预约合同认定的理论难题与实践破解

谢鸿飞

一、预约合同的理论悖论及其认定难题

在合同法理论体系中，预约合同理论颇具特色。这体现在迄今为止，它也未得到普遍承认，甚至还遭强烈反对。在法制史上，预约合同的诞生也很偶然，其最初是为了弥补要式或要物合同（尤其是有偿消费借贷）规则留下的法律漏洞：有偿消费借贷中的债权人因享有法定撤销权，可任意反悔，对债务人非常不利，故双方通过预约合同来规避要物合同的特别规定。〔1〕参见黄茂荣：《债法通则·1 债之概念与债务契约》，厦门大学出版社2014 年版，第201 页。这种规避行为被承认意味着裁判者摒弃了要物规则。

在比较法上，预约合同的必要性备受争议。传统英美法不存在预约合同概念，〔2〕参见汤文平：《论预约合同在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》，《中外法学》2014 年第4 期。其普遍使用的“缔约阶段性文件”（preliminary agreements）和预约合同存在显著差异。在大陆法系，法国民法典及受其影响的一些国家规定了预约合同，但多将其限于买卖情形，且未成立法例主流。在德语法系，Thöl 在其1854 年的商法学教科书中首创了Vorvertrag 一词，以指称预约合同。〔3〕Dieter Henrich，Vorvertrag，Options Vertrag，Vorrechtsvertrag，J.C.B.Mohr，1965，S.6.Fn.15.德语法系最早承认预约合同的是《奥地利民法典》第936 条，其后，1861 年的《巴伐利亚民法典草案》以其为蓝本，也规定了预约合同，但未正式公布。《瑞士债法典》第22 条对预约合同做了一般规定。《德国民法典》的编纂者认为没有必要规定预约合同，因其完全可依据契约自由原则处理。帝国法院也采纳这种观点。〔4〕Staudinger/Bork（2020）Vorbemerkung zu §§ 145 ff，Rn.51.

早在潘德克顿学派时期，学界对应否承认预约合同就存在对立观点。如萨维尼就认为预约合同不应存在，其他学者则主张预约合同客观存在。〔5〕Dieter Henrich，a.a.0，Rn.5.当今德国主流民法理论普遍承认预约合同，如拉伦茨认为，合同自由包括合同内容的形成自由，故预约合同可合法有效：“基于任何法律原因或事实原因，当事人认为缔结实际合同的时机似乎尚不成熟时，可以缔结预约合同。”〔6〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts：Allgemeiner Teil，9 Aufl.，C.H.Beck's，1987，S.86.所以出现这种争议，很大程度上是因为预约合同存在一个理论悖论：基于契约自由和合同定义均可演绎出有关预约合同是否和应否存在的相反结论。

其一，基于契约自由的推论。一方面，当事人享有合意内容的形成自由，可以自我设定任何适法、不背俗的合同义务，故预约合同和正式合同约定的义务应做相同法律评价；另一方面，预约合同虽为当事人契约自由的结果，但它限制了当事人将来的契约自由，而当事人缔约时的有限理性、现代强制执行法对行为义务的孱弱强制力，都决定了预约合同对契约自由的限制既不正当，也难实现。

其二，基于合同定义的推论。一方面，预约合同约定的将来缔约义务是一种作为义务，当事人之间产生债之关系，而债之关系并不限于可直接以财产评价的标的，而可以涵盖任何作为和不作为义务，预约合同以订立本约为债务内容，其性质为债权契约，〔7〕参见王泽鉴：《债法原理》（第1 册），中国政法大学出版社2001 年版，第147 页。故构成独立的合同。另一方面，任何合同均是缔约过程完结时的产物，无论合同通过“要约—承诺”方式还是其他方式缔结，其目的都是确定当事人的权利义务，但其内容不可能是缔约义务，而只能是已成立的合同约定的权利义务。在缔结正式合同之前，双方不可能存在合同关系，故“预约合同非本约”。当事人对合同内容达成合意后，合同成立只受要式或要物法律规范的限制，合同不存在预约合同或本约之别。可见，订立预约合同对双方均没有任何实益，在交易实践中，预约合同的当事人肯定对本约的法律后果存在特殊考量，即便如此，法律也不应为当事人的特殊愿望服务，且为节约司法资源，预约合同和本约问题不应分两次予以解决，而应一次解决。〔8〕Schlossmann，Über den Vorvertrag und die rechtlidie Natur der sogenannten Realkontrakte，Iherings J 45（1903）6 ff.据此，有学者甚至认为，一般性肯认预约合同的立法，“不是一个好的榜样”。〔9〕同前注［1］。

可以肯定的是，预约合同若不具有特殊功能，则既不可能被理性的立法者承认，更不可能被理性的当事人采用。在我国社会生活中，预约合同既具有其典型功能，也具有本土特色的功能。在前者，预约合同与缔约阶段性文件相似，如通过锁定交易机会发挥约定优先缔约权的效果、〔10〕在德国理论上，优先权合同（Vorrechtsvertrages）即当事人约定在同等交易条件下，债权人享有优先于其他任何人的缔约权。Dieter Henrich，a.a.O，Rn.59.可见，预约合同与优先权合同的功能相似。容许当事人在一定期限内慎重思考后做出决定（预约合同约定期限的实践意义与“冷静期”相似）等。在后者，体现为规避法定的缔约审批等，如在商品房预售等领域。〔11〕参见罗昆：《功能视角下的预约类型论》，《法学家》2022 年第4 期。因此，我国法理论与实务一直承认预约合同。

