著作权法上独创性概念的澄清与重释

付继存

［摘要］ 由于个性、创造性、智力劳动等概念比较抽象，一部作品是否具有独创性通常取决于预设的私人立场。这种判定模式会不合理地损害著作权保护的预期。从我国的作品定义看，独创性是一部作品区别于其他作品的内在尺度。独创性既表明了特定作品的特有属性，又表达了与其相关的权益归属。这一内涵与著作权法的内外价值一致。依此逻辑，独创性是指作品的相对差异，并暗示作品进入市场的机会与作品价值的二分。按照相对差异标准，作者享有依照著作权法提出保护的应然权利。

［关键词］ 著作权法；独创性；相对差异标准

［中图分类号］  D923.41［文献标识码］ Ａ［文章编号］ 1008-1763（2024）02-0136-09

Clarification and Reinterpretation of the Concept of Originality in Copyright Law

FU Jicun

（Civil and Commercial Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing100088， China）

Abstract：Due to the abstract concept of personality， creativity， intellectual labor， etc.， the originality of a work usually hinges on the predetermined personal position. This mode of judgment will unreasonably harm the expectations of copyright protection. In terms of the definitions of works in our country， originality is an internal scale that distinguishes one work from  others. Originality not only indicates the unique attributes of specific single works， but also shows the ownership of its related rights. This connotation  is consistent with the internal and external values of copyright law. According to this logic， originality refers to the relative differences among works. According to the relative difference standard， authors have the right to seek protection under copyright law.

Key words： copyright law; originality; relative difference standard

著作權法实施30余年来，独创性的规范意蕴及术语表达依然缺乏应有的共识。从中国裁判文书网收录的最高人民法院的裁判文书看，独创性可被解释为个性、最低限度的创造性、简单的创作高度、较高的独创性、一定的独创性高度、足够的创作高度、不同于公有领域和已有作品、显著差异、足够的美学方面的独特性与智力劳动等。

部分裁判文书又将多个释义嵌套在一起。标准的不统一，一方面会导致利益相关者为实现利益诉求，就同一主题接连诉讼。例如，春节联欢晚会直播画面的独创性判定，就先后经历了缺乏独创性、内容选择与编排具有独创性三个阶段。另一方面，当面对新型作品并无经验可依时，利益相关者会基于前述的结果激励，重启接连诉讼的过程。例如，体育赛事直播画面的独创性判定也经历了从无到有两个阶段。如此循环，不仅同案同判是奢望，独创性还会成为基于私人经验或相互冲突的价值目标对创作事实进行裁剪与取舍，并对创作成果进行产权化的修辞。摆脱这一困局的关键是，立足于作品定义的逻辑关系与著作权法的价值体系，澄清独创性的内涵，并重释独创性概念。

一作品定义视角下独创性内涵的澄清

在我国现行著作权法的作品定义中，“独创性”是与“文学、艺术和科学领域”“以一定的形式表现”并列，并用来限定“智力成果”的概念。“文学、艺术和科学领域”提出了作品性或作品资格判断，其法律意义就在于以是否仅满足人们的感知需求为标准划分作品与非作品。［1］116-118“以一定的形式表现”对应着思想表达二分法，并在司法实践中提示公益与私益的区分。立足于作品三要件的内在逻辑，独创性不应表征不同类型作品的资格差异，也不应仅用来区分公有与私有，而应进一步区分具备作品资格的智力成果是你的还是我的。

（一）独创性不因作品类型的不同而不同

最高人民法院在乐高案中提出：“独创性和可复制性是作品的两个基本属性……独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”二是这种要求由独创性来满足。

第一个命题可以获得事实的支持。文学作品、艺术作品与科学作品等不同类型的作品，因表达材质、创作目的与技巧等方面的限制不同，所需要的智力投入的性质与方式确实千差万别。这种差别实则是一类作品可以成为作品的资格与另一类作品可以成为作品的资格的差别。正是存在这种差别，文学领域的作品与非作品的界限、艺术领域的作品与非作品的界限、科学领域的作品与非作品的界限，才不相同。

