网络游戏二次创作物著作权保护的困境及对策建议

叶思彤

（沈阳工业大学,辽宁 沈阳 110870）

互联网时代背景下，我国网络游戏市场呈现出强劲的增长趋势。网络游戏二次创作物的著作权保护模式经历了一系列变革后，网络游戏二次创作的参与主体也逐渐增加。游戏玩家的参与度和创作力不断增强，他们不再仅仅是游戏的消费者，更是网络游戏行业的重要推动力和创新动力。而《著作权法》也逐渐显露出与网络游戏时代特征和发展需求不相适应的问题，需要迫切对其保护模式进行更新和调整，进一步丰富著作权保护对象以更好地适应网络游戏行业的快速发展，并更全面地保护参与网络游戏生态系统的各方权益，这一调整将为网络游戏行业提供更为健康可持续的发展环境。完善《著作权法》中关于网络游戏二次创作物的著作权保护，可以为网络游戏二次创作者提供更清晰的法律保障，从而进一步激发行业创意和创新的活力，保障公正合理的市场氛围。

1 网络游戏二次创作物的立法现状

网络游戏二次创作物的著作权保护问题日益凸显，尽管我国尚未出台专门针对二次创作的法律规范，但在其他法律文件和规范中，能够看到鼓励、规范二次创作发展的痕迹，这些法律文件或规范均与维护社会公共利益、传承优秀传统文化有关。一方面，游戏衍生行业经营者应当尊重他人的知识产权和在先权益，遵守诚实信用原则，另一方面也应鼓励再生产、再创造，依法保护各民事主体的合法权益。用法律规制二次创作活动，引导二次创作在合规范围内发展具有必要性和紧迫性。

在我国现行法律体系中，《著作权法》是规制二次创作的有力法律武器。当前，《著作权法》规定的作品范围涵盖了文学、艺术和科学领域内的各种独创性智力成果，确保了对创作者著作权的合理保护。然而，目前的法律体系未将网络游戏二次创作物作为独立的保护客体，这在一定程度上体现了当前立法未能充分适应现代文化和科技的发展。网络游戏是一种涵盖美术、文字、音乐、类电影和计算机软件等多个领域的综合性创作。著作权包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、改编权等。一件网络游戏二次创作物侵权纠纷案件，往往涉及多种作品类型和多种著作权权利，在侵权认定方面具有很强的法律技术性。实践中，权利人为了实现全方位的保护，会根据侵权行为针对的客体不同，单独就网络游戏二次创作物中的文字、图像、音乐等单独主张文字、美术、音乐作品的著作权侵权，或就整体画面主张电影或类电影作品侵权。

此外，《民法典》第一百二十三条规定了民事主体享有的知识产权的权利类型以及客体类型，将著作权、专利权、商标权等权利置于民事权利框架之下，明确了知识产权法与民法典的部分与整体的关系。换言之，知识产权主体在从事知识产权活动时，也应当遵守相关民事法律规定、符合民法精神[1]。

另外，《反不正当竞争法》和知识产权法律之间也存在紧密联系，通说认为二者是相互补充、相辅相成的关系，前者是后者体系的有机制度构成，后者是前者重要的规制对象。《反不正当竞争法》可以为知识产权提供“兜底保护”。

2 网络游戏二次创作物著作权司法保护现状

由于法律尚未明确网络游戏二次创作物的所属类别，目前对其的保护模式主要有以下两种不同的意见。

第一，整体保护或拆分保护。整体保护是将网络游戏二次创作物作为一个完整的作品进行保护，而拆分保护是就其部分元素所属不同作品类型予以分别保护。从理论上看，拆分保护可以最大限度地保护创作者的智力成果，但主流观点认为整体保护优于拆分保护，因为网络游戏二次创作物的特点决定了拆分保护会破坏其完整性，仅对部分元素进行比对可能会忽视创作物整体，且会极大地增加权利人的维权成本，同时浪费司法资源[2]。实践中，广东省高级人民法院于2020年4月发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条提出“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理”，开始尝试对网络游戏进行整体化保护，但其同时允许“原告……也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”，将整体化保护与独立权益客体保护相结合。当司法实践开始探索整体保护时，亦有文章指出权利的整体化不意味着不需要甄别侵权行为，也不意味着作品类型单一化，更不意味着侵权判定笼统化。整体保护仍需要遵循基本的侵权判定方法，不宜将游戏规则等属于思想范畴或权利人不享有合法权利的元素纳入保护范围。