我国现行预约合同制度源于《海商法》第231 条规定的海运货物预约合同保险合同，其适用范围相当有限。较具普遍意义的预约合同规定首见于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2 条，它将认购书、意向书、备忘录等界定为买卖的预约合同，同时将预约合同的内核界定为约定在将来一定期限内订立买卖合同。其规范目的是“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”。〔12〕《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012 年版，第15 页。随着经济和社会生活的进一步复杂化，预约合同在交易实践中的运用越来越普遍，〔13〕黄薇：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第78 页。故《民法典》第495条将其上升为普遍性的预约合同规则，适用于所有合同类型。

我国的预约合同主要适用于买卖领域，特别是商品房、股权和采矿权买卖，偶见于公司和合伙发起合同。在司法实践中，预约合同的认定主要涉及三个问题：（1）预约合同的构成要件；（2）预约合同与缔约阶段性文件（如意向书或者备忘录）的区分；（3）认购书、订购书、预订书等以及预约合同可否被认定为正式合同。

晚近通过的《关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》）第6 条回应了预约合同认定中的三大核心问题。本文拟从合同法公认的理论出发，分析本条规定对预约合同实践问题的回应效果。

二、预约合同的类型与构成要件

（一）预约合同的基本类型

按照对预约合同的经典定义——“约定将来成立一定合同的合同”，〔14〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第12 页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004 年版，第30 页。预约合同种类繁多，可采多种分类标准。较为普遍的分类标准是以义务主体的数量，将其分为双务预约合同和单务预约合同。在前者，双方均承担缔约义务；在后者，仅一方应对方的请求而承担缔约义务，且一方按照约定既可请求义务人与自己缔约，也可请求其与第三人缔约。〔15〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.87.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.56.此外，依据预约合同的效力，还可以将其分为请求权预约合同与形成权预约合同。〔16〕参见罗昆：《功能视角下的预约类型论》，《法学家》2022 年第4 期。

在我国裁判实务中，最典型的预约合同为《民法典》第495 条规定的双务预约合同。我国理论通说认为，预约合同包括四个构成要件：其一，必须双方完成要约承诺过程，达成了合意；其二，必须就合同主要条款达成一致；其三，预约合同的内容必须确定；其四，预约合同的内容主要在于使当事人承担订立本约的义务。〔17〕参见王利明：《合同法研究》（第1 卷），中国人民大学出版社2011 年版，第37-38 页。司法界则多表述为，预约合同应具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征。〔18〕同前注[12]，第51-52 页。这些阐释显然也是以双务预约合同为基础，下文也仅讨论这种预约合同类型。在解释上，其他类型的预约合同也可适用《民法典》。如对单务预约合同，其第495 条可直接适用；约定债务人承担与第三人的缔约义务时，其第522 条有关利益第三人合同的规定可予适用。

（二）预约合同的构成要件

《民法典》第495 条第1 款仅规定了预约合同成立的内容条件，即约定在将来一定期限内订立合同。《合同编司法解释》第6 条第1 款增加了预约合同的第二个构成条件，即必须满足合同成立的底限内容要件。以下依据该款规定，分析预约合同的构成要件。

1.约定在将来一定期限内订立合同

预约合同的标的是双方在将来订立本约的义务，这也是其最为核心的构成要件。这一要件与其如下实践功能高度相关。

一是锁定交易机会。在当事人未对其认为重要的交易事项均达成合意，但当事人均有意将对方作为最优缔约人时，为了锁定交易机会和固定谈判内容，双方将选择订立预约合同。〔19〕参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003 年第1 期。预约合同必须约定将来缔约期限，主要目的在于避免当事人反复进行无意义的磋商。预约合同约定的将来缔约义务也使其与立约定金一样具有担保缔约的功能，〔20〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第93 页。不过是经济意义上的担保功能或法律上民事责任的抽象担保功能，即因预约合同本身具有法律拘束力和法律效力，债务人违反预约合同将承担违约责任，故其有动力履行预约合同。可见，预约合同具有弥补缔约过失责任缺陷的功能，〔21〕参见朱广新、谢鸿飞：《民法典评注·合同编通则（1）》，中国法制出版社2020 年版，第229 页。因为按契约自由原则，除非当事人在缔约过程中存在过错，否则任何一方均有权随时中断磋商，此外，我国司法实践的普遍做法是将缔约过失责任的赔偿范围限于缔约费用，对缔约方的法定保护有限。反之，预约合同的当事人不仅承担约定的强制缔约义务，且违约方将承担违约责任，其对当事人缔约利益的保护显然超过了法定先合同义务的保护水平。

二是为一方或双方实质上设置反悔权。在双方对将来合同的重要事项都达成一致时，双方选择订立预约合同而不是直接订立合同，往往是因为一方特别是强势一方希望为自己设置反悔权。一方在预约合同约定的期限内反悔时，可以选择主动违约，即通过不订立本约导致双方无法交易，从而摆脱履行义务。对预约合同的效力，《买卖合同司法解释》第2 条蕴含的是“强制缔约说”，而《合同编司法解释》第7 条、第8 条改采“必须磋商说”。原因是预约合同之债为行为之债，依据《民法典》第580 条第1 款，不适合实际履行。对预约合同的这种效力规定，更可能让强势一方在缔约时通过预约合同为自己设定事实上的反悔权。