但是，第二个命题明显缺乏规范依据。如果独创性因为作品类型的不同而不同，独创性判断就包揽了不同类型的作品获得著作权保护资格的判断。这既是典型的逻辑错位，又是对“文学、艺术和科学领域”的内涵与规范意旨的漠视。因为揭示上述差别，应由“文学、艺术和科学领域”这一概念来承担。独创性显然与其相去甚远，无法容纳这一判断。

具体而言，文学、艺术和科学的含义决定了一类智力成果具备作品资格，产生了作品与非作品的区分。由于科学作品是以文字、线条、色彩等符号表达思想的作品，在本质上也是文学艺术作品，这里的核心问题就是探明文学艺术的含义。根据《辞海》的解释，文学“专指用语言塑造形象以表现社会生活，表达作者思想情感的艺术”［2］4676，艺术是“人类以情感和想象为特征的把握世界的一种特殊方式，即通过审美创造活动再现现实和表现情感理想，在想象中实现审美主体和审美客体的互相对象化”［2］5322。无论是文学还是艺术，都是对感情或思想的表现。这一表述也体现在第81号指导案例中，并对司法实践产生了规范作用。例如，部分判决提出判断名称、标题等词组或短语的创作性，应同时考虑其“能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。答题卡不能表达某种思想和设计，因而不属于著作权法保护的客体。这两份判决所引入的作品应当表达思想感情这一判断因素，正是源自文学艺术的基本定义。如果符合文学艺术定义，就具有作品资格，否则就不具有作品资格。文学艺术的基本含义作为作品资格的判断标准，既有事实基础，又有规范依据。

而且，不同时期的艺术观念，也会影响“文学、艺术和科学领域”的内涵，进而影响作品资格。例如，按照18世纪的纯美术观念，实用艺术品就不具有著作权法上的作品资格。在此，作品资格、作品类型与艺术观念形成了内在的互动关系。作品资格的内在根据是不同时期共识性的艺术观念及其对应的著作权法例示类型与其他作品类型。

如果将作品资格融入独创性判断，就容易导致独创性的个案判断主观化与个别判断因素的普遍化。按照法治的普遍性与绝对权公示的要求，在判断一项智力成果是否仅满足人们的感知需求时，不能诉诸难以评断的私人立场，只能诉诸公共标准。某类作品的最低要求可以作为仅满足公共的感知需求的等同判断。这个最低要求源于文学、艺术和科学的含义，对该类作品而言是普遍的、客观的。在这一意义上，除计算机软件、数据库等法律拟制的作品外，作品资格的判断完全是包括语言艺术、造型艺术与综合艺术等在内的广义艺术的判断问题，也是立足于艺术共同体的事实判断问题。如果忽略“文学、艺术和科学领域”的规范意旨，在综合判断一项智力成果的独创性时，就无该类作品的最低要求作为参照。是否具有独创性，就成为人言人殊的问题。前述春节联欢晚会直播画面和体育赛事直播画面的独创性判断争议，就是个案判断主观化的典型例子。同时，如果忽略这一规范意旨，由不同类型作品的自身特性所产生的差异化判断因素，就会顺理成章地成为独创性判断的因素，并可能被普遍化。典型的表现是，部分观点将实用艺术作品获得著作权保护的创作高度标准作为作品获得保护的普遍标准。［3］

（二）独创性并非仅不同于公共领域

我国的部分判决书使用“公共领域”“个性”等概念来解释独创性，这或许是受到德国著作权法的影响。在德国，“判断某部作品是否应当受保护，不应当从作品的形式或者内容来判断，而是从作品本身的独创性特征或者以作品本身所含有的公共精神财富来判断”［4］43-44。这可被表述为“哪里有独创，哪里就有著作权”［5］20。德国做法是建立在公共领域与个性特征的二元逻辑基础上的。只要作品本身能够区别于公共领域，就一定反映了特定创作者的个性特征，作品就能够获得著作权法的保护。

但是，我国著作权法实践既借鉴了德国做法，又吸收了英美经验。当独创性、个性、公共领域、思想表达二分法等概念都出现在司法实践中，寻求体系自洽，就是法解释学的核心工作。按照我国作品定义的三要件逻辑与普遍接受的司法观点，与公共领域相对立的是专有领域，专有领域应再区分为“你的”与“我的”。质言之，我国著作权法的逻辑，实际是先解决属公与属私的问题，后解决“属你”与“属我”的问题。