第二，独立保护或归类保护。独立保护是为网络游戏二次创作物单独设立一个作品类型。归类保护则是在现有《著作权法》范围内，倾向性地将网络游戏二次创作物归入某一作品类型。2020年新修订的《著作权法》将此前条文中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，进而使得一些没有采取电影摄制手法或尚无法达到电影或类电影作品独创性高度的新型视听艺术形式被纳入保护范畴。2020年10月，由中国版权协会网络游戏版权工作委员会与上海交通大学知识产权与竞争法研究院联合发布的《网络游戏知识产权保护白皮书》中即建议借助《著作权法》的修订契机，明确网络游戏整体属于视听作品。

3 网络游戏二次创作物著作权保护的困境

3.1 网络游戏二次创作行为缺乏法律规制

通过对网络游戏二次创作物的各要素进行知识产权的分解保护，虽然保护深入细致，但也存在因权利过于分散化而导致难以有效行使权利的问题；再者，分类过于繁杂也增加了权利人取证、举证的难度和工作量，从而增加了维权成本，影响了权利人维权的积极性。同时，也增加了案件的审理难度，挤占了司法资源。对于侵犯网络游戏二次创作物知识产权的行为缺乏统一的认定标准，司法曾将网络游戏运行画面视同“类电作品”进行保护，但近年来电竞的出现带来了游戏开发者未曾预见到的网络游戏直播、录播产业。由于立法的滞后性导致相关法律规定模糊，司法实践也没有统一的认定标准和裁判规则，学界研究讨论亦是对直播画面的可作品性、权利归属、玩家直播平台的法律地位等众说纷纭，莫衷一是。

3.2 网络游戏二次创作者获取许可成本高

网络游戏二次创作物与原游戏具有紧密的联系。从本质上讲，二次创作者既是新作品的创作者，也是已发表作品的使用者。根据我国《著作权法》的规定，使用他人作品，除符合合理使用、法定许可使用等情形以外，其他使用行为均应得到著作权人的授权。因此，通常情况下，二次创作者使用他人作品应当事先征得作品著作权人的许可。然而，许多二次创作者对于著作权授权使用制度没有清晰的认识，加之其二次创作物生命周期较短，他们往往无法及时取得原创作者的授权或者缺乏这方面的意识；另外，互联网收纳了海量的作品，一些作品来源难以获悉，这也给二次创作者获取许可带来了难题。

3.3 网络游戏二次创作物构成合理使用的情形不明确

合理使用制度是对著作权的一种限制，是在特定条件下无需经权利人许可，也无须支付报酬，就能使用作品的合法路径。从某种程度上说，合理使用制度完美解决了获取许可固有的成本问题，免费使用更符合网络游戏二次创作者的心理期待。但我国合理使用制度列举的情形无法准确涵盖网络游戏二次创作者对网络游戏作品的使用情况，这导致创作者的利益与公共利益之间的微妙平衡遭到破坏。虽然合理使用的四要素判断法具有较高的灵活性，但该标准无法提供事前的稳定性。由于网络游戏二次创作作品的创作目的、作品类型较多，在适用四要素判断法过程中，可能会出现不同作品认定结果不统一的问题，这无疑会使公众对网络游戏二次创作作品著作权保护的认知产生疑惑。

4 对策与建议

4.1 明确网络游戏二次创作物的定性与权利归属

首先，需要界定二次创作的条件，以免造成网络游戏二次创作活动的泛滥，否则不仅无法形成预期效果，还会损害已发表作品著作权人的合法权益。网络游戏二次创作作品呈现出与已发表作品关联性较小、具有一定独创性等特征，这对于明确二次创作的概念具有一定的帮助，但在具体应用中，“较小”“一定的”等词的语义模糊，在实践中存在判断难度。因此，可以对其进行量化，采用“社会公众目光”标准，如果社会公众无须刻意区分就可以发现两者的差异，便说明两者关联性小、二次创作物具有独创性。

其次，二次创作需要利用已发表作品，因此两部作品之间是借鉴与被借鉴的关系。二次创作者在使用已发表作品时应当注意尊重该作品著作权人所享有的署名权、保护作品完整权等著作权。

