在删除违规帖子时删除这些真实差评;最后,商家会向雇佣的网络水军支付报酬。除该种删帖方式外,部分水军还隐藏在电商后台的技术部门,相当于“内鬼”,他们在接收任务后,不需要其他外部水军“注水”,直接通过后台即可删除指定帖子。这类水军为了谋取不正当的利益,借助信息网络技术,接受商家的委托直接删除指定信息[2]。

二、网络水军日益泛滥的原因

(一)非法市场需求的持续增长

随着互联网技术的蓬勃发展,网络成为人们了解新鲜事物的常用途径,许多商家都在网络上拓展宣传或者销售渠道,线上与线下并驾齐驱促进自身发展。但与此同时,一些公司和当事人会因为各种原因产生大规模发帖、删帖的需求以达到各自的目的,不法分子瞄准这个契机建立并利用网站在全国招募大量水军组成人员复杂、分工明确的网络水军群体,搭建起有需求的雇佣者与水军下游人员之间的桥梁,按照“你出钱,我安排,他出力”的模式,组织者应雇佣者的要求,安排不同类型的网络水军在社交网络平台完成一系列的指定任务,比如转评赞特定博文、发表虚假好评、删除真实差评等,水军完成任务后反馈给平台,雇佣者审核后再向水军支付报酬。目前,网络水军有一处极能“施展拳脚”的好地方——娱乐圈。只要留心观察就能够发现,如果某条微博表示一部影视剧即将上线或者某个明星有新动态,那么在成千上万的评论、转发或者点赞用户中,总会有那么一些网友,没有关注与该微博相关的话题或者艺人,仍积极发表自己的意见,在成千上万的评论中甚至会出现很多相同或者相似的内容。网络水军的组织者并不会过多地询问雇佣者的身份或者要求其遵守法律法规,而是更多地关心报酬与任务的完成度,以至于出现非法市场需求的疯狂膨胀。

(二)网络平台对网络水军监管力度不够

网络风险的控制其实是一个技术性问题,提高网络监管技术才是防范网络风险的实质有效方法[3]。实际上,网络水军之所以层出不穷、肆意增长,还有一个重要原因是网络平台无法对网络水军进行强有力的监督管理。网络水军在接收到客户的要求和上级的指令后,在社交网络平台上进行一系列发帖、删帖等误导大众判断、扰乱正常秩序的活动。网络平台作为网络服务提供者,从社会地位和作用上看,它是网络社会生态环境的主要创建者、网络活动规则的主要制定者,与包括违法犯罪者在内的服务接受者共生互利,有责任向社会平衡提供便捷和安全产品[4]。面对网络水军这些不法行为,网络平台很难做到快、准、狠地“封杀”违规账号,尽管会有网友向平台举报,但是效果并不显著。对于一些黄色图片或者违规广告,平台方可以尽快删除,但如果遇到处于灰色地带,用语含蓄或者用表情包谐音代替的违规内容,平台方会因监管手段乏力而将其忽略。

(三)打击处置网络水军难度太大

首先,追究网络水军的责任难度较大。写手、推手等其他直接参与客户任务的水军是组织者通过网站在全国各地招募而来的,许多业务人员往往仅通过社交软件和“上级”联系,除了上网交流,网络水军之间平时没有任何其他接触,公安机关无法从其处得到团伙其他成员的有效信息,阻碍了案件的处置。另外,水军遍布全国各地,数量多,为更高效地打击网络水军,司法机关通常采取“擒贼先擒王”的刑事政策,主要以网络水军的头目为制裁对象[5]。因此,司法机关在办案过程中往往只会抓捕犯罪团伙的核心成员,比如策划者、组织者。虽然及时处置了相关网站以及核心成员,但那些散布在各地的下游人员还会在日后被其他新建立的网络水军招募网站雇佣,再度成为公司和当事人达成某种目的的工具。2018年天津公安在抓捕以网站为核心平台的网络水军犯罪团伙时,抽调精干警力组成专案组,全力侦办案件,先后辗转全国9个省市,共抓获犯罪嫌疑人16名,耗费了大量的人力、财力和物力。在调查过程中,尽管公安机关本想从雇佣者处得到有利线索,但实际上这些曾在该网站雇佣水军删帖的公司或者当事人都不愿意作证,影响了案件的破获速度。