在我国，区分专有领域与公共领域，适用的是思想表达二分法规则。这一规则强调作品在初始形态上应具有一定的外在表现形式，应脱离精神的内在范畴。相关案例将这一规则进一步发展为著作权法不保护公共精神财富、实用功能、惯常表达等思想类型，如第81号指导案例，刘某著作权权属、侵权纠纷案，周某甲与余某、周某乙等侵害作品摄制权纠纷案，朱某与上海晨光文具股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案等。而且，随着第二种含义的展开，思想表达二分法规则对公共利益具有了较好的评价性、较大的包容性与较强的解释力。按照这一规则，即使现成品可能因符合后现代艺术观念而构成艺术作品，也不妨碍公众自由利用该表达形式或现成品表达思想或感情。

从作品定义各个要素间的逻辑关系与语义衔接看，独创性不应再承担区分公共领域与专有领域的功能。因为公共领域与专有领域的划分涉及价值评判，已经由思想表达二分法规则来完成，如果再由獨创性来承接，就会造成两个概念的功能与内涵的重叠。这也是美国学界批评Feist案为了防范信息垄断而引入“最低限度的创造性”标准的核心理由之一。［6］

当然，如果用独创性来区分作品“属你”与“属我”，在逻辑上就必然包含公共领域与专有领域的区分。因为无论作品是属于“你的”“我的”，还是“他的”，都确定无疑不是公共的。但是，独创性之所以能够表现出区分公共领域与私人领域的效果，是因为独创性区分作品“属你”与“属我”的前提是公共领域与私人领域已经予以区分。区分私人权利的边界，才是独创性的独特价值所在。

（三）独创性旨在区分特定作品

独创性的功能定位是描述一部作品来源于特定作者这种关系，是要通过找到个人的智力贡献将一部作品与其他作品区分开来。这一定位有语义上的依据。对我国的独创性概念，国家版权局的官方正式译文将其表述为“Originality”。独创性具有来源、出处等含义，是描述一部作品从无到有，用以表明作者与作品的来源关系。确定来源的核心问题是确定一种具体的表达形式最先由谁创作出来。这也是著作权法激励创作或者实现表达的多样性的需要。首次、来源等，完全可以根据经验、常识来判断。只要一项创作完成，具有完整的表达形式，满足该类作品的最低要求，来源关系不需要额外的法律评价就可以确认。正是在这一意义上，独创性只是评价创作与被创作的关系是否成立。［3］

这一功能定位正反映作品的特有属性。与有体物不同，作品都是特定化的，且相互之间都有不同。所谓两件完全相同的“作品”，实质上只是一件作品在两件载体上的呈现。作品之所以是特定化的，就是因为任何一件作品都包含了其创作者的个人因素，或者说该特定作品来源于特定作者。从创作过程看，创作分为观察、构思与实现等阶段。任何一个阶段，都离不开创作者的直接参与。而且，不同创作者基于前理解、表达风格、技巧手法等方面的不同，都会在作品中留下个人因素。正如欧盟判决所言，“如果一个主题能够被认为是独创的，那么作为作者自由和创造性选择的表达，该主题反映出作者的个性就是既必要又充分的”。这些个人因素是一个作品区别于其他作品的核心印记，是创作者表达个人思想、情感或意志的特定痕迹，也是该作品特定化、唯一化的明证，构成该作品的特有属性。这个特有属性，恰好与独创性的功能定位相吻合。

当用独创性来描述创作或者私人贡献时，自然涉及作品所生发的权益的归属问题。我国著作权法在权属上奉行创作者中心原则，除法律另有规定外，该权益自然应当归属对作品作出独创性贡献的自然人。在这一意义上，独创性是“著作权权利范围的界定”［7］概念。对特定作品而言，作品属性与作品权益归属，是一枚硬币的两面。类比有体物的定义规则来否定独创性具有确定作品权益归属的功能［8］，是忽视了作品与有体物特定化过程的差异。物权与知识产权作为绝对权，其客体都应当具有特定性。有体物有清晰的边界，有体物作为物权的客体不必事先区分此物与彼物，就可特定化。作品是无体的，没有清晰的边界，作品作为著作权的客体只有在区分此作品与彼作品的过程中，才能特定化。美国版权法通过固定要件来区分彼此，固定要件合并了独创性作品与有体物这两个根本要素，可以保障根据制定法制作可版权作品。［9］54 在我国，由于不强调固定要件，区分此作品与彼作品，只能借助作品所包含的独创性因素，这种独创性因素又表达了特定作品来源于特定作者的事实关系。所以，以独创性因素为中介，作品的特定化必然伴随着作品权益归属的确定。