三是为规避公法对缔约行为的管制。如在交易实践中，开发商在未取得商品房销售许可证之前，通过与买受人订立商品房买卖预约合同，将房屋出售于业主。

预约合同的前述三种实践功能都决定了当事人有必要约定在将来缔结本约，而不是预约合同缔结时就完成交易。这种实践功能决定了预约合同的存在价值，《民法典》选择承认预约合同的立法立场，殊值肯定。

值得注意的是，《民法典》第495 条并没有限定“将来一定期限”的长度，容有解释空间。在比较法上，《奥地利民法典》第936 条规定，本约通常应在预约合同作出约定后一年内订立，逾期则请求缔约的权利消灭；其后为1861 年的《巴伐利亚民法典草案》第18 条继受。〔22〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.5.预约合同作为合同的特殊性之一在于当事人存在双重缔约意图：一是缔结预约，让自己承担将来缔约的义务；二是缔结本约，完成交易或合作。第二层次的意图显然才是当事人的真正缔约意图。预约合同若不约定订立本约的期限，则无法实现当事人的第二层次的意图，故与附期限合同一样，“将来一定期限”中的期限应该是契合社会一般观念的合理期限，若双方预定的期限过长，则可认定双方并没有创设合同的意图，从而认定双方并不存在预约合同。此外，在实践中，预约合同可以明确约定期限，也可以约定由一方或第三方确定，如在“某公司商品房预约合同纠纷案”〔23〕山东省平度市人民法院民事判决书，（2022）鲁0283 民初5462 号。中，双方约定由开发商统一确定缔约时间。

《合同编司法解释》第6 条第1 款还规定，为担保在将来一定期限内订立合同，一方交付了定金，可认定预约合同成立。它应源于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第4 条。但在一般预约合同领域，这一规定应为蛇足。若要保留，应将其作为判定预约合同成立的第二个要件的因素。即在一方交付立约定金时，可直接认定当事人之间成立预约合同。理由是：既然当事人都有将来缔约的意图，预约合同本已成立，双方再约定立约定金，当然更可表明当事人的预约合同意图。而且，依据《合同编司法解释》第67 条第2 款，在立约定金情形，当事人“拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同”的，适用《民法典》第587 条有关违约定金的罚则。违反预约合同的根本违约行为即前述拒绝缔约或违反诚信原则未能缔约。换言之，即使当事人不存在预约合同，立约定金也能通过定金罚则发挥促使双方缔约的功能。

前述有关预约合同的定金规定表明，预约合同与立约定金、选择权合同（Optionsvertrag）存在功能替代。在比较法上，选择权合同通常是指一方通过向对方支付一定的价金，获得选择在将来一定期限内与对方缔约与否的权利的合同。其放弃缔约时，无需承担违约责任，但不能请求对方返还其支付的价金。其选择缔约时，合同即成立，对方无权拒绝。无疑，在选择权合同中，债权人享有的是形成权；但预约合同原则上产生的是双方的请求权，当然预约合同也可约定仅一方可请求与对方缔约。选择权合同与预约合同均可适用于两种相反情形：一是双方就交易条件已经达成合意，无需进一步谈判时，此时主要见于一方为自己设定反悔权的情形；二是双方尚需要就交易条件进一步磋商时。相比而言，选择权合同更能让债权人实现与对方将来缔约的目的。

2.预约合同应符合合同要件

《合同编司法解释》第6 条第1 款增设“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容”为预约成立要件。据此，预约合同必须同时具备一般合同的要件与约定“在将来一定期限缔约”的特别内容，才能成立，这一新规值得肯定。

预约合同既然作为合同，当事人就必须具有缔约意图，才能对当事人产生法律拘束力。〔24〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.52.欧陆诸国判断预约合同成立与否的一般标准是其对本约内容的达成合意的程度。如《奥地利民法典》第936 条规定，预约合同需就将来契约的订立时间和必要之点达成合意。德国通说认为，预约的目的是确定订立本约的交易条件，故须确定本约的内容。预约不仅应包括本约的实质要素（essentialia negotii），还应包括双方认为重要的全部其他要点。德国帝国法院的判决认为，若当事人只约定在不久的将来成立一家商业公司，而没有就其法律形式（有限公司、股份公司等）达成一致，或者只是约定房地产买卖，但没有约定价格也未约定价格确定方法的，不构成预约。德国主流学理也认为，若预约没有确定本约的内容，则不应生效（unwirksam）。〔25〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.58-59.当然，预约的内容无需和本约一样完备，其内容边界在于：法院能否依据法律、交易习惯、诚信原则等对合同进行内容补充。如法院可以补充当事人之间的付款条件、交付时间等事项，预约无需明确。〔26〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.87.