其次,网络水军的行为往往难以定性。网络水军在网络上发布贬低、挖苦、辱骂某一公司或者个人的帖子,该对象的权利是否实际受到侵害,造成的损失应该按照什么标准计算,都是难以解决的问题。我国存在“损失额优先、获益额其次、法院酌定额最后”的操作规则,但在司法实践中,人民法院因无统一标准会出现同案不同判的情况。再者,取证是一大难题,若想判定网络水军的行为构成犯罪,必然要有取证环节,尽管上网域名容易获取,但受上网规则的牵制,以及未完全实行实名制等因素影响,无法追踪到网络水军的真实身份。

最后,法律制度尚未完善。虽然我国近年来连续出台和修改了法律法规,特别是在刑法修正案中对网络犯罪进行了修改,在一定程度上弥补了法律的漏洞,但法律仍存在滞后性。互联网的高速发展使得网络水军团体能够以变化多端的方式实施犯罪,而刑法以及司法解释又无法跟进并在短时间增设新型犯罪行为认定,无法有效应对狡猾的网络水军。

(四)人工智能化——机器人水军的出现

持续发展与创新的信息网络高新技术使得人工智能进入大众视野,对人类生产生活方式产生深刻影响的同时,也滋生了法律风险与挑战[6]。如今的网络水军不仅仅由自然人扮演,人工智能的发展则为网络水军插上科技的“翅膀”,机器人水军的出现使得认定网络水军犯罪难度更大。随着人工智能技术的高速发展,机器人水军既可以充当网络上的“僵尸粉”,也能通过深度学习达到以假乱真的水平,在网络平台上进行转评赞等一系列操作,其可以起到与自然人水军一样的作用,相比之下前者运作起来更加方便。对于机器人水军的兴起,该类水军是否应该被认定为网络水军的犯罪主体,自然引发了刑法学界激烈的讨论。在传统刑法理论中,法定性、专属性、特定性和唯一性是犯罪主体和刑事责任主体必须具备的条件,且刑法只承认了自然人和法人的法律地位。在智能时代背景下,仍然强调上述认识恐有局限[7],因为按照传统刑法理论关于犯罪主体的观点,类似于机器人水军的智能主体并不能作为犯罪主体,而是作为人类脑力与体力劳动生产的工具,若要追究刑事责任,人类应因机器人水军的行为受到相应的惩罚[8]。目前为止,人工智能的应用在一定程度上冲击了现行刑法体系,并由此引发了争议,但不应成为犯罪主体或刑事责任主体[9]。基于此,网络水军在一定程度上难以普遍适用刑法定罪量刑,而机器人水军作为网络水军在互联网空间上的工具可能会随着技术革新呈现出不同的形态,为网络水军犯罪提供智能化支持。

三、网络水军认定成立共同犯罪存在的问题

(一)犯罪主体的数量认定

成立共同犯罪要求犯罪主体必须2人以上。网络水军若要成立共同犯罪,人数要满足成立共同犯罪所要求的最低主体数量。在很多案件中,水军散布在全国各地,虽然数量不胜枚举,但司法机关无法追责到每一个个体,只能追究核心人员、重要成员以及造成特别恶劣影响的个别水军的法律责任。因此,会有大量从事水军业务的不法分子因“法不责众”未能接受法律惩罚,成为具有潜在危险性的漏网之鱼。

(二)共同犯罪故意的认定

网络水军彼此之间存在意思联络是成立网络共同犯罪的必要构成要件。由于互联网存在虚拟性,该特性使网络水军之间的意思联络变得模糊和不明确,呈现出隐秘性和易变性,导致认定共同犯罪出现难以跨越的障碍,在追究到案人员的刑事责任时,会因是否存在共同犯罪故意而影响案件审理与判决。在上线向下线发布任务时,各水军可能对任务的认识和理解不同,此种情形下彼此之间形成的意思联络是否符合成立共同犯罪故意的标准还有待商榷。网络公关公司等作为网络水军背后的组织者,在多数情况下与网络水军之间并不熟悉,甚至可以算是陌生人,仅仅是通过网络沟通。因此,司法机关在对双方是否存在意思联络的认定中其实是承受着很大压力的,若不能冲破这一壁垒,自然无法认定双方行为构成共同犯罪。另外,网络水军的人员组成复杂,其在完成客户任务的过程中还会频繁有新水军的加入,新水军或许并未通过水军招募网站获知任务,而是下游水军独自发展的“独立”水军,这样一来,新水军与上线人员并不存在实际意义上的意思联络。