二著作权法价值视角下独创性内涵的澄清

我国著作权法以激励创作、审美无歧视等为内在价值，以创设产权服务作品市场为外在价值。立足于著作权法的内外价值，将独创性定位为描述性概念，而不是评价性概念，是最合适的。作为描述性概念，独创性有两个核心特征：一是，独创性是对特定作品的比较判断，而不是定性判断，它是指特定作品在表达上不同于作者所接触或可能接触的其他作品，而不是指特定作品在艺术水平、美学鉴赏、社会效果等方面具有值得保护的价值。二是，作品只要在事实上具有独创性，就应当获得著作权法的保护。与之相反，如果独创性是评价性概念，在事实上与作者接触或可能接触的其他作品不同的表达，就可能因为某些方面的价值判断而不符合独创性要求。将独创性定位为描述性概念，其法律价值在于，以事实比较为基础，践行了著作权法的审美无歧视承诺；以相对客观性为目标，能够为著作权人提供稳定的权益预期。这两个法律价值刚好与著作权法的内外价值形成协调一致的意义脉络。

（一）独创性作为描述性概念契合著作权法的内在价值

激励创作是著作权法的目的性价值。我国著作权法和各国一样，都是通过向创作者承诺享有私权性的著作权来激励创作者进行文学、艺术和科学创作。著作权承诺的稳定性对保障创作者的权益预期具有根本意义，而前者取决于明确的、客观的、普适性的著作权获得模式。如果一项创作成果是否具有独创性，还取决于主观的、不确定的价值判断，激励效果必然大打折扣。在比较法上，通过相对客观化的独创性概念，稳定创作者预期，实现激励创作的价值目标，具有普遍性。英国的独创性判断就是要实现两方面的目标，一是保护劳动与投资，二是最大限度减少对保护对象主观要素或质量的要求。［10］422-425在德国，不同类型作品的独创性有不同的、精细化的考量因素，也是为了实现判断的客观化。［11］27-33

從我国著作权立法与司法实践看，独创性作为描述性概念，更契合著作权法激励创作所需要的客观性与稳定性。虽然我国著作权法实践希望借鉴德国经验针对不同类型作品进行不同的独创性判断，但是这一做法既不符合立法设定的三要件体系，又容易因缺乏针对一类作品的可参考的考量因素而导致裁判失范。春节联欢晚会直播画面、体育赛事直播画面等表达形式的独创性判断，历经多年、多次、多地的诉讼，对创作者权益预期的危害、对司法资源的浪费，就是这一做法存在不足的典型体现。而且，如果持续缺乏考量因素，在出现新型作品时就需要重新讨论与界定独创性，并会因时因地而在保护与不保护之间徘徊。

既然无法通过考量因素的短期积累来实现独创性判断的客观化、普遍性与明确性，那么采取社会经验判断就更能实现上述目标。“判断特定事实是否就是法律构成要件所指称的，经常也不能只依靠感知，更需要借助社会经验。”［12］362社会经验判断因具有公众共识性而适宜作为立法术语的重要解读方式与自由裁量的约束规则。对独创性的社会经验判断体现为，无论是拍摄技巧比较简单的早期电影还是现代电影艺术，无论是小儿涂鸦还是大师力作，无论是阳春白雪还是下里巴人，无论是电影还是文字、绘画等，无论是实用艺术作品还是菜谱、小册子等汇编作品，都可以因体现智力投入的客观事实而具有独创性。因此，判断独创性，只需要识别并描述这种事实即可。由于智力投入因创作者的个人因素而得到彰显，独创性描述的事实正是基于个性的作品差异。