我国通说认为，双方关于将来订立本约的合意对双方具有拘束力，构成合同。〔27〕参见王利明：《合同法研究》（第1 卷），中国人民大学出版社2015 年版，第42 页。同时，因为预约合同本身必须是合同，学者或依据司法解释有关合同成立底限内容的规定，认为预约合同应当包含标的、数量及将来订立本约之真意。〔28〕参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2 条评析》，《法学家》2013 年第3 期。或认为，预约合同应包括当事人、标的及将来订立本约合同的意思表示三个必备要素。〔29〕参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014 年第1 期。预约合同应将本约的内容确定到何种程度，应斟酌如下因素。

（1）预约合同作为合同必须具备合同的底限内容

《合同编司法解释》第6 条仅要求预约合同明确“订立合同的主体、标的等内容”，以下分析主体与标的。其一，本约的当事人。通常，预约合同与将来的本约的当事人相同，预约合同主体一旦确定，将来的本约当事人即确定。但若预约合同约定由一方向第三人承担缔约义务时，预约合同须明确第三人的主体身份。《合同编司法解释》第3 条将“当事人姓名或者名称”作为合同成立的底限要素，第6 条则要求预约应明确“订立合同的主体”。在解释上，就为预约合同为一方在将来一定期限与第三人缔约留下了解释空间。其二，本约的标的。预约合同的标的为当事人的谈判义务，但谈判必须有具体的指向，否则当事人无法履行义务，故它必须明确当事人在将来围绕什么标的（如承揽服务、房地产买卖等）订立合同。

（2）预约合同的效力强度

在一方违反预约合同，不承担缔约义务时，应如何承担违约责任，我国理论界有三种观点。（1）必须磋商说。预约合同订立后双方必须善意磋商，当事人诚信履行磋商义务后，即使未达成本约，也不承担违反预约合同的责任。〔30〕同前注［19］。换言之，当事人依据预约合同承担的只是诚信磋商的义务。（2）必须缔约说。当事人既有为达成本约进行磋商的义务，又有必须达成本约的义务。〔31〕《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016 年版，第57 页。在双方未订立本约时，则以双方达成合意的内容为基础，首先，确认双方之间存在合同关系；其次，对双方未达成合意的内容，则适用法定缺省规则补充合同内容。德国法之所以认为，预约必须具备本约的主要内容，其内在机理也是必须缔约说：在一方拒绝订立本约时，债权人有权起诉对方缔约，法院依据《德国民事诉讼法》第894 条可判决本约成立。若预约的内容过于不确定，法院将无法填补本约的内容。〔32〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.57.（3）折中说。它按照预约合同涉及本约内容的完备和详尽程度区分其效力：若预约合同已具备了本约的主要条款，则适用必须缔约说；若不具备本约的主要条款，则适用应当磋商说。

基于前文对预约合同的功能分析和契约自由原则，必须磋商说更为允当。理由是：首先，预约合同体现的是双方将来缔约事项的规划，在双方达成本约时，要求双方必须缔约，或者直接将预约作为本约，显然忽视了当事人订立的是预约而非本约的事实，背离了契约自由；而且，它势必要求所有的预约合同具备本约的主要条款，否则“必须缔约”无法实现。其次，必须缔约说将使预约制度失去意义。若当事人必须缔结本约，则预约的效力将相当于附生效期限的合同，不过合同只是在约定的期限届满成立而非生效而已。故依据契约自由原则，预约合同的效力只是双方基于诚信原则最大努力磋商和谈判，而并非一定要订立本约。

《合同编司法解释》第6 条未明确要求预约合同应约定本约的数量。即使对买卖等数量为交易要素的合同而言，数量也并非预约合同的必备内容。理由是：其一，一旦放弃了必须缔约说，预约合同当事人的义务就限于诚信磋商，即使本约无法缔结，也在当事人的预期范围内。其二，要求预约合同必须具备数量等将来本约的主要条款，固然有助于双方将来顺利达成本约，实现预约合同目的，但它忽视了很多预约合同的缔约背景恰好是当事人无法对交易的主要条款达成一致，此时若不许可当事人订立预约合同，无疑背离了契约自由。

3.预约合同是否应满足本约的形式要件

预约合同为债权契约，当然应具备合同成立的全部要件。若法律对某种合同存在形式强制要求，且将其作为合同成立要件时，一些立法例要求预约合同也需采本约的特定形式。如《瑞士债法典》第22 条规定，若法律为保护当事人规定合同应采特定形式时，预约也应采该种形式。因《德国民法典》未规定预约，未涉及预约形式，一种观点认为，它对预约形式存在法律“监管空白”，应根据法律的内在目的予以填补。〔33〕Karl Larenz，a.a.O，S.88.预约合同未采取本约的法定形式，不应认为其成立，当事人也不得请求损害赔偿。〔34〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.6.在裁判实践中，早在1886 年德国帝国法院就援引温德夏德（Windscheid）的理论，主张预约合同（pacta de contrahendo）原则上应采与本约相同的法定形式。〔35〕Horst Ritzinger，Der Vorvertrag in der notariellen Praxis，NJW 1990，1201.

预约是否需采与本约相同的法定形式才能成立，应取决于法定形式的规范目的。若其目的为保全证据，则预约无需与本约采相同形式；〔36〕同前注［7］，第149 页。若其目的系保护合同的特定一方，则应采相同形式。如《民法典》第685 条对保证合同书面形式的强制要求，其目的是使保证人谨慎行事，故保证预约须采书面形式，否则应认定其不成立。在公司保证时，《公司法》第15 条有关法定代表人对外担保权限的法定限制也应适用于保证预约。

三、预约合同与缔约阶段性文件的区隔

（一）缔约阶段性文件的界定及其核心法律问题

现代社会可称为复杂社会，其显著特征是人与人之间偶然性、强制性的关联徒增，双方约定的关系也往往影响第三人或受第三人影响。其对缔约实践的影响，体现为缔约过程拉长、相关交易和利益相关者的数量增加等。对诸多复杂的、旷日持久的交易，当事人往往会经过反复谈判和磋商，最终才能形成正式合同文本。缔结阶段性文件（preliminary agreements）因而蔚为盛行。

