商标权侵权与相关不正当竞争行为竞合问题研究及其法律适用

张媛媛

摘   要：在社会主义市场经济下，各企业在竞争过程中通过质量的提升和口碑的积累拥有相应的商誉，企业纷纷对其进行相应的商标注册，以提高自己产品的竞争力与识别性。与此同时，商标领域的侵权也随之增加，以至商标假冒行为、商标反向假冒、商标淡化行为屡见不鲜。近年不断发生的恶意抢注事件引起广大民众关注，利用未注册商标进行不正当竞争已成为我国商标法律体系亟待解决的问题。以《反不正当竞争法》第6条和《商标法》第58条为切入点，探索商标侵权行为与不正当竞争行为的竞合与法律适用方面的路径，是保证市场竞争秩序正常运转内在需求所在。

关键词：经济法；反不正当竞争法；商标法；法律适用

中图分类号：DF4       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2024）08-0141-04

一、商标权与涉及商标的不正当竞争行为概述

（一）商标与商标权相关概念

商标的组成元素包括图形、文字（中英文）、数字、二维或者三维符号、颜色搭配、声音等等。要成为一枚有效的商标，不仅需要具备通用标志的特性，如易读性、适用性和相互依存性，还需要具有显著性特征，如同“奥利奥”、“加多宝”等商标。使用商标的主体通常包括生产、销售或提供服务的公司、组织和个人。这使得商标具有私权性质，而在市场经济条件下使用，使其受到市场调节和法律的控制，进而具有公权性质。商标的一项重要功能是保证商品质量。企业长期使用商标，旨在通过经营积累树立品牌形象和商品质量，进而建立良好声誉。消费者可通过识别商标判断商品质量、价格和服务优劣。从商标的普遍定义和基本的特征中，可以清楚地看出，商标的显著性是其首要和最重要的特性，这一固有特点使其难以被模仿，从而确保商标受到法律保护。商标的功能在于让消费者将其与特定产品联系起来，但也因此容易受到模仿，所以需要受到法律保护。商标假冒行为可分为广义和狭义两种。广义假冒包括模仿商品和服务，以及混淆生产商品和服务对象之间的联系；狭义假冒则仅指商品本身的混淆。

商标权是商标专用权的简称，是指商标所有人依法取得授权和相关部门发放的资格，使其所有的商标受到国家法律保护的专有权利。商标注册人排他性地享有对其依法合规注册商标的所有权，并且禁止他人侵权的权利。商标权益的客体是商标对商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权就是破坏这种识别功能或识别关系，欺骗消费者的听觉，从而混淆消费者的认知，诱使消费者消费另一种类似产品，进而获得相应的利益。这种侵权行为改变了相关公众的认知，造成公众的误解，破坏了市场的正常竞争功能。

（二）涉及商标的不正当竞争

1.商标假冒行为

广义的假冒行为，是指行为人利用他人的創新标识迷惑消费者，使人们对相关商品或服务的来源产生误认，并诱导消费者消费相同或类似的商品，因此导致该产品及企业的商誉被降低，销量和经济效益被重创的行为。这种行为不具备商业道德，违反了市场经济中公平竞争的原则，因而不利于正常的竞争过程[1]。该行为不仅只可能发生在生产制造过程，销售假冒商品的行为也构成假冒行为，即参与销售假冒商品的过程也构成假冒行为。因此，商标假冒是指为谋取不正当利益，而非法使用他人商标，将商品冒充他人商品销售的一系列行为。

2.商标反向假冒

反向假冒商标行为，顾名思义是与上述商标假冒商标相反的，是指反向假冒侵权人在他人的商品上擅自使用自己商标，后将更换了商标的产品再次投向市场进行流通以此牟取利益的行为。关于反向假冒商标行为的性质，一种说法是该行为侵犯注册商标权。但是，该行为的危害客体并不是仅指向商标权这一单一客体，实施反向假冒商标行为的侵权人以自己的商标覆盖了原商品的商标，导致原商品无法发挥原商标的特殊识别性，消费者也无法根据原商标的知名度选购该商品，其违背公平竞争诚实信用的市场经济原则。总而言之，反向假冒行为不仅从属商标侵权的范畴，因为反向假冒的后果不仅损害了原商品商标所有人的权利，更是严重破坏了市场竞争秩序。