从法理考虑，独创性作为描述性概念，可以构造出对司法的内在约束机制与对著作权人的赋权机制，从而实现著作权界定的高效性、客观性与稳定性。首先，独创性不涉及价值评判，自然也就不会发生价值评判过程中的主观臆断与价值扭曲，因而可以避免在个案上，将创作高度、经济价值、艺术水准、主流艺术观念、现有知识体系、产业发展、市场需求、增量知识、社会效果等评价因素凌驾于创作事实之上，也可以避免个案判断的随机性与区域差异性，避免规则适用的机会主义，从而统一司法裁判标准。其次，依据描述性概念的定位，作品的独创性是事实问题，司法裁判要受到事实的约束。事实存在真假，司法是否予以支持，也就有了客观依据。最后，只要创作的客观事实存在，就可以要求司法对作品创作事实进行确认。著作权人对其作品权益，既有稳定预期，又有合法请求权。如果部分实践做法违背了这个逻辑，造成了个案的显著差异，著作权人就可以寻求更合理的司法救济。

同时，独创性作为描述性概念，天然遵循审美无歧视原则。审美无歧视的经典表述是：“在版权保护不需要什么的问题上普遍存在广泛的一致性，质量、新颖性、艺术价值不是判断一件作品是否原创的相关标准。”［13］17这一原则暗含在我国著作权法第4条的规范意旨与刑法第367条关于淫秽物品的定义中。按照出版管理条例、治安管理处罚法、刑法等法律，禁止传播的违反公序良俗的作品，不具有艺术或科学价值，但是依然可以获得著作权。由于独创性是获得著作权保护的必要条件，不具有艺术或科学价值的作品，依然可以具有独创性。所以，在审美无歧视原则下，独创性判断并未考虑艺术或科学价值。独创性判断，只聚焦于创作事实，不要求“内容应具有一定的水平和高度”［14］，不要求“体现（美术作品）作者在美学领域的独特创造力和观念”，不要求考虑学术上、艺术上的优秀［15］412，正是这一意义的自然延伸。反之，如果要求独创性判断考虑真善美、艺术观念或鉴赏、社会进步、教育或文化功能等因素，就难免会以一类主体的价值认知排斥另一类主体的价值认知、以一种艺术风格排斥另一种艺术风格、以某种艺术观念下的艺术水准排斥另一种艺术观念下的艺术水准，就会在某种程度上复兴审美歧视。

（二）独创性作为描述性概念契合著作权法的外在价值

著作权法的外在价值，是著作权法对社会的满足关系。从著作权法的立法宗旨看，外在价值是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。然而，著作权法只是权利激励型的文化经济政策的重要内容，只能作为优秀文化成果产出的环境要素，而不能作为直接的评判标准。保护著作权与相关权益这一内在的、直接的、个人性的价值目标之所以能够促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣这一外在的、最终的、社会性的价值目标，是因为存在中介机制。著作权法以确认著作权的方式激励作品的大量创作，作品是否有益于社会主义文化和科学事业的繁荣，则需要通过社会选择与历史淘汰来检验，即著作权法的外在价值是通过“大数法则”这一淘汰机制来实现的。既然如此，著作权法作为政府与市场关系在作品领域的体系化安排，就必然体现市场的决定性作用与政府的更好作用。

在实现著作权法的外在价值上，政府的更好作用是通过著作权法为作品创作和传播市场提供清晰稳定的产权。美国的立宪者认为为了实现社会进步，在政府没有足够的资源应对作品创作不足的风险时，通过授予国会控制市场力量的权力来激励作品创作和传播是明智选择。［16］322在制度设计上，著作权法并不直接取代市场，而是通过为创作成果界定初始产权“间接补贴作品生产从而解决市场失灵和政府失灵”［6］。至于一部作品能否在交易市场胜出并换取经济利益，则取决于作者及其创作特色。［17］16-17这种定位的逻辑前提是作品的产权界定与作品的经济价值相区分。作品的产权界定只关涉一部作品是否可以获得市场交易机会，作品经济价值的实现则完全由市场发挥主导作用。作品产权界定的基本要素是作品的保护要件或者法定特征。所以，独创性只应是关涉产权界定或者市场机会的概念，而不应涉及经济价值。