再次，尽管二次创作者的创作初衷可能是为了娱乐或致敬原作，但随着二次创作作品传播范围的扩大，知名度在逐渐提高，再加上互联网经济具有流量变现的特征，非营利性的二次创作便具有了商业性质。因此，区分营利性和非营利性的二次创作非常重要。对于非营利性的二次创作，创作者原则上应当事先获取已发表作品著作权人的许可；对于营利性质的二次创作，除了应当事先获取许可，创作者还应当向已发表作品著作权人支付适当的费用；同样地，针对以非营利性目的进行二次创作，后随着情况的变化演变为营利性质的二次创作，二次创作者也应当在实现经济收入后向已发表作品著作权人支付适当费用，以保证公平公正。

最后，关于“独创性”的认定，需从“独”“创”二字入手。“独”指向网络游戏二次创作物的创作需要创作者独立完成，而非抄袭、剽窃、篡改他人游戏作品。“创”指向网络游戏二次创作物需要有一定限度的创造性。有观点认为，大陆法系国家强调作品是作者精神的产物，作品的创造性需要达到一定高度，与此同时，以作者的智力投入结果作为创造性的判断标准，要求作品与在先作品相比，主要或实质部分具有创造性且有一定比重[3]。这类观点架高了作品认定的门槛。在网络游戏二次创作物的认定中，创作者本人作出的安排以及选择比较客观，容易认定，但这种做法可能会将认定的负担移转到网络游戏二次创作物主要部分或实质部分的辨别和具体程度的认定，使下一阶段判断实质性相似的“抽象—过滤—比对”法中的“过滤—比对”运用失去意义，导致作品认定与未侵权认定发生混淆，增加了认定的负担，出现了一旦被认定为作品则不可能侵权的怪异结论。其实，作品仅需满足最低限度的创造性要求。作品独创性的高低仅彰显其在该类型作品中的先锋性或个性。低创作品并非零创，即使存在对在先作品的侵权之嫌，也不能否认其在作品认定层面的合法性。另外，不同类型作品之间的独创性没有可比性，因为各自的独创性表达方式并不一样，不同的独创性表达方式体现在各类型作品传递的特定美感不同。

4.2 降低网络游戏二次创作的授权成本

由于原作品的权利分散和频繁传播，使得事前许可的获取成本显著提高。尽管2004年国务院出台了《著作权集体管理条例》以规范著作权集体管理机构的运作，但互联网平台上的著作权交易因缺乏足够的稳定性和透明度，导致权利人与使用者之间的交易关系难以维持平衡。首先，在这一背景下，网络游戏运营商需要转变对“最终用户许可协议”的观念，通过重新审视和调整相关协议，适应数字化的著作权管理需求，为权利人和使用者提供更加清晰、可操作的协议框架。放宽协议中关于表达个性的条款，有助于创作者更灵活地发挥创意，同时为二次创作提供更为友好的法律环境。这种变革可以促使更多网络游戏二次创作者参与到创作中，推动整个产业迈向更为健康和有活力的发展方向。

其次，通过引入“知识共享协议”，网络游戏二次创作者的创作自由得以保障。“最终用户许可协议”这种把规则制定权交给游戏厂商的方法，容易导致网络游戏二次创作者的权利受到损害，应直接套用第三方许可协议，“知识共享协议”正是其中之一。“知识共享协议”是著作权许可协议的总称，涵盖了多种法律含义确定的许可类型。这一协议框架具有灵活性，使著作权人能够自由选择并组合不同的许可类型，以适应特定的创作和传播需求，为著作权管理提供了一种更为灵活和多样化的途径。

最后，建立“网络游戏二次创作数字平台”以降低授权成本。网络游戏二次创作者与游戏厂商进行单独商定授权时，二次创作者常常面临操作上的困难，个别商定授权变得复杂且难以全面满足不同创作者的需求。因此，建立一个代表玩家利益的独立中介机构是解决这一问题的最佳方式。这个机构可以代表广大玩家与游戏厂商进行对话和协商，从而制订具有广泛效力的许可协议。这样的组织有助于整合各方利益，推动制定更为公正和平衡的授权规范。在这一协议框架下，平台可以通过获得所有网络用户的授权，实现二次创作物在平台内自由传播，解决在同一平台内原游戏与二次创作物内部相互授权的交易成本问题。平台应向游戏厂商集中支付版税，平台对网络游戏二次创作物的收益在扣除管理费、创作者应得部分后，直接支付给游戏厂商。在这一模式中，部分销售额被以版税的形式支付给原内容版权方，作为对其原创内容的使用权补偿，这种合作机制对于双方都具有吸引力。此外，平台应逐步提升技术措施，对抄袭、洗稿等侵权行为进行有效监管，在合理技术成本内屏蔽侵权行为。为此，构建“网络游戏二次创作数字平台”的概念，并在平台中集成相应的功能，既能为网络游戏的二次创作者提供一个全面而高效的创作环境，使其能够更灵活地表达创意并与用户互动，又能确保其作品在数字空间得到合理的保护。

