检察环节行刑反向衔接类型化规则建构*

李勇 丁亚男

摘 要： 行政犯从属性、独立性原理以及法秩序统一性原理奠定了行刑反向衔接的理论基础。在此基础上，可按照刑事责任型、线索移送型、合规不起诉型三种类型建构反向衔接规则。刑事责任型的衔接性质上属于非刑罚化的刑事责任实现，检察机关应对行政处罚提出具体意见，检察机关刑事检察部门主导实质性审查，行政检察部门承担程序性审查、协调归口以及后续跟踪落实职能。线索移送型的衔接本质上是行政违法线索移送，是否以及如何给予行政处罚由行政机关决定，检察机关可以监督但不干预行政处罚裁量，检察机关刑事检察部门对线索作形式审查，行政检察部门实质审查并开展监督。合规不起诉型的衔接本质目的是实现合规从宽互认和接续监管，检察机关对如何从宽处罚应提出具体意见，检察机关刑事检察部门主导实质审查，行政检察部门承担形式审查和跟踪监督。

关键词：行刑反向衔接 行政犯 合规 不起诉

行刑衔接是指行政执法与刑事司法之间双向移送案件的制度，包括正向衔接与反向衔接两个相互独立又紧密关联的方面。近年来，实践中正向衔接受到重视，但是反向衔接存在诸多问题。随着轻罪时代的到来，检察机关不起诉案件增多，不起诉案件的反向衔接是轻罪治理的重要内容，检察环节的行刑反向衔接规则建构是紧迫而重要的问题。

一、行刑反向衔接的原理阐释

（一）行政犯从属性与独立性原理

“行政犯是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。”［1］行政犯以违反前置的行政法规为前提，是否成立犯罪从属于行政法规，这在理论上被称为行政犯的从属性。同时，行政犯的本质是侵害刑法保护法益的行为，只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益的时候，才能动用刑法，这是行政犯的刑事违法独立性。行政犯的认定应当先判断从属性，再判断独立性，二者具有阶层递进关系。［2］

行政犯从属性与独立性原理划定了行政违法与刑事犯罪的界限，也决定了行刑之间的双向衔接。当行政违法行为侵害法益的程度已经超过了行政责任的限度，采取行政处罚不足以惩治违法行为之时，就需要考量行为是否触及到刑法法益范畴，这就是行刑正向衔接。反之，行政犯经由司法机关处置后，如果不构成犯罪，或者构成犯罪但因其他原因不需要处以刑事处罚，但该行为仍然具备行政违法性，需要移送行政机关，这就是行刑反向衔接。

（二）法秩序统一性原理

法秩序统一性原理强调整体法秩序内部协调，要求从法秩序全局角度出发对个案进行判断，避免部门法之间的相互矛盾和冲突。对于行刑衔接来说，法秩序统一性原理的目标就是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所要求的“实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”，推动行政法与刑事法在行政犯处置上的统一适用，维护两法之间的秩序和谐，从而为法律规制对象提供一个稳定而可预测的整体，“以刑代罚”“以罚代刑”“行刑落空”等错误情形都应当极力避免，正确的处置应当是一体考量行政法评价与刑事法评价。

当前的主要问题在于：一是构成犯罪但因情节轻微而作出不起诉决定的案件，存在“不诉了之”的现象，后续的行政处罚等替代性责任追究落空。二是不构成犯罪但是具有行政违法嫌疑的线索，不能顺畅流转到行政机关而导致行政责任落空。三是即使检察机关反向移送给行政机关，行政机关有无落实处罚措施，缺乏必要的跟踪监督。这些问题在一定程度上割裂了刑法与行政法的统一实施，违反法秩序统一性原理。

二、行刑反向衔接的类型划分

与正向衔接只有行政机关将涉嫌犯罪的案件移送侦查的单一性不同，反向衔接具有类型的多样性，其目标取向不同、业务性质存在差异，需要根据移送内容建构类型化规则。笔者认为，可以将行刑反向衔接分为三种类型：刑事责任型、线索移送型、合规不起诉型。

（一）刑事责任型

刑事责任型反向衔接是指构成犯罪但情节轻微而由检察机关作出不起诉或法院定罪免刑后，将案件移送行政机关给予行政处罚、行政处分的情形。［3］该类型反向衔接实体法的根据是我国刑法第37条。刑事责任型反向衔接的性质和目标导向是对于被免予刑罚处罚的犯罪嫌疑人给予非刑罚化的处罚措施。根据行政犯独立性原理，达到刑事违法性程度的行为构成犯罪，其刑事责任应当由刑事司法程序决定，不能再由行政机关处置。而根据法秩序统一性原理，通过行政处罚等替代性责任追究，实现维护法秩序的统一。刑法第37条的给予“行政处罚”“行政处分”在性质上属于刑事责任的承担方式，可以说是有“行政之名”而行“刑事之实”。该条文中的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失不是一般意义上的民事责任，该条文中的行政处罚或者行政处分也不是一般的行政责任，在刑法理论上属于非刑罚处罚措施，本质上属于刑事责任的实现方式。［4］

