平台利用用户画像精准营销的法律规制研究

[摘要]随着互联网和大数据技术的发展，平台构建、储存并利用用户画像进行产品精准营销的现象日益普遍。“用户画像”可以视作经过算法抽象化、聚集化、凸显化后而产生的与用户紧密联系的个人信息的一种，其往往被互联网平台视作“新石油”资源，重要性可见一斑。但在互联网平台经济如火如荼的背景下，个人的用户画像数据权利与用户的知情权、控制权及财产权却在不断割裂，用户画像被“滥用”现象不断涌现。因此有必要从传统的“权利束”转变为“权利球”模型，通过有效的“球心点”及多维度立体结构，认清用户画像内个人信息的权利组成与权力边界，并着重从多维度层层嵌套针对平台作出法律规制，规范平台利用用户画像进行营销的边界，引导平台经济良性发展。

[关键词]数据权利；用户画像；精准营销；权利球；平台规制

[中图分类号]D922.16      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.006

引言

随着平台经济的日渐壮大，各大平台逐渐形成了一个储存有海量用户信息的数据库。为了提供更好的服务，各大平台会积极地利用这些信息，甚至是跨平台共享用户信息构筑用户画像，向不同的用户推荐个性化的商品页面，进行精准销售。创建用户画像是一种快速、精准分析用户行为模式、消费习惯等商业信息的数据分析工具，其作为实体用户在相关平台的虚拟化形象，是具有相似行为路径或相似习惯的用户群在使用某一产品或者服务时所呈现出的共同特征集合[1]，更加凸显用户的特定化需求以精准营销。尽管大部分数据已经匿名化或去名化，但其仍可以视为个人信息的在互联网平台上的特殊表现，比一般传统的个人信息，例如面部特征、身高、工作单位等在表达个体独特性上有过之无不及。

平台正是认准了用户画像在表达个体特点上的集成性与表现个体消费倾向的便利性，“事无巨细”地将平台用户的每一次浏览、每一次购买、收货地址详情、购买商品价格信息、支付方式等等具体个人数字信息记录下来，通过算法进行集成并进行自动决策，从而在平台内将每个用户形成了独一无二的网络形象，即用户画像。[2]在构建完成后，平台使用用户画像进行精准营销通常分为三环节：1.根据平台存留信息构建用户画像（典型特征）；2.通过群体用户画像将其与典型特征用户相关联，从而精准地找到用户；3.实施广告的精准化投放[3]。

首先，平台通过对海量数据的群体用户进行整合，简化出具有显著特征的用户识别标签，构建出群体用户画像。根据《个人信息保护法》相关规定以及平台合规要求，相关平台企业多在严格的合规领域进行操作，一般画像的形成过程本身不会有明显的法律风险。

其次，通过群体用户画像将其与典型特征用户相关联，从而精准地找到用户，这是用户画像从不具有个人身份特征转化为具有个人识别功能的关键。在这一环节中，如果企业只是将虚拟个体数据进行典型化抽象而不进行转移，则一般不会产生合规问题；但如果相关信息需要转移、再涵映，例如某些打车平台的用户出行信息，则可能涉及到法律安全风险，需要在境内处理。

最后，即是OTA平台实施广告的精准化投放，但推送信息的过程必将使用用户的手机号码、浏览器cookie信息等，这也带来了数据泄露、违规收集个人信息、过度索权等问题[4]。

具体流程图如图1所示：

据此，用户信息进行平台算法处理后即变成了具有商业价值的用户画像，进而被用于营销。

一、问题提出：平台用户画像使用研究现状及保护困境

目前国内关于用户画像的法律问题研究主要聚焦于个人信息保护。丁晓东认为，我国网站收集个人信息大多依靠cookie技术，且对于网络用户画像和个性化推荐并没有直接的法律规定，其提出用户画像与个性化推荐的法律规制框架可以借鉴与适当沿用个人信息法律保护的框架。[5]同时，他也指出我国《个人信息保护法》没有明确提到用户画像，其规定主要集中在自动化决策活动。[6]