3.未注册商标的不正当竞争行为

在市场经济下和自媒体不断迭代更新的背景下，许多自媒体从业者和企业面临着自己的专属名称被有心之人恶意注册商标的情况，这种恶意抢注影响原业务的开展，造成巨大的经济损失。更有甚者，商标恶意抢注者对原使用者进行勒索的情况屡屡发生。未注册商标上所凝结的商誉亦可能与注册商标的商誉比肩，直接代表了该企业与个人商品和服务的质量水平。一些未注册商标在日常交易中具有明确的指向性，同样履行着注册商标的功能。我国《商标法》的保护客体主要是已经注册的商标所具备的商标权，对于未申请商标注册的商标并未明确保护机制。目前我国司法适用中对这种侵权行为没有相关司法规制，这个领域司法适用的缺位可能不利于社会主义市场秩序健康发展。

4.商标淡化行为

我国预防商标淡化行为在实务中偏向对驰名商标的商业价值的保护。该行为指驰名商标的声誉不断地被侵权行为削弱、破坏，从而使得原驰名商标的商品与其他商品相对比时，减弱了驰名商标的识别性，不再具有显著竞争力，消费者也很难一眼辨别。淡化商标的行为不仅会在原制造产业产生深远影响，商标淡化者还可能误导消费者相信驰名商标所有人和所在公司退出了新产品和新业务，或者误导公众相信淡化者的商品与驰名商标存在某种联系[2]。这不仅阻断了驰名商标与原商品之间的特殊关联，而且也无法明确驰名商标与淡化者所售商品之间无联系。这很明显削弱了驰名商标的知名度，并且商标淡化行为区别于通过提升产品质量得到消费者口碑来获得商誉，而是在某种程度上“偷窃”驰名商标的商誉而给淡化者的相关产品背书[3]。

二、我国反不正当竞争与商标权益保护的现行法律规定

（一）我国《反不正当竞争法》的规定

运用《反不正当竞争法》关于商标的规定需要着眼于在第6条关于不正当竞争行为如何进行认定的相关规定。根据该条的规定，不正当竞争的概念包括利用他人在社会上有知名度的商品名称包装等标识，或者利用他人在相关行业有知名度的字号、企业名称、名称的简称，以及域名和相关社会组织名称的简称等，并且使人产生混淆、误认的行为。这些混淆行为不仅指向上文提到的商标假冒行为，同时也一定程度上反映商标淡化行为。

《反不正当竞争法》也通过混淆要素承认商标反向假冒行为。根据《反不正当竞争法》第1条的规定，任何不促进公平竞争行为都在不正当竞争行为范畴。直接利用他人商标来牟取经济利益，使得消费者花费同等金钱并没有商标保证地得到同等水平的服务，损害消费者利益的行为更属于其不正当竞争行为的范畴。

《反不正当竞争法》的第17条对于给他人造成损害的经营者的民事责任也作出了相关规定。其中规定经营者的救济路径包括提起民事诉讼相关赔偿数额按其实际损失或者侵权人所牟取的实际利益确定。同时第25条还进行了对于违反本法者予以行政处罚的具体规定。

（二）我国《商标法》的现行规定

《商标法》第57条规定，商标侵权行为主要包括直接混淆行为：直接的商标侵权制造行为和间接的帮助、教唆侵权行为。更具体地说，从表面上看，普通消费者一般会根据相关商标的存在，认为带有非常近似标识的商品是由申请人（即商标所有人）生产和销售的。在商标侵权案件中，这种混淆一般被认为是传统混淆，即混淆的来源在损害赔偿责任方面。《商标法》第60和63条的规定则体现了当事人的自主选择权。结合实际经验，首先，协商是双方解决争议最先应该考虑的途径，协商不成或者不愿意协商的可以诉诸法院提起诉讼，或者依靠工商行政管理部门管理。除此之外，该条规定了惩罚性赔偿[4]，这无疑更加为商标权被侵权人减少受到的经济损失提供了保障。在立法上明确赔偿的合法性是保证被侵权人有充分获得侵权救济的可能。