（二）线索移送型

线索移送型反向銜接是指检察机关在办案过程中发现行政违法行为线索，而移送给行政机关进行处置的情形，包括以下类型：一是因证据不足不构成犯罪由检察机关作出存疑不起诉，但由于行政违法的证据标准低于刑事证据标准，因此行为人的行为可能涉嫌行政违法，而反向移送行政机关。二是因行为不构成犯罪而由检察机关作出绝对不起诉，但该不构成犯罪的行为可能涉嫌行政违法而反向移送给行政机关，例如，盗窃数额没有达到刑法规定的数额较大标准，但这种盗窃行为本身是违反行政法的，检察机关将该线索反向移送行政机关。三是检察机关在办案过程中发现的其他行政违法线索而反向移送行政机关，例如在办理合同诈骗案件过程中发现行为人有偷逃税款的行政违法行为。上述三种类型的共性在于，行为不构成犯罪但涉嫌行政违法。

线索移送型反向衔接的性质和目标导向是将不构成犯罪但涉嫌行政违法的线索反向移送给行政机关，从而实现行政执法与刑事司法的法秩序统一。对于检察机关来说，只是移送线索，至于这个线索是否确实属于行政违法行为、是否以及如何给予行政处罚，均由行政机关决定，检察机关无权也无意对具体如何处罚提出建议和意见。根据行政犯独立性原理，行政责任与刑事责任相对独立，没有达到刑事违法性程度的行为不能作为犯罪处理，将这种尚未达到刑事犯罪程度的行政违法行为移送行政机关处理，有助于通过行政处罚发挥前端截堵作用而预防其发展为犯罪行为。根据法秩序统一性原理，从整体法秩序的角度来说，各执法和司法机关发现不属于自己职责范围内的线索，都应当移交给有职权的机关，以实现法秩序的整体效力。

（三）合规不起诉型

合规不起诉型反向衔接是指检察机关针对涉案企业开展合规监管考察，经评估有效的，检察机关对该涉案企业作出不起诉处理后，反向移送行政机关的情形。这是在涉案企业合规改革过程中出现的新情况，也是涉案企业合规改革中行刑衔接的重要内容。涉案企业合规的主要适用对象是单位犯罪，企业触犯单位犯罪的同时，也会触犯税收、反不正当竞争等行政法规，因此，合规不起诉后依然面临行政处罚的问题，协调平衡合规不起诉与行政处罚之间的关系是合规不起诉型反向衔接的关键所在。

当前，涉案企业合规改革中的难题之一在于，检察机关通过合规考察力图挽救该企业，对涉案企业作出不起诉处理，但是行政机关的行政处罚，无论是罚款还是经营资格处罚的严厉程度都远远超过刑罚，这样可能导致检察机关通过合规不起诉挽救的企业被行政处罚“罚死”。合规不起诉型反向衔接的性质和目标导向是检察机关希望行政机关在给予行政處罚时对检察环节合规整改的效果予以认可，将其作为从宽的因素，同时也希望通过行政处罚实现持续监管。

三、行刑反向衔接的类型化规则建构

《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称《行刑衔接工作规定》）、《最高人民检察院关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》等只是概括规定了内外部衔接要求，没有细化衔接规则。实践中也没有根据性质不同确立不同的衔接规则，需要针对不同类型细化，根据反向衔接业务性质和目标导向不同，建构类型化的移送规则。

（一）刑事责任型反向衔接规则

刑事责任型反向衔接性质和目标导向是对于被免予刑罚处罚的犯罪嫌疑人给予非刑罚化的处罚措施，表面上看是给予行政处罚或行政处分，但实质上是刑事责任的承担方式，是刑事制裁多元化体系中的一部分，只不过这个刑事责任的实现需要行政机关给予配合。刑事责任型的反向衔接本质上是一个刑事业务，是否给予行政处罚或行政处分，给予什么样的行政处罚或行政处分，需要立足于刑事责任。从检察机关与行政机关之间的“外部衔接”来说，检察机关是主导，行政机关是辅助。从检察机关“内部衔接”来说，由于刑事责任型反向衔接本质上是刑事检察业务，审查主体应当以刑事检察部门为主，行政检察部门为辅，但行政检察部门应发挥牵头部门的归口和协调作用。

刑事责任型反向衔接审查的重点是“必要性”审查，《行刑衔接工作规定》第8条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。”检察机关刑事检察部门应当承担起这种类型的反向衔接必要性审查的主导责任。行刑反向衔接的必要性审查应从以下两个方面理解：第一，并非所有相对不起诉案件均需给予非刑罚处罚，而是要结合个案的性质、情节、再犯可能性、预防必要性等进行“实质性”审查［5］，不能对所有相对不起诉案均提出检察意见移交行政机关。例如，邻里纠纷引发的故意伤害案件，双方已经和解，检察机关作出相对不起诉决定后，如果再移交公安机关给予行政拘留的行政处罚，不仅没有必要，反而会进一步激化矛盾，将刑事和解的功能和效果抵消。第二，遵循比例原则，避免重复、过度处罚。所给予的处罚应当与行为的法益侵害性及预防必要性成比例。例如，在刑事和解过程中已经对被害人进行赔偿，被害人也已经接受并表示谅解，就没有必要在宣布不起诉或免除刑罚宣判时再责令被不起诉人、被告人赔偿损失。在案件侦查过程中，已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人，在相对不起诉决定宣布或免除刑罚宣判时就没有必要再建议行政机关给予限制人身自由的处罚。