王莹认为，算法的普遍应用给个人及社会带来如下类型的侵害：算法标签、算法归化、算法操纵、算法歧视与算法错误，并提出算法侵害的应对方案。[7]杨立新和赵鑫围绕《个人信息保护法》第24条，通过分析2015年朱某诉百度cookie侵犯隐私权一案，构建了利用个人信息自动化决策的知情同意权的完整体系。

根据国内研究总体结构的构建途径如下（见表1）：

在我国，针对互联网精准营销下个人信息保护方面的立法仍然处于碎片化的状态，目前还未有一部专项的立法，相关司法性只能求助于《广告法》《互联网广告管理暂行办法》《电子商务法》《个人信息保护法》《数据安全法》等等。但是这些法律法规的条文都比较宽泛、模糊以及具有原则性的特点，在实践中可依据的操作性较弱，给司法实践带来了较大的难度。

在域外，欧盟在2017年提出以《电子隐私条例》取代《电子隐私指令》，其中规定了用户画像和个性化推荐的限制。相较于欧盟的规则分明，美国关于个人信息保护和用户画像的规定则宽松许多，但由于立法体例的问题，并没有在纵向层面针对个人信息保护法进行统一规定，尤其是广告“过度化精准”投放问题，美国联邦贸易委员会（FTC）开始逐渐关注信息隐私的问题。

由此可见，在域内与外都面临着在平台层面收集个人信息并利用时是否应当承担宪法上对等的个人信息保护标准义务，以及怎么合规使用“用户画像”既保证经济效益最大化又不侵犯用户数字权益，这些问题涉及数据权利内在价值导向、价值位阶等问题。用户画像中应当以何作为数据权利的核心基础，什么属性的权利是应当优先保护的，并且应该构建怎样的模型结构可以一以贯之的保持用户画像这一特殊的个人信息表现方式不被非法隐形侵害，拥有自身的权利边界，就需要提出一种新的权利研究模型，即从传统的“权利束”走向“权利球”模式。

二、权利球模型作为规制平台行为的框架分析

“权利束”理论来源于霍菲尔德（Wesley Hohfeld）对权利的分析。早在上个世纪20年代，美国著名法学家霍菲尔德就提出了“权利束”的初步构想，他认为，财产权的本质并不是人对物的关系，而是人与人之间的法律关系，而且是由一系列复杂权利，即请求权（claim）、特权（privilege）、权力（power）和豁免（immunity）构成的关系集合。[8]传统的权利束模型往往将一组权利通过固定的“束点”，归集为一束权利，划分清楚这束权利的组成与权利边界[9]。但将其运用在规制平台中的“用户画像”----这一特殊的个人信息表现形式就显得“捉襟见肘”。

传统认为自然人的人格性权利无法转让、估值，因此不具备财产性。但用户画像来源于人格性权利又在人格性权利的外延进行进一步发展，因此作为新型的个人权利不同于以往传统的、平面的个人权利，并非是单一、绝对的自治性权利，其更加具有立体性与多面性，且产生了经济性，在例外情形下和一定期限内，权利可被限制或分割，由此产生“限制性权利”，而在这些权利消失的一瞬间，初始权利人又重获其全部地位。在权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人可以请求排除侵害或防止侵害，恢复圆满状态。就此而言，这一结构像是完美无缺且弹力十足的“权利球”[10]，且具有多层结构可以既展现财产性公用又及时补救数字性权利侵害。

在“权利球”模型中（见图2），其在“球心中央”往往是用户的个人基础权利，应有的个人信息得到完好保护；在球心外嵌套层层结构来进行“风险预防”。从平台接触使用的角度来说，第一层结构应是在用户画像建构、储存、使用时针对平台的治理合规，从民事、刑事、行政三方面作出的对个人信息保护利用。在第二层结构中，其进一步远离中心的、原理性的个人基础信息权利，针对个人的数字权利，主要“填充物“应为针对自动化决策的算法以及技术性构建的预警与规制，偏离“去中心化”特征。在最外层结构中应为最后的权利救济，涉及“用户画像”前端的知情同意，后端的侵权行为公益民事诉讼救济等等。整个“权利球”呈现完美的内外配合情形，视“财产性支配”为权利内容，即保护个人信息使用又不丧失其经济性。这种以中心权利为原型的权利结构，忽略了附着于有体物的诸多质素以及转移、检索等具有经济价值的非消耗性使用，在球形结构最外层的最后一公里上，平台APP承担最终用户与互联网企业之间的桥梁，将具象化的措施落实到相关APP上，从而完成全流程的用户信息使用、构建、保护与经济价值实现。