缔约阶段性文件名目繁多，包括备忘录、意向书、条款清单（我国实务中主要是投资领域的term sheet）、原则性协议等，但其共同特征是，记载的是当事人不完整的交易合意和环节，当事人往往预期还将对其他条款继续谈判。〔37〕Albert H.Choi &George Triantis，Designing and Enforcing Preliminary Agreements，Texas Law Review，Vol.98，p.439（2020）.法经济学的观点认为，其盛行的原因或者是“相对于整个交易而言，至少一方的投资过大，且无法分散到其他类似交易中，而当事方不经谈判又无法订立最终协议”；〔38〕E.Allan Farnsworth，Precontractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations，Columbia Law Review，Vol.87，p.250（1987）.或认为在复杂的协商环境中，一个交易有多种实现形式，而哪种形式会起作用，或者是最佳方式，当事人在谈判初期往往是无法明确的，具有探索性的缔约阶段性文件因而成为必要。〔39〕Alan Schwartz &Robert E.Scott，Precontractual Liability and Preliminary Agreements，Harvard Law Review，p.661，666（2007）.

缔约阶段性文件的当事人有无创设法律关系的意图，或者其有无法律拘束力，是实践中极其重要的实务难题。“在过去的几十年里，缔约阶段性文件约定的义务一直是大量司法意见的主题，它仍然被视为合同法的一个令人困惑和不可预测的问题。”〔40〕Choi &Trintis，Designing，p.250.在这些文件被广泛适用的并购领域，一名美国学者甚至声称：“在大多数情形，意向书是魔鬼的发明，应不惜一切代价避免。”〔41〕William J.Carney，Mergers and Acquisitions：Case and Materials，Foundation Press，2009，p.96.在比较法上，纽约法依据这些文件的效力强度将其区分为两类，〔42〕Dominic Picca，DeLaware Supreme Court Got It Wrong：No Contract，No Benefit-of-the-Bargain Damages，Westlaw Journal Delaware Corporate，Vol.28：1，p.1.但这类文件的多样性决定了这种分类的普适性颇值怀疑。

通说认为，缔约阶段性文件仅表达当事人的缔约意向而非意图，故无约束力，〔43〕参见范硕：《预约合同制度的构建：基于〈民法典〉的时代背景》，中国法制出版社2020 年版，第83 页。尤其是在如下两种情形：一是其明确排除法律约束力，如载明“本意向书不具有法律约束力”“双方的具体权利义务由正式合同确定”或“本意向书对任何一方都不产生权利或义务”等。〔44〕许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007 年第10 期；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012 年版，第157 页。二是使用抽象和模糊的文字，如“原则上”“考虑”等，难以确定当事人的具体权利义务，往往表明合同依然处于谈判阶段，当事人没有受其拘束的意思。〔45〕参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，中国工商出版社2003 年版，第162 页。如“某有限责任公司和某城市管理委员会合同纠纷案”判决书就认定，备忘录未明确表明当事人订立合同并受其约束的意思表示，也没有涉及双方具体权利义务内容和违约责任，且其使用的“同意”“力争”“确保”等用语也非明确承担法律义务的意思表示。〔46〕浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2015）浙杭商初字第163 号。

《合同编司法解释》第6 条仅列举了意向书或者备忘录，同时使用了“等”字，目的是纳入冠之以其他名称的阶段性缔约文件。如在实务中，当事人为在将来订立多个相同或不同类型的合同，往往会签订基础协议或框架协议（Grund-oder Rahmenverträg），以固定将来签订合同的主要合同条款或基本交易条件。它仅在与其同时或随后签订的具体合同成立时生效。当事人将来订立单独合同时，这些协议自动成为合同的一部分，除非其另有约定。〔47〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.88.其目的在于通过固定当事人将来同类交易的主要条款，简化当事人将来缔约的谈判成本。这些文件也系阶段性缔约文件。

依据《合同编司法解释》第15 条有关“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容”的规定，一份文件的名称并不完全决定合同是否成立和合同关系的内容。即使文件名为“意向书”“备忘录”，也不能径直认定其并非合同，而应全面斟酌和考虑文件约定的内容是否符合《合同编司法解释》第3 条有关合同成立要素的规定、缔约过程、文件约定当事人权利义务的确定性程度等因素，认定其是否构成合同。在实践中，缔约阶段性文件依其效力，可分为本约、预约合同和无法律约束力的文件三种类型。〔48〕参见崔建远：《买卖合同的成立及其认定》，《法学杂志》2018 年第3 期。《买卖合同司法解释》第2 条将认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录均认定为预约合同，并不妥当，因为它们并非均为典型预约合同。《民法典》第495 条不再将意向书和备忘录作为典型的预约合同，但它只是不将其作为预约合同的典型表现形式，并没有否定“意向书”也有可能构成预约合同。〔49〕参见黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上），中国法制出版社2020 年版，第117 页。

（二）构成预约合同的缔约阶段性文件

《合同编司法解释》第6 条第2 款规定，意向书或者备忘录仅表达在将来进行交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽有约定但难以确定在将来所要订立的合同的主体和标的等内容，不构成预约合同。

依据《合同编司法解释》第6 条第1 款，预约合同首先是一个具有法律拘束力和法律效力的合同；其次，它必须具有双方约定在将来一定期限内缔约的内容。据此，若意向书和备忘录不满足预约合同的任一条件，如没有约定在将来一定期限内缔约，或者虽然约定了在一定期限内缔约，但难以确定将来缔约的标的，就不构成预约合同。意向书和备忘录通常只是双方合作意向和谈判进程的记录，当事人不会产生对将来订约的期待，也不会约定将来针对特定标的缔约的内容，故通常不构成预约合同。依据对本款规定的反对解释，如意向书、备忘录等具备有关预约合同构成要件的规定，则构成预约合同。德国也有学者认为，若基础协议确定了将来具体合同的内容，则其构成预约合同；拒绝订立具体合同的，构成积极违约行为，债权人有权终止协议并请求损害赔偿。〔50〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.117.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.54.