(三)共同犯罪行为的认定

由于网络空间的虚拟性,不同层级的网络水军即使名义存在分工不同,但在实际操作过程中,其分工具有明显的随机性。比如,某一水军在之前可能仅是一位写手,负责撰写推文,但后来又成为刷分控评的具体实施者,在共同犯罪认定上,对该水军行为界定的界限就可能变得比较模糊。另外,网络水军业务来源几乎全部依靠电子设备,其犯罪行为也凭借网络技术,这样一来,犯罪分子的实行行为则变得更加隐秘,且相比于现实世界的犯罪手段,网络水军犯罪行为显得更加简单。处于上游的网络水军实施的组织行为,可能实质上表现为帮助行为,在认定共同犯罪时,无法明确地分辨帮助行为与教唆行为。另外,很多水军虽仅实施了帮助行为但是实际上却呈现出实行行为化,这给共同犯罪的罪名、罪状以及法定刑的认定都带来一定难度。

四、网络水军犯罪的刑法规制路径

(一)利用现行法律惩治网络水军

《中华人民共和国反有组织犯罪法》第二条第一款规定:“本法所称有组织犯罪,是指《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”第二十三条第一款规定:“利用网络实施犯罪,符合本法第二条规定的,应当认定为有组织犯罪。”①有组织犯罪的成立,在组织、经济、行为以及危害性方面都有一定的要求。网络水军的一大特征便是有组织性,水军团体一直在形态上不断演进,呈现出网状化或蜂窝化的发展趋势[10],虽然直接完成任务的水军成员会经常轮换,流动性强,但是水军团体中的核心成员基本上是固定的。网络水军常接收来自雇佣者的非法任务,有相对固定的通过犯罪所得的收入来源,同样具备经济特征。另外,若网络水军被雇佣在网络平台上对某对象实施网络暴力,比如恐吓、威胁、诽谤等,其行为足以扰乱社会秩序,严重危害网络空间,这些都符合有组织犯罪的行为特征和危害性特征。在此种情况下,网络水军的行为即构成有组织犯罪。

需要留心的是,在司法实践中,司法机关对于网络水军实施的散布网络谣言、删除帖子以及恶意刷流量等行为,并没有作出严格的区分。一般来说,只要网络水军构成有组织的犯罪,司法机关大都适用《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第七条所确立的非法经营罪来追究其刑事责任,“抓大放小”的策略在治理网络水军的过程中得到了广泛应用[5]。这就涉及刑法的“但书”条款,网络水军即使多次删帖、发帖但取酬微薄,其行为轻微难以评价为违法。也就是说,网络水军在行动过程中总能表现出较为突出的有组织性,评价为有组织犯罪,但反观参与其中的成员却因为意思联络认定困难而难以评价为犯罪。因此,两者的刑法评价出现了无法调和的矛盾,自然导致理论与实践的冲突,即若不以有组织犯罪评价网络水军的一系列行为会引发民众对司法机关处理结果的质疑,认为司法机关宽容放纵网络水军;若以有组织犯罪惩罚网络水军成员,对于参与人来说恐有过重[11]。由此可知,网络水军犯罪虽然可构成有组织犯罪,但其具备区别于传统有组织犯罪的组织特征,因此在惩治网络水军时,为了解决上述矛盾,需协调刑法与行政法,探索该类犯罪刑事处罚与行政处罚的规范衔接。这样一来,可以让组织水军的主体对于整体的违法犯罪行为承担组织者的刑事责任,积极参加的主体承担积极参加者的刑事责任,个别、部分参与的水军承担行政责任,从而通过两种责任的衔接实现组织者责任的完整评价、参加者责任的妥当评价,将有组织犯罪的视域延展至有组织违法行为[10]。