在我国，文化管理和生产经营体制的改革与发展方向是要体现社会主义市场经济的要求。社会主义市场经济的基本规律是在权利、规则和机会等方面越公平，便越有效率，反之则结果也相反；在资源配置上，应形成“以市场调节为基础，国家调节为主导”功能互补性的双重调节体制机制。［18］按照这种规律，著作权法就应当致力于营造一个体现权利平等、规则公平和机会公平的制度环境，从而实现文化经济的效率。与这种经济规律相契合的法律原则就是，只要是作者的智力成果，就应当有进入市场的同等机会。独创性作为描述性概念，正是扬弃了作品的艺术水准、内容的准确性与新颖性、经济价值与市场潜力等价值层面的差异，塑造了作品产权的同质性，尊重了市场对已有作品的自发配置。这一定位既确立了作品判定的公平规则，又体现了作品进入市场的机会公平。

如果由政府通过著作权法来代替市场进行价值判断，著作权法就会因无法承受“大数法则”这一市场淘汰机制而失灵。著作权法的替代方式是构建即时的人为干预机制，即赋予独创性价值评判功能。这一机制高度依赖经验丰富且无偏差的评价主体与完善且可操作的评价标准。这一要求本身就难以满足。即使如此，即时的人为干预机制也不能代替社会自发的淘汰。据世界知识产权组织的统计，当著作权保护期届满时，受著作权保护的图书只有5%还在印刷发行中。［19］35如果将作品的市场生命力作为作品价值的测评指标，即时人为干预机制的成功概率只有5%。在社会能够自然选择优秀文化成果，且即时的人为干预机制实现预期效果的概率非常低的情况下，采取即时的人为干预机制显然会造成著作权法失灵。

因而，独创性判断不考虑艺术价值等问题，只关注表达的不同，恰好与著作权法实现外在价值的机制一致。正是将独创性定位为描述性概念，大量作品才有了以“看得见”的平等方式进入市场的机会，“大数法则”运作的基础条件才能具备。将独创性定位为评价性概念，是以著作权法代替市场规则，显然不是明智之举。

三描述性概念定位下独创性的内涵重释

独创性将作品特定化，由此产生作品属于“你的”还是“我的”的区分。独创性判断的核心是发现作品的相对差异，实现作品的特定化。一部作品具有独创性，不应当是法律判断的结果而应当是法律保护的原因。只有如此，通过独创性界定的产权，才是客观明确的，才不是心理的、审美的或评价意义上的财产。在此，辛勤搜集、劳动、智力投入、人格、个性或者创造性等都可以用来描述创作者的事实贡献。术语不同只是因为人文传统或个人偏好不同，在规范意义上则无关紧要。

（一）独创性实为相对差异

在劳动财产论、人格理论或功利主义三种观念下，独创性判定的最大公约数是作品源于作者，是作者独立创作完成的。由于独立完成的作品发生雷同是小概率事件，只要不是复制的，就难免会存在或多或少的差异。差异性是独立完成的统计学结果，是个人运用特定的创作观念、思维风格、创作手法与用语习惯表达思想、观点、感情、意志、判断、偏好、经历与体验等内容的独有印记，也是区别于他人的标志。统计学家就曾通过文本计量证明句子长度确系反映作者写作风格的可量化指标。［20］我国司法实践也正在独立完成框架内发展具有客观化趋势的“个性”或者“不同”標准。因而，独立完成与差异性具有相同的实践意义。差异性是独立完成的外在形式与客观证据，独立完成是差异性的实质与原因。

即使存在雷同作品，从中识别独立完成也是一个可以诉诸举证责任规则的问题，这与进行价值判断并非同一层面的问题。英国判例业已提出：质疑每位记者对其报道享有版权，实际是在思想上混淆了证明盗版的困难与存在盗版这两个问题。在后“作者”如果不能举证证明其独立完成，自然承担举证不能的责任。