4.3 准确认定网络游戏二次创作物的合理使用边界

著作权适度保护原则或有限保护原则，是对著作权人的一种合法限制。法律虽然赋予了著作权人对其作品享有合法垄断权，但如果著作权人滥用这一权利，将对作品的传播和信息的分享形成阻碍，影响社会文化的创新发展。

首先，二次创作者应当尊重原游戏著作权人的意愿。若原游戏著作权人作出未经许可不得利用其作品进行二次创作，或者禁止对其作品进行二次创作的声明，那么二次创作者就不得无视声明擅自使用作品进行创作。另外，也应尊重原游戏著作权人的劳动成果，这包括在网络游戏二次创作物中明确标示原游戏的来源，并说明所使用的已发表作品的内容或构成元素。在使用这些元素时，应当尊重原著作权人的创作意图和所想要表达的思想和情感，以免网络游戏二次创作行为对原游戏内容造成歪曲和篡改，从而损害游戏厂商的名誉和声誉。根据前文的分析，网络游戏二次创作物因具备独创性而构成二次创作作品，创作者对其依法享有人身权和财产权并受《著作权法》保护。当然，《著作权法》保护二次创作者的权利亦应坚持适度保护原则，除上述公共利益的原因外，还与二次创作活动的特征有关。创作者在创作过程中需要使用已发表作品的部分内容或者构成元素，这与在前人知识或创作素材基础之上进行的原始创作活动不同，即虽然网络游戏二次创作作品的实质性内容由创作者独立创作完成，但在其中仍然可以发现已发表作品的影子[4]。换言之，二次创作兼具独立性和依赖性，其对已发表作品的依赖性决定了《著作权法》对其进行有限保护的必然性。因此，创作者在行使著作权时应当注意尊重已发表作品著作权人的权利。

其次，游戏平台可以建立反馈机制，使玩家能够及时了解其二次创作是否符合平台的政策。这一机制可以包括自动化的检测工具、社区举报系统等，确保玩家在创作过程中能够得到及时的反馈。同时，平台也应当注重对于玩家的反馈进行处理，保持开放的沟通渠道，从而不断改进与优化政策。为了提高创作者的法律意识和创作素养，平台可以提供包括在线课程、研讨会或资深创作者分享二次创作经验的沙龙等教育与培训。以此形成一种尊重与合作的氛围，有助于维护原创作者的权益，建设一个共同创作的社区。通过这些举措，平台可以帮助创作者更好地理解合理使用的范围和边界，从而降低侵权风险。

最后，引入“默示许可制度”平衡原游戏著作权人与网络游戏二次创作者之间的义务承担。在“选择退出”默示许可制度下，若著作权人不愿他人未经许可使用自己的作品，他们需要在发表作品时发出“未经许可不得使用作品”的声明或者采取其他措施阻止他人使用作品。也就是说，该制度将预防作品被侵权的义务附加于著作权人身上，若著作权人未发表声明，则可以推定著作权人对他人使用其作品的行为持许可态度。根据该制度，作品使用者只需履行检索著作权人是否对特定作品发出禁止使用声明的义务，使用者若未尽到该注意义务，则应当承担由此引发的责任。此外，使用者在使用作品之前需要向著作权人发出合理的使用通知，而著作权人则有义务检查自己的作品上是否存在使用通知。默示许可制度合理分配了作品著作权人和使用者各自应当履行的义务，平衡了双方利益，是实现《著作权法》立法目标的重要制度工具。

5 结语

在网络游戏二次创作已成为自媒体主流形式的当下，网络游戏二次创作物潜在利益大。本文以平衡各方利益为准则，对其著作权保护问题进行相应研究，同时，我们也应该重视二次创作文化产业的发展，鼓励创作者发挥创造力，为文化产业的发展做出更大的贡献。