在《合同编司法解释》通过之前，一些法院也将意向书等认定为预约合同。如在“某控股集团有限公司与某投资有限公司股份转让纠纷案”〔51〕最高人民法院民事判决书，（2015）民二终字第143 号。中，最高法院认为，《股权转让意向书》约定在意向书签署之日起45 日内，双方按意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，可判断该意向书为预约合同。这种认定的依据主要是意向书约定的内容与正式合同接近。除考量意向书的内容以外，法院也多结合当事人之间的利益平衡来认定意向书构成预约合同，在一方违约时认定其承担违反预约合同的损害赔偿责任。如在著名的“仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司买卖合同纠纷上诉案”〔52〕《最高人民法院公报》2008 年第4 期。中，当事人订立的是商铺认购意向书，原告向开发商支付购房意向金2000 元，取得商铺优先认购权。但意向书没约定具体的商铺及价格（只约定了可能浮动的均价）。开发商在销售商铺时未通知原告认购，其后商铺销售告罄。法院认定，该意向书实为预约合同。

对使用其他名称的缔约阶段性文件，法院也可能循名责实，认定其构成预约合同。如在“某房地产开发有限公司股权转让纠纷案”〔53〕最高人民法院民事判决书，（2018）民终661 号。中，法院指出，本案中双方所签订的《框架协议》和《会议纪要》已约定股权转让的主要内容，且明确约定在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议，故其为预约合同。此外，若框架性协议明确约定将来缔约，且能确定将来缔约标的的，特别是约定了将来合同的基本条款时，构成预约合同。〔54〕参见张素华、张雨晨：《〈民法典合同编〉预约制度的规范构造》，《社会科学》2020 年第1 期。

（三）不构成预约合同和本约的缔约阶段性文件的法律效力

值得讨论的是，若缔约阶段性文件并非约定在将来一定期限内缔约，而是约定在将来一定期限内磋商，依据《民法典》第495 条，当事人之间当然不成立预约合同。问题是这种约定是否具有法律拘束力？若具有，则其与预约合同应如何区分？

肯定说认为，若文件仅涉及必须磋商义务而非必须订约义务时，则不具有合同法律效力，并非真正的预约合同。违反该文件产生的是缔约过失责任，而非违约责任。“必须磋商”义务实质是必须“依诚实信用原则”磋商的义务，债务人违反义务承担的责任无法与缔约过失责任相区分。《合同法》第42 条第3 项（《民法典》第500 条第3 项）的兜底条款可调控违反诚实信用的磋商或不进一步磋商的行为。〔55〕参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018 年第1 期。确实，依据《民法典》第500 条基于诚信原则确立的先合同义务，当事人在为缔约进行接触和谈判时，应善意协商。因契约自由既包括积极的缔约自由，也包括消极的拒绝缔约自由，自然也包括不磋商的自由，故先合同义务不能过分压抑契约自由。原则上，在当事人拒绝磋商时，法律不能强制双方继续磋商以签订合同。〔56〕参见周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，《绍兴文理学院学报》2010 年第6 期。《民法典》第500 条只规定“恶意磋商”，而并没规定拒绝磋商，其目的就在于调适契约自由和基于诚信原则设置的先合同义务的强度。而且，除非双方缔约过程已经进入到一方已合理地将对方作为最优缔约人，并产生对方将会和其缔约的合理期待时，若对方存在拒绝磋商或违反诚信原则改变以往达成的交易条件等行为时，其行为才构成“恶意磋商”，对方也才承担缔约过失责任。因此，若当事人没有约定磋商义务，一方拒绝继续磋商又难以认定为恶意磋商时，难以依据《民法典》第500 条第3 项的兜底规定，认定对方存在继续磋商的义务。

可见，在当事人仅约定在将来一定期限内就特定交易事项进行磋商时，应认定当事人之间成立了合同关系，双方彼此都承担和对方磋商的义务。因这种义务具有人身性质，若一方拒绝磋商的，法院依据《民法典》第580 条第1 款，无法判决强制债务人履行磋商义务，但此时债务人应承担违约责任。不过，这种违约责任的赔偿范围和一方恶意磋商时的缔约过失责任基本相同。尽管如此，两者的理论构成却有云泥之别。

四、预约合同与正式合同的区隔

（一）未明确约定在将来缔约时的预约合同与本约的认定

若当事人没特别约定在将来一定期限内缔约，或约定不明导致预约与本约认定出现分歧时，因订立预约在交易上系例外做法，有疑义时，宜认为当事人之间成立的是本约。〔57〕同前注9，第148 页；Dieter Henrich，a.a.O，Rn.114.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.52.换言之，在预约与本约的认定存疑时，推定为本约。当然，其前提是合同约定的要素已完备，再无缔结新约的必要。〔58〕参见焦清扬：《预约合同的法律构造与效力认定》，《社会科学》2016 年第9 期。