刑事检察部门作为主导审查主体，应当提出明确的给予行政处罚、行政处分的类型、事由以及依据，并将审查意见移送行政检察部门，行政检察部门再次审查后，由行政检察部门统一归口移送给行政机关。行政检察部门对于刑事责任型反向衔接的“再次审查”应当定位为形式审查和程序性审查。行政检察部门在刑事责任型反向衔接中的主要角色是利用其具有监督行政机关的资源优势，便于与行政机关对接，也便于监督行政机关落实检察机关的意见。行政检察部门应当跟踪监督意见的落实情况，并积极反馈给刑事检察部门。之所以强调行政检察部门将监督情况反馈给刑事检察部门，这是因为非刑罚处罚意义上的行政处罚、行政处分的不履行，可以成为检察机关撤销不起诉决定的理由，而是否撤销相对不起诉也是刑事检察业务，由刑事检察部门审查决定，行政检察部门只是起到信息传导的作用。

（二）线索移送型反向衔接规则

线索移送型反向衔接的性质和目标导向只是移送线索，本质上是司法机关与行政机关之间的信息共享，应当尊重行政机关的行政自主权。同时，由于检察机关是法律监督机关，对于行政机关的履行行为具有监督职责，行政检察部门应当发挥行政法的专业优势，对刑事检察部门移送的线索进行审查，并对行政机关的后续处理进行监督，也就是检察机关可以监督但不干预行政机关的决定。

刑事检察部门在办案中发现行政违法线索，只对该线索形式审查后移送归口给行政检察部门，行政检察部门根据自身的专业优势进行实质性审查，审查认为该线索确实涉嫌行政违法的，移送给行政机关，由行政机关审查决定处理。值得注意的是，这种线索移送型的反向衔接，行政检察部门的实质性审查只是为后续跟踪监督做好准备，并不能在移送线索的同时向行政机关提出具体的行政处罚意见。只不过，为了防止行政机关不作为或滥用处罚权，行政检察部门要进行跟踪监督。而基于行政犯的从属性与独立性原理，未达到刑法规制程度的行政违法行为并不构成行政犯罪，因此，跟踪监督的具体情形不需要反馈给刑事检察部门，因为这些线索移送后行政机关的不作为或滥用权力属于行政检察部门的职责，情节严重构成渎职犯罪可能涉及侦查部门职责，与刑事检察部门无关。

（三）合规不起诉型反向衔接规则

合规不起诉型反向衔接的性质和目标导向是针对合规不起诉案件实现合规有效整改的行刑互认和合规接续监管，这决定了其本质上是刑事检察业务。实践中有地方将这种合规反向衔接理解为“行政合规”，这是错误的。“刑事合规”与“行政合规”均属于事后合规，是针对涉案企业从法律激励措施的角度进行的划分［6］，“刑事合规”是针对涉嫌刑事犯罪的企业，合规有效整改后给予刑法上的从宽处罚激励。“行政合规”是针对涉嫌行政违法的企业，合规有效整改后给予行政处罚上的从宽激励措施。根据行政犯的原理，企业实施的行政犯类的罪名以违反行政法为前提，导致行刑交叉，产生反向衔接的问题。

合规不起诉型反向衔接本质上是刑事检察业务。检察机关反向移送给行政机关的目的，一方面是希望行政机关认可检察机关主导的合规整改有效性结果，并将该有效性结果作为从宽给予行政处罚的事由。另一方面也希望行政机关能继续对涉案企业的合规计划运行进行监管，实现接续监管。检察机关应当在合规审查的基础上对如何从宽处罚提出明确意见。刑事检察部门主导实质性审查，行政检察部门只是形式性、程序性审查，并承担联系行政机关、送达文书以及跟踪落实和反馈等牵头部门的职责。行政检察部门要将跟踪落实情况反馈给刑事检察部门，因为涉案企业的落实情况可能成为撤销合规不起诉决定的事由。

*本文为国家检察官学院2023年度科研基金资助项目“中国特色轻罪治理体系建构研究”（GJY2023C05）、江苏省人民检察院2023年度检察理论研究课题“企业合规行刑双向衔接机制研究”（SJ202314）的阶段性成果。

**江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、三级高级检察官，法学博士［210004］

***江苏省南京江宁经济技术开发区人民检察院第一检察部五级检察官助理［211100］

［1］ 陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020年第6期。

［2］ 参见李勇：《互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思》，《西南政法大学学报》2019年第6期。

［3］ 鉴于本文研究的范围是检察环节的行刑反向衔接，以下省略法院定罪免刑的讨论。

［4］ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第635页。

［5］ 参见周佑勇：《行政执法与刑事司法的双向衔接研究——以食品安全案件移送为视角》，《中国刑事法杂志》2022年第4期。

［6］ 参见李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，《政法论坛》2022年第1期。