三、反不正当竞争法与商标法在实践中的适用问题

（一）商标侵权与不正当竞争行为认定的重叠

《反不正当竞争法》第6条中，商标侵权中的不正当竞争行为则被限定为同行业相同领域使用与其注册商标相同或者近似的商标欺骗、混淆他人而产生的注册商标侵权行为。《反不正当竞争法》中该条款的目的是为一些因不法商人假冒和混淆商品而蒙受损失的合法商人提供补救措施。同样地，在社会主义市场经济的竞争下，商标假冒行为的行为人侵权的首要客体为合法注册商标，也即他人商标权，这条恰恰对应了《商标法》第57条[5]。

按照前文所分析，假冒行为人造成的经营者经营范围和商品间的混淆，都对应不正当竞争行为，从而适用《反不正当竞争法》对其的调节也是合理合法。这导致一定程度商标侵权的行为类别中，与不正当竞争法的侵权行为相重合。

（二）商标侵权行为进一步损害公共权益

隨着《商标法》对商标利益的强力保护，《商标法》实践对商标利益的巨大影响，以及在反不正当竞争案件中，以绝对私人权益归属来保护商标利益的倾向，商标利益作为一种私有财产的观念已经深入人心。

反不正当竞争法出于考虑市场环境中各主体的利益平衡而对商标权益进行了保护。该法保护的对象并不仅仅包括商标权人商标注册者和商标侵权人，还包括因商标影响其选择的普通消费者，还有最重要的市场秩序，也即是兼顾商标权在公共政策领域对消费者和社会秩序的重要性[6]。如果反不正当竞争法同《商标法》一样过分关注商标中的私人权益特征，那么就违背了《反不正当竞争法》最初的立法宗旨，造成私人权益与公共利益的平衡与协调只能是纸上谈兵。

四、涉及商标的不正当竞争行为法律适用的完善

（一）对涉及商标的不正当竞争行为分类灵活适用

由于商标侵权行为与不正当竞争行为在实践中认定时有重叠之处，因此司法主体需要明确由于涉及商标的不正当竞争行为的本质属性，商标侵权和不正当竞争行为必须分开认定，从而分类适用《商标法》和《反不正当竞争法》。在对反向假冒商标、淡化商标、在域名中使用商标等不正当竞争行为、在商号中使用商标等不正当竞争等具体行为的规制与规范中，应以 “标志近似”和“混淆结果”作为区分标准。

1.商标反向假冒行为的法律适用规则

目前有两种方式对假冒商标行为进行监管：商标侵权和不正当竞争。商标反向复制除了与妨碍他人行使商标权有直接关系外，也是一种典型的不正当竞争行为[7]。反向复制商标的行为人在其活动中也违反了诚实信用原则，妨碍了他人行使商标权的行为，误导了消费者依据商标商誉做出遵从其内心的选择[8]，这会降低消费者选购原商品的可能性，从而导致原商品销量受挫。这正是不正当竞争行为的表现，属于《反不正当竞争法》的规制范围。在利用《商标法》规定的同时，要将该反向假冒行为以《反不正当竞争法》视角来谈论其是否具有充足的必要性。

2.商标淡化行为的法律适用规制

我国目前对驰名商标保护的法律中缺乏“淡化”的提法，相关法律规定只能属于反淡化保护。域外法律的相关实践，比如1995年美国制定的《联邦商标反淡化法》，可以给我国未来商标淡化行为的规制以及《商标法》体系的完善提供思路。未经授权而对他人驰名商标使用，迫使公众降低对该商标指向的商品和服务的质量和竞争力的感受度，这是判定侵权人实施了商标淡化行为的重要依据[9]。商品淡化侵权人可能会将淡化行为实施于其他领域产品，因而在未来反淡化法的构建及制定时，不应该强制性要求产品之间具有密切的竞争关系。