在描述性概念定位下，独创性所要求的是作品的相对差异，即作品与作者可接触的其他作品有差异，而不是与所有作品有差异。其理由：一是在事实上不可能采取绝对差异标准。如果采取绝对差异标准，就要对比所有作品。正如判决所指出的，“作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。”这就需要建立一个完整的作品登记库。由于作品丰富多样、卷帙浩繁，这一任务在客观上难以完成。如果推定作品登记库是完整的，就会使在后作品因新出现的证据而丧失著作权。由于作品量大，作品登记库的不完整性更大，著作权的不稳定性就要比专利权、商标权的不稳定性大很多。而且，让创作者先充分检索作品登记库再进行创作，既不符合创作实践，又会不合理地限制表达自由与意愿。二是“不要求有新颖性，可以降低创作者确权的信息成本——只要创作者不抄袭，就能够了解自己的作品会受到著作权保护的可能性”［21］70。以较低的确权成本实现著作权的稳定性，符合经济理性。三是只有相对差异，才能与“接触+实质性相似”的侵权判定规则形成逻辑体系的一致性与价值体系的融贯性。两者是同一个问题的两个方面。从正面看，只要与可接触的作品存在不同，就可以在不同的范围内成立独创性。从反面看，如果与可接触的作品存在实质性相似，就可以认为不具有独创性，从而构成侵权。

相对差异在性质上是一个比较判断，与采取定性判断的现有模式不同。具体而言，相对差异标准是指以可接触且在先的作品为对比对象，该作品在整体上与它们有不同。其中，在先是一个客观判断。接触可以是客观判断，也可以是一个法律推定。“被诉侵权人依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，可以被推定为接触。”在进行法律推定时，相关的参考因素包括实际阅读或观看、在先作品的知名度以及社会的通常认识等。对比对象只能是作品或创作成果，而不能是创作过程或者作品所描述的客观事物。这是因为，创作过程通常具有隐秘性，且没有形成完整、外现、固定的表达形式，无法支持差异性对比。作品所描述的客观事物，不是作品本身。不同作品模仿同一客观事物是现实存在的。而且，理论上也认同，“模仿有两种：模仿自然和模仿作家；我们称前者为独创性，而将模仿一词限于后者”。［22］5针对模仿自然的独创性判断，相对差异只能是作品呈现效果的相对差异。例如，对体育赛事直播画面、风景摄制画面等再现客观场景的连续画面而言，独创性应当是描述赛事的角度与时空等方式的不同，而不能从赛事与其画面的真实对应关系来判断。

（二）相对差异的外在价值

作品的相对差异标准是与社会主义市场经济体制紧密相连的。相对差异标准是作品进入市场的判定工具与识别标签，是文化市场配置资源的互补机制。相对差异以客观化与普遍公平为价值取向，符合市场经济的基本规律，贴合著作权法的经济功能。

首先，相对差异明示了稳定的产权预期，是对作品准入规则的客观化构造。相对差异是独立创作的结果表述，是对作者贡献的客观承认。作者只要是独立创作了作品，就可以对获得著作权有预期，并可以将其作为一种生产要素投入市场，而不需要再预估作品的市场价值、艺术水准等，也不需要考虑正当性基础的争议。无论是劳动还是创造决定著作权的正当性，相对差异都可以超越其中的分歧而作出合理的解释，因而可以避免将不确定性带入市场经济中。相对差异也区分了你的、我的与他的作品，是一种初始产权的界定。基于这种区分，作品就可以在权利人的监护下走向市场，成为交易的标的。如果缺乏这种客观意义的区分，就需要在资源要素的界定上付出较多成本，造成市场交易的不稳定。

其次，相对差异恪守的是最小干预理念，对充分发挥市场的主导作用是有益的。在司法实践中，曾有判决认为：“在短视频产业已渐成规模的当下，法律规范应当对市场及其中的商业逻辑有所回应，尤其不应为‘作品设限，人为提高作品构成要件的门槛。”其中蕴含的逻辑就是在市场已经充分发挥作用的情况下，不应当通过主观化的较高标准来干预市场要素的配置。按照相对差异标准，在作品进入市场时，仅需要确认特定作品来源于特定作者的事实即可。接触他人作品之后产生的与其相同的“作品”，必然欠缺进入市场的资格。反之，就可以进入市场进行交易。无论是从干预程度还是从干预的考量因素来看，这都是最小化的干预方式。如果以一种模糊不清的、充满主观性的标准对作品进行取舍，就有任意设置市场障碍的风险，也会与充分发挥文化市场在资源配置中的基础作用相矛盾。