三、针对平台采用“用户画像”的权利球模式规制

平台利用用户画像进行精准营销在“权利球”模式框架下进行规制，可从结构上逐层剥离，充分在“权利球”各结构上解构规制，发展外延，从而达到权利整体“黏合”性，实现针对用户画像的利用有效的规制：

（一）“球心”深研：基于个人信息保护的用户画像权益

用户画像的特殊性在于其既来源于传统的个人信息理论当中，又兼具有数字人权的属性，更具备财产性。因此作为“权利球”的根基球心点，既要规制保护个人用户画像的数据财产权益、保护个人传统的信息隐私权，又要保障用户画像兼有物权性质方面的应用。

1.用户画像的数据财产性权益保护

韩旭至认为，在平台中应当依据算法规制模式反向实现数据确权。[11]例如《深圳经济特区数据条例》第四条规定，“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”[12]由此可以看到用户画像的数据财产性权益一方面需要进行数字人权确权，另一方面应当要求平台透明、合法处理。

人权是指作为一个人所应该享有的，得以维护其生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，包括生命安全、人身自由、人格尊严、最低社会保障等[13]，2017年6月27日联合国人权理事会通过了《互联网上人权的促进、保护与享有》的决议[14]。数字社会的人权议题已受到一定关注，2020年全国科学技术名词审定委员会审定发布的新词即包含“数据权利”“数字人权”。有人认为用户画像可约等于现实自然人或法人在虚拟世界或平台上的展示形象，不仅包含着个人基本信息，更超过了个人信息直接凸显出个人喜好、取向以及部分未来（消费）倾向，因此平台需要采取更高标准确认及保障用户的数据财产权利，确认其属于用户应有的数字人权，应该受到合法保护。

2.用户画像的物权性保护使用

长期以来，学界对类似用户画像的个人信息权益界定存在争议。程啸老师认为，其应当属于一种民事权益，更类似于物权性质权益，应当认为用户画像具有明确凸显的物权表见，[15]集中体现在其符合“用益物权”的相关特性；所有权人可以就其用户画像主张相关用益物权相关权益，例如用户可以就其知晓在某平台的用户画像选择是否提供于其他领域研究或使用，并就此获得收益等等。

（二）第一层包围结构：平台治理

平台优先根本治理是保障用户画像在精准营销中不被滥用的重要保障。近年来各类平台的涌起可以看到单纯适用“红旗原则”已经不足以针对大型复杂集合体与权利交互体的平台进行使用[16]，因此需要我们从民事责任、行政责任、刑事责任重构对平台的根本治理。

1.民事责任

民事责任既包括平台与用户间的合同责任，也包括平台因用户行为而导致的侵权责任，既包括知识产权侵权，也包括名誉权与隐私权在内的一般民事侵权。总体来说，平台若因用户画像的使用而造成了对用户本身的侵权或对第三人的侵权本身应承担相应的民事责任，不负主体责任的应提供免责事由，严格按照避风港原则；平台还应对其用户画像算法建构承担首要民事责任与赔偿责任。

2.刑事责任

刑事责任涉及与计算机相关的诈骗。传统一般为对电信、电子或口头通信的监听罪，非法获取通信记录罪等多种类型。目前在用户画像领域主要为平台违法、违规收集用户未知情同意、授权的个人隐私信息，且被用于用户画像的构建；还有平台不配合执法义务，比如通信监控配合义务，通信信息披露义务，通信信息备份义务、用户画像的调查义务等[17]。

这一幕下重要的是分清平台的行政违法与刑事违法的边界，继而明确其主体责任。无论是作为主体侵犯到个人隐私信息、违规使用用户画像形成垄断地位，还是附属于政府监管的配合责任，首先要确立网络服务提供者刑事归责的从属性，进而通过主观罪过与结果归责的形式限缩、义务违反与因果关系的实质判定、真正不作为犯与不真正不作为犯罪名的适用范围系统化，明确网络服务提供者的刑事责任[18]。