《民法典》第495 条第1 款将认购书、订购书、预订书作为典型的预约合同，其基础是生活逻辑，即这种约定不存在预约与本约暧昧不明的问题。但在实践中并非如此，尤其是在商品房买卖领域。《商品房买卖合同司法解释》第5 条规定了商品房的认购书、订购书、预订书等被直接认定为正式买卖合同的两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16 条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定的合同主要内容非常复杂，在实务中，不太可为认购书全部纳入。这也导致实践中法院的裁判标准出现了较大差异。如“某房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷”判决书认为，双方签订的认购协议虽约定了商品房的基本情况、总价款、付款方式等，但未约定《商品房销售管理办法》第16 条规定的其他主要内容，故《认购协议》为预约合同。〔59〕最高人民法院民事裁定书，（2021）民申1544 号。但在“某房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，“房屋买卖意向书约定了房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式，具备了本约的主要内容，可以认定为本约。〔60〕北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2014）朝民初字第27004 号。二是出卖人已经按照约定收受购房款。值得注意的是，依据该司法解释的规定，商品房认购等文件向正式的买卖合同转化的前提条件是未明确在将来缔结正式的商品房合同。

《合同编司法解释》第6 条第3 款规定了认购书、订购书、预订书等构成正式合同的两种情形。

一是具备合同成立要件，且未约定在将来一定期限内另订立合同。其逻辑是：首先，认购书约定了标的、数量、价款或者报酬等主要内容时，本身即为合同。其次，若认购书没有明确约定“将来订立本约”，则无法依据“认购书”“订购书”的名称将其认定为预约合同，因为认购和订购也表明当事人之间存在买卖合意，且未必双方一定要嗣后订立正式的买卖合同。最后，订购书等订立的主要原因是双方订立买卖合同的时机不成熟，如缔约时，合同标的物尚不存在。

二是具备合同成立要件且约定将来订立本约，但双方已实际履行。其法律基础首先是类推适用《民法典》第490 条第2 款有关履行治愈形式瑕疵的规定：即认购书、订购书构成预约合同时，任何一方的履行均可视为双方之间成立了正式合同。其次是《民法典》第543 条有关合同变更的规定：双方订立的虽为预约合同，但其通过履行变更了预约合同的性质。

如前所述，在商品房买卖领域，将认购书等文件认定为正式的商品房买卖合同，具有特殊性。《合同编司法解释》和《商品房买卖合同司法解释》既构成一般法与特别法的法律适用关系，也构成新法和旧法的关系。基于商品房买卖合同的特殊性质和法律解释原理，前者的规定应优于后者适用。

（二）预约合同内容极其完备时能否认定为本约

在实践中，预约合同内容的详细程度存在显著差异。部分预约合同的内容已经非常完备，甚至在订立本约时，当事人已无需再磋商任何事项，只需将合同的名称修改为正式合同即可。此时，若一方拒绝订立本约，能否直接将预约作为本约？这是预约合同认定中至为重要的争议问题。

在比较法上，德国判例的做法是以合同约定的内容为准。如合同已约定将来合同的所有必要之点，尤其是一方在缔约后支付了价款、酬金或提供了服务，且为对方接受时，都表明当事人明确地、绝对地希望受合同拘束，此时可将预约认定为本约。相反，则应认定当事人希望将来通过谈判缔结本约。〔61〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.113.瑞士法的实践与此相似。其一个颇具启发意义的案例是：1914 年1 月，双方缔结了一份经公证的土地买卖预约合同，且确定了价金及其支付时间、不动产交付时间、风险负担等。初审法院认为，当事人之间的合同为预约，瑞士联邦最高法院认为，该合同并非预约，而是双方正式的买卖合同，因为它包括土地买卖合同的所有基本要素：土地、价款、支付方式等。〔62〕BGE 42 II 494.

我国很多学者也主张，若预约当事人对合同要素已明确合致，无另定合同的必要时，应将其认定为本约。〔63〕同前注［17］，第38-40 页。其原因是：首先，订立预约合同在交易上系属例外。〔64〕参见汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012 年1 期。其次，预约合同的内容越完备，当事人之间的缔约和履约意愿就越强烈，此时将预约认定为本约，不违反其缔结预约合同时的真实意思，也无损契约自由。再次，在双方已就交易的重要事项全部达成合意时，要求当事人再另行订立本约，有碍效率，相反，在一方拒绝订立本约时，直接将预约作为本约，有助于提升交易效率，且裁判者也并没有为当事人订立合同。《合同编司法解释》（2021 年9 月25 日会议讨论稿）第10 条曾规定：预约合同约定了当事人、标的、数量、价款或者报酬、履行期限等主要条款，仅将正式订立本约合同作为履行步骤的，应认定当事人之间成立本约。它显然采纳了这种观点。

另一种观点则认为应区分不同情形决定：当事人的合同虽名为预约合同，但实际上约定了本约的主要内容的，应直接界定为本约。但下列情形例外：其一，当事人明确约定该预约合同只能作为预约，即使将来没有签订本约也如此；其二，预约合同具备标的物、价款（酬金）等合同主要条件，但欠缺付款方式、担保方式等事项，此后双方一直协商但无法达成一致；其三，在第二种情形，缔约后发生了情势变更，双方无法缔约。〔65〕参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012 年版，第33 页。