(二)弥补立法漏洞,重新划定网络水军入罪标准

网络犯罪持续增长,传统犯罪的入罪标准已经无法与新兴的网络犯罪模式对抗。有学者提出,若能通过完善司法解释来治理网络犯罪,那么采取立法这个措施应该靠后[12]。笔者认为,针对网络水军的刑法规制,目前还不需要增设新罪名,只需要量化传统罪名中的入罪标准。因为从行为外观上看,网络水军的确是一个整体,但若从内部对该群体进行解构,就会发现各个水军之间的意思联络并非清晰明显,几乎可以说是没有共谋,而相关舆论的发酵更像是分散在各地的水军实施行为的叠加效应所致。无论是从旁观者眼中还是对于某一网络水军而言,很难判断网络上引导舆论方向的言论是出自普通网友还是其他水军。因此,为了让网络空间中的不法分子受到应有惩罚,遵守罪责刑相适应的原则,可以在传统犯罪中增设、修改有关网络犯罪的入罪门槛。根据侮辱罪、诽谤罪的量化标准,结合网络水军犯罪行为,将转评赞次数、浏览次数等纳入利用传统罪名追究网络犯罪的衡量范围。当网络水军实施了涉及言论的犯罪时,其所导致的危害社会的程度与发布的信息传播广度息息相关。在网络空间中,信息扩散的程度可以被后台程序记录下来,并非像现实社会中无法量化传播程度,这为认定不法分子的犯罪行为提供了极大便利,因此可以在传统犯罪中,诸如编造、故意传播虚假信息罪、煽动颠覆国家政权罪等,引入符合网络犯罪特点的入罪标准。

(三)遵循罪刑法定原则,按照犯罪构成追究相关责任人

根据《网络诽谤解释》的规定,网络水军的行为若达到司法解释规定的标准,则可能构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪和非法经营罪等。事实上,网络水军的业务存在多样性,对于水军行为的评判要谨慎、仔细地斟酌,明确其行为是否符合某罪的犯罪构成要件,依法定罪量刑。论及网络水军是否构成共同犯罪,司法机关要考虑周全,上下线之间、同线之间是否存在意思联络,是否对所接收的水军业务内容有相同的认识等都是考量因素。虽然并未实际参与网络水军的行动,但是明知他人在从事水军业务仍然为其提供资金、场所或者网络技术支持的,根据司法解释相关规定,也应该以共同犯罪论处。

除此之外,打击网络水军,在必要情况下要追究网络平台的责任。网络水军之所以泛滥猖狂,除自身隐蔽、空间虚拟等因素外,还源于网络平台的疏忽与纵容。网络平台作为网络服务提供者,若经监管部门责令改正仍拒不改正,或者作为“内鬼”暗地里帮助网络水军,致使事态恶化的,依照法律规定,应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪论处。另外,在网络违法犯罪管控模式方面,网络平台作为网络服务者理应受到相应管控[13]。

(四)加大打击力度,侧重源头治理

治理网络水军只是打击网络犯罪中的一环,可能会因为“法不责众”导致无法认定其行为构成民事侵权或者刑事犯罪。若要彻底清理这一瘴气,网络水军背后的雇佣者、组织者则是打击惩罚的重点对象,源头被阻断了,暗流自然消失。对于为达到非法目的而雇佣网络水军的企业和个人,应当依法予以严惩,在业内形成强有力的警示,震慑尚未被查处的不法分子,进而遏制对网络水军的雇佣需求。作为组织者之一的网络公关公司的“养号”行为在严重情况下会触犯刑法,构成如非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。另外,公关公司为“养号”可能会买卖大量不同平台的网络账号,该行为可能涉嫌构成侵犯公民个人信息罪。雇佣者和组织者通常是为网络水军提供帮助和支持,并从中获取非法利益的企业或个人,属于网络黑灰产业链,除以构成帮助信息网络犯罪活动罪等现有罪名对其惩罚外,可考虑将黑灰产业在网络水军犯罪中的参与行为独立成罪,不与评价传统犯罪的逻辑思路混淆,从而更准确更全面地治理犯罪源头,第一时间最大限度地截断上游网络黑灰产业链条。

注释:

①详见《中华人民共和国反有组织犯罪法》第二条第一款:本法所称有组织犯罪,是指《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。第二十三条第一款:利用网络实施的犯罪,符合本法第二条规定的,应当认定为有组织犯罪。