然而《商标法》第57条第1款中的救济方法仅仅停留在停止侵权、赔偿损失、临时禁令等手段进行救济，对侵权人因淡化行为造成的不正当损害并没有相应具有行政处罚力度的规定，因此可以选择适用《反不正当竞争法》。私权救济与公权力救济的结合，能够更有力地震慑相关侵权违法行为。在规制商标淡化行为的过程中，《反不正当竞争法》补充对商标淡化行为损害的商标权的法律适用是公私权利双重救济的表现。

3.填补利用未注册商标进行不正当竞争的法规空白

由于近年来恶意抢注事件屡屡发生，未注册商标的先使用者求告无门，这导致利用未注册商标进行不正当竞争行为所造成的危害需要获得同等的重视，对未注册商标进行不正当竞争的规制亟待提上日程。棘手的是，《商标法》保护的对象是注册商标，所以未注册商标的侵权行为尚且不受保护。

侵权人对商标的恶意抢注行为可能会使商标先使用人在商标被抢注后难以注册商标，从而给商标先使用人造成重大损失，并失去启动商标保护的可能性。基于保护商誉、诚实信用原则和维护市场公平竞争的要求，我国法律应当顺应国际发展趋势，弥补商标注册获权制度不足。域外法律的相关实践，比如《知识产权协定》，可以给我国未来完善“使用”取得商标权的条件以及《商标法》体系的完善提供思路。完善特殊的“使用”取得商标权条件后，商标先使用者能够证明自己是该商标的所有人，那么商标侵权者就不能以抢先注册商标作为与商标先使用者发生争议的依据，商标先使用者也就有权声称侵权者对其商标进行了不公平竞争[10]。利用《反不正当竞争法》对此类行为进行规制可以更好补充《商标法》在该领域的空白，使我国法律更加和谐有序，确保我国立法顺应市场经济和商标发展的内在规律。

（二）将损害消费者利益作为认定不正当竞争行为的因素

考虑到《反不正当竞争法》的公法法律性质，这意味着其不像《商标法》那样对商标权益提供同等程度的保护。反不正当竞争法要平衡和协调商标权中的私人利益與促进符合公共利益的竞争政策，同时厘清商标权益所具有的双重内涵[11]。这将有助于明确反不正当竞争法相对于《商标法》的额外保护范围，防止滥用《反不正当竞争法》的一般规定，促进商标利益共同体与公共利益之间的平衡与协调，促进公平竞争。

不正当竞争不仅会损害商标权人和产品经济领域经营者的利益，还会欺骗消费者。比如，滥用假冒伪劣产品的权利，混淆产品来源与消费者的知情权，导致消费者在不经意间购买到错误的产品[12]。因此，保护市场经济中相对弱势的消费者的财产、权益和其他方面的损害也就显得尤为重要。而《商标法》中对侵权责任的界定恰恰是以商标使用权所造成的损害为基础，这也是在判定与商标有关的不正当竞争时，容易忽视消费者权益的原因。从这个角度上看，根据对消费者造成的损害来定义不正当竞争，可以更明确地区分商标侵权和不正当竞争，以扩大规则的效力，产生更好的规制效果。

参考文献：

[1]   李胜利.三种涉及商标的不正当竞争行为的法律规制[J].社会科学家，2011（12）.

[2]   孔祥俊.反不正当竞争法新原理[M].北京：法律出版社，2019.

[3]   周樨平.商业标识保护中“搭便车”理论的运用：从关键词不正当竞争案件切入[J].法学，2017（5）：126-138.

[4]   叶紫薇.《商标法》与《反不正当竞争法》调整范围的合理划分[J].中华商标，2022（4）：71-74.

[5]   刘丽娟.论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系[J].知识产权，2012（1）：259-261.

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[10]   王瑞贺.反不正当竞争法解读[M].北京：法制出版社，2017：89.

[11]   邹开亮，张欣媛.互联网经济中消费者权益的竞争法保护：以《反不正当竞争法》新修订条款为中心[J].南昌航空大学学报（社会科学版），2019（1）.

[12] 陈耿华.互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造：兼论《反不正当竞争法》的修改[J].江西财经大学学报，2018 （2）：118-130.

[责任编辑   兴   华]