上述观点似均与契约自由有所扞格，偏离了预约制度的本意。因为当事人既然已非常明确约定双方将来还需要订立本约，双方就不可能具有将预约作为本约的意思表示，否则双方完全没必要约定在将来另行订立合同。通常，预约合同的目的是“阻却本约法律效果，对双方当事人主观上考虑未臻成熟的事项，给予时间缓冲和决策上的观望”〔66〕王瑞玲：《预约合同、本约区分和衔接的主观解释论——兼对客观解释论商榷》，《政治与法律》2016 年第10 期。，径直将预约合同认定为本约，显然拂逆了当事人的这种意思。〔67〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.116.此外，即使双方订立预约的原因是强势一方希望保留在一定期限内反悔的权利，这种意思表示也必须得到尊重。可见，即使预约合同和本约的内容趋同，预约与本约也须予区分，否则将导致预约的价值荡然无存。这一理由同样可以解释何以一方违反预约时，并不能承担实际缔约的义务，这种观点也为《合同编司法解释》第8 条采纳。

值得肯定的是，最高法院的一些案例也否认了在预约内容完备时，将预约当作本约的观点。在“某通讯有限责任公司与某实业有限责任公司、某投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”〔68〕《最高人民法院公报》2015 年第1 期。中，最高法院指出，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，即使预约合同的内容与本约已经十分接近，并且通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应尊重当事人的意思表示，排除客观解释的可能性。“某药业股份有限公司合同纠纷一案”判决书也表达了类似的观点。〔69〕最高人民法院民事判决书，（2021）最高法民申5329 号。当然，如预约与本约内容接近，且双方已实际履行了预约约定的大部分义务，自然可直接基于履行行为认定双方已存在正式合同，如“某高科技股份有限公司与某有限责任公司合同纠纷案”。〔70〕湖南省高级人民法院民事判决书，（2020）湘民终901 号。

（三）“附条件缔约”情形的预约与正式合同的认定

预约合同与附生效条件的合同都具有暂时搁置合同效力的作用，故两者功能类似，在某些情形还可能相互替代。如开发商在取得预售许可证之前，为逃避监管销售房屋，可能采用两种方式：一是订立预约合同，在认购书中约定在将来一定期限内订立正式的商品房买卖合同。二是订立附条件的商品房买卖合同，以开发商取得预售许可证为合同生效条件。比较而言，后者更能确保双方完成商品房交易。因为在前者，双方未必能订立本约；而在后者，一旦开发商取得预售许可证，合同就自动生效。若预约双方几乎无需磋商即按照预约合同的内容缔结了本约，这种预约合同的效力颇接近于附期限合同。由此很自然产生一种相似性的法学联想：若约定在特定条件成就时，双方缔约的，能否认定为预约合同？

对此，有学者以买卖合同为例，依据实际情况作了区分：合同有“订立正式合同”文句，为附生效条件的买卖合同预约合同；有“合同生效”文句，为附生效条件的买卖合同本约。〔71〕参见梁慧星：《预约合同解释规则——买卖合同司法解释（法释〔2012〕8 号）第二条解读》，中国法学网http：//iolaw.cssn.cn/zxzp/201211/t20121106_4618794.shtml，最后访问时间：2023 年12 月5 日。从《民法典》第495 条第1 款对预约合同定义的文义而言，合同约定特定条件成就时，双方承担缔约义务，并非预约合同，故这种约定难以认定为预约合同。然而，这种约定的真意和预约合同相同，都是确定双方将来的合同关系，故可部分类推适用预约合同的法律效力。

结论

从心理运行机制看，任何合同的成立都需要一个过程，合同越复杂、越重要，当事人缔约过程中的动机、意愿等心理活动就越难以固定。私法不可能也没必要介入当事人缔约的全过程心理活动，而只能将其转化和评价为缔约动机、效果意思和表示意思等标准化的心理内容。传统民法仅关注最后的静态缔约结果，并将其作为法效意思予以承认。承认预约合同，不仅意味着法律开始关注动态缔约过程，在缔约不同阶段均可能认可当事人的合意，而且意味着契约自由的内容也因此更为丰满——它包括当事人选择缔约过程的自由。

否认预约合同的错误恰好源于忽视了实务中至少部分缔约的复杂过程，其立论基础是：当事人对其交易或交往行为中的权利义务达成合意时，合同才能成立，预约合同根本没有独立的价值。无疑，这种观点以预约和本约的内容几乎一致，且缔结本约不过是程序性步骤为前提，然而，大多数预约对本约涉及的事项甚至本约的要素都没明确约定，恰因此，双方才订立预约合同。

在交易实践中，不同合同、不同当事人在缔约中的风险偏好、需求和磋商等均存在显著差异，被不确定性包围和纠缠的当事人为寻求确定性，往往会订立各种缔约阶段性文件。《民法典》承认预约合同，但其作为私法基本法的地位决定它不宜规定这类文件的效力。《合同编司法解释》第6 条试图化解实务中预约合同认定的难题，还涉及意向书、订购书等缔约阶段性文件，试图澄清各类缔约阶段性文件的拘束力和效力，其努力方向值得肯定。当然，在实践中，如何判定当事人是否具有“缔约意图”或“创设法律关系的意图”及意图的具体内容，还必须诉诸裁判者的合同解释技艺。