最后，相对差异将作品的准入资格与作品价值区分开来，既避免过多干预作品市场，又能够落实以高质量发展为导向的文化经济政策。按照相对差异标准，作者得到了预期享有专有权的承诺，因而可以更积极地投入创作活动中。由此产生的效果是极大地丰富市场上的作品数量，为市场选择有价值的作品提供充足样本。同时，作品的价值由市场决定。作者要获得充分的报酬，就必须按照市场规律来创作，满足市场的文化需求。文化经济政策对作品质量的引导，可以在不干预作品的产权规则的前提下通过市场需求之力传导给作者。在市场框架内，相对差异兼顾了表达的多样性与丰富性以及价值导向性。

（三）相对差异的理论特质

相对差异标准契合以智力劳动或个性为基础的作品保护理论。从劳动财产论的角度看，作品内含智力劳动是其构成私人财产的基础。这一正当性建立在劳动与财产权利的关系之上，并要求国家保护私人财产。而且，“个人自己的劳动是基础；国家应该确保的是公民的法律平等而不是社会平等和经济平等”［23］291。换言之，按照劳动财产论，国家负担的义务是确认个人劳动的法律地位一律平等。由于个人智力劳动具有差异性，这种义务就是只要具有相对差异，就需要法律保护。从人格理论来看，人格即区别于他人的稳定特质。作品体现人格，正是作品具有区别于其他作品的因素。由于人格的固有性，人格理论也要求著作權法以保护人格要素的名义确认与保护创作者的财产。很显然，相对差异标准与劳动财产论、人格理论的逻辑巧妙地连接在一起。

相对差异标准肯定作者创作的事实，不关注单个作品的社会价值，更不主张以其作为保护的前提条件。这会产生如下规范意义：第一，创作是一项事实，而不是法律判断。是否符合创作事实应由证据发声，应当诉诸行业惯例、社会公众普遍认知等经验法则，而不能根据公共利益目标、经济成本等与事实无关的价值因素来评判。第二，创作事实是对法律适用者的约束，而不是价值评判与取舍的对象。著作权法适用者不得对作品创作的事实视而不见，不得采取自由的价值评判方式，只能尊重事实并约束自由裁量权。这是著作权法适用者的义务，而不是评价作品的权力。

相对差异拒绝价值判断，也界分了作为法律概念与作为文艺概念的独创性，将不属于法规范范畴的内容排除在外。虽然独创性是浪漫主义美学观念的产物，但是著作权法从未接受一种纯粹的美学观念。著作权法奉行审美无歧视原则，正是将美学排除在外。“文学观念主要解决意义阐释层面的问题，而法律却要解决现实世界中的利益纠纷。后者不仅和文学观念有关，还与整个社会的文化观念、价值理念相关。”［24］因而，即使后现代主义“不承认对作品的本意和同一性负责的作者……最初的书写者、言说者不过是提供了有待解释的原材料而已”［25］，作者及作品独创性的著作权法地位也没有被撼动。法律概念与文艺概念两相分离正是作品意义与作品形式的分离。意义是文学主题，意义赋予可以由作者也可以由读者进行。形式是法律主题，形式呈现只能诉诸功能性的作者。作为文艺概念的独创性是作品意义的标签，作为法律概念的独创性仅用于作品形式的判断。作品形式的独创性是独立的、价值无涉的法律概念。

四结论

独创性是著作权法的基石，是作品利益分配伦理的法律表达，也是作品进入市场的产权界定概念。虽然独创性是一项不依赖司法介入就存在的事实，但是这种事实是否存在通常会出现争议，因而需要由法院作为独立第三方予以判定。在我国著作权法内，独创性与作品资格、表达形式共同构成作品定义的要素。其中，独创性是描述创作事实并区分作品属你还是属我的法律概念，是特定作品的特有属性以及作品权益归属的唯一尺度。

独创性判定的标准是相对差异。相对差异标准符合文化市场与法律干预的关系定位，并有助于实现作品进入市场的机会平等。站在市场经济体制与文化经济的交汇处，通过作品进入市场的机会与作品价值的二分来平等客观保护作品是一个合理的法律政策。這既避免了对作品的预先分等与歧视，又符合作品的定义逻辑，还与激励创作、审美无歧视等著作权法的内在价值以及促进文化和科学繁荣发展的著作权法外在价值一致。相对差异标准具有规范独创性判断自由裁量权的实践意义，能够避免陷入主观判断以及为了防范主观性而提出越来越多的不确定因素的恶性循环中，并使作者享有依照著作权法提出保护主张的应然权利。

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