3.行政责任

目前我国尚缺一部关于具体关于新型数字人权的保护法，更需要统一的监管部门。现有针对平台对个人信息的保护使用法律层面的规定过于原则化，基本上是采取分类监管的模式，依靠《数据安全法》《民法典》与《个人信息保护法》，不同行业的信息保护，原则上是由该行业从属的上级主管部门制定规则并进行某种程度的监管[19]。因此一方面需要行业平台加强自我监管与自我合规，另一方面相关监管行政部门需要及时对平台的用户画像利用违法行为进行公示、警告，多次行为应认定为民事责任与刑事责任。

（三）第二层包围结构：针对平台算法的根本性规制

目前来看，不同企业平台主要采用不同的算法黑箱针对用户留下的信息进行归纳综合形成不同的用户画像，从算法的自动化决策规制来看应分为两部分分别规定：

1.个体赋权知晓

平台算法重灾区是去中心化的算法黑箱计算与算法共谋进化。用户往往在不知晓何种信息被收集、计算的情形下，极有可能形成错误的用户画像并进而导致平台的侵权行为，因此为个体赋权知晓算法基础运算模式极为重要。尽管画像构建算法属于企业的商业秘密，但其可以通过简要化、匿名化向用户进行展示，减少自动化决策的不确定性。

从治理效能讲，采取赋予数据主体控制权和选择权的算法治理路径，在治理效率、行业发展、集体行动和公共利益保护等层面容易有效解决算法社会中一直存在的算法危机[20]。算法的不确定性与错误性是导致算法存在缺陷的重要原因，将主体控制与选择权重新交还给用户有助于在源头上减少错误。

2.精细化算法监管机制构建

目前平台与个人的生活与社会的正常运作产生了不可分割的联系，个人的用户画像往往被应用于多个场景。不同算法类型的技术差异性和场景多元性决定了不应简单采取单一的规制标准，且不同场合同一用户画像对用户决策产生的影响不可同语[21]。

例如，本文所属项目为了研究不同算法利用用户画像对用户选择的影响，按照统一标准纳入了120名问卷受访者的问访报告，采用完全随机设计的方法将受访者以40岁为界限等分为两组，进行双盲试验统计单方差因子算法对用户选择的影响，选择内容是“是否会根据算法提示的最优餐厅选择而进行选择”。采用单因子方差检测发现组内变异性不大，组间的差异性偏值F与组间单方差因素“算法影响”的指数达到了0.24，可以得知算法对同年龄段用户产生了相似的决策引导，而年龄差组产生的决策差异较大。

因此平台算法应当以场景化和精细化治理为核心思路，在具象化场景中，若需要社会成本或个人便利成本来换取便利化算法计算，应当进行事先充分备案试验并进行严格监管，防止合规范围外的非精细化的算法控制。

（四）第三层包围结构：民事公益诉讼救济

《个人信息保护法》第70条规定的所谓公益诉讼，是指由特定的机关、社会团体或个人提起的旨在维护社会公共利益的诉讼活动。民事公益诉讼的对象是侵害社会公共利益的民事主体提起的民事诉讼，适用的是《民事诉讼法》。

本条文目前更多的在被适用于针对某平台大规模违规收集、使用用户画像构成了信息处理者违反规定处理个人信息，侵害众多个人权益的情形。人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以及时根据用户反馈及网信办针对平台违规使用个人信息的情形及时提起民事公益诉讼救济，集中解决用户维权难的问题，挽救用户数字权益。

四、结语

作为大数据时代的产物，用户画像兼具了个人信息隐私性与可经济性，因此其客观上也推动了平台经济的进一步蓬勃发展。但传统的“权利束”理论难以完全充分界定“用户画像”，需要采取“权利球”模型采纳“一心三层一接触”的立体结构解构权利内涵与权利边界，从而更好的规制平台的精准营销行为；同时也更好的保障用户的数字权利与互联网时代的知情同意权，做好APP个人信息保护治理实践。

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基金项目：国家级大学生创新创业训练计划项目，项目名称：平台利用“用户画像”进行精准营销的法律规制研究——以个人信息保护法为背景（项目编号：202210251109）

作者简介：马黄翼（2001.10-），男，汉族，山东烟台人，本科，研究方向：数字法治。