依法治藏背景下西藏传统法律文化的现代化路径探析

张兆沛 巴桑旺堆

(西藏大学 政法学院,拉萨 850000)

随着依法治藏进程的推进和深化,如何立足本土资源从传统法律文化中汲取营养,让传统法律文化更好为法治社会建设服务显得越来越重要。西藏传统法律文化作为西藏传统文化的重要内容,是西藏法治现代化建设的重要前提和基础,在依法治藏的进程中发挥着不可替代的作用。随着西藏社会经济的不断发展,人们的物质生活和精神生活都得到了极大丰富,新的观念和思想也不断冲击着传统文化。西藏传统法律文化中存在着很多优秀的法律思想,对其进行研究和分析,有利于推进西藏传统法律文化在新时代法治背景下焕发新的生机与活力,助推依法治藏的顺利进行。

一、西藏传统法律文化的概述

法律文化是指社会的意识形态,承载世界人民理想对于政制进行规训的文明制度形态,以及与之相适应的规范人类世界各种制度和行为准则的规则体系[1]。而传统法律文化是与社会发展的某一阶段相适应的,并随着社会物质财富和精神财富的丰富而发展变化的。西藏传统法律文化作为西藏传统文化的一部分,是产生于西藏人民长期的生产生活实践,在长期的历史积淀中不断传承和发展,并在此基础所形成的有关法律的思想观念、规范制度和社会实践的总和。作为西藏人民处理日常事务的重要思想意识基础和行为依据,它不仅在过去很长一段时期内规范着西藏民众个体的思想行为方式,还在很大程度上起着维护西藏社会稳定,促进社会政治、经济和文化等方面发展的作用。其内容十分丰富,涉及当时的政治、经济、文化、军事、社会等各个领域,不仅包括成文的和不成文的习惯法,还包括西藏人民过去的法治理念和人文思想。它集法律、宗教、伦理道德和民间习惯为一体,从内在的思想观念和外在行为习惯等方面,对人们的思想和行为加以调控。

由于西藏地处高原边境,生产生活方式与生态环境与其他地区有很大不同,因此西藏传统法律文化发展到今天,仍然保持着其自身独有的特征,在很多方面依旧发挥着重要的作用。西藏传统法律文化的主要特点包括以下几点。第一,由于西藏社会历史上长期受到藏传佛教的影响,其传统法律文化也在很大程度上受到宗教教义教规的影响,因而具有宗教性的特点。第二,尽管旧的西藏等级森严的阶级社会制度已经没落,但其包含的家长制等传统等级观念依然在一定程度上影响着人们的思想。第三,受西藏历史上政教合一政治体制的影响,西藏传统法律思想中很多都包含着宗教的道德观,人们的社会活动和思想行为也都被要求必须符合宗教的道德观。西藏历史上很多法典实际是在佛教教义教规的基础上形成的,像吐蕃时期的《法律二十条》的制定就是建立在佛教《十善法》基础上的。第四,习惯法特色的表现形式。习惯法作为西藏传统法律文化的重要表现形式,具有较高的权威认同和民意基础,涉及面十分广泛,包含了西藏人民的生产生活实践、纠纷解决以及生态保护等方面的内容。西藏传统法律文化的这些特征,表明了我们需要对其进行扬弃或改造,吸收和利用其中符合当今社会发展需要的优秀传统法律文化思想。这样我们才能立足本土法治资源,完善现代法治体系,促进依法治藏的法治社会建设。

二、西藏传统法律文化发展面临的困境

(一)藏传佛教的影响

宗教文化在一定程度上影响着各少数民族的社会生活,而藏传佛教又在西藏历史上有着至关重要的作用,因此西藏传统法律文化在很大程度上受藏传佛教文化影响。由于西藏历史上曾实行的是政教合一的政治体制,使得宗教文化备受推崇,这给当时的社会经济发展和政治文化发展,甚至是法律发展都打上了“宗教”的烙印,一度形成了宗教高于一切的思想。

“西藏政教合一制度内部的根本缺陷是:一方面,宗教至上被人们普遍接受;另一方面,在什么是对宗教有益的界限上往往各抒己见,争论不休”,“所以宗教和寺院就成为西藏社会进步的沉重桎梏。”[2]

自吐蕃王朝崩溃后,西藏的知识和文化主要掌握在高僧大德阶层,藏传佛教飞速发展。“在分裂割据时期,西藏文化的复兴工作是由佛教来完成的,它不可避免地带有自身的局限性,突出的一点就是遏制了世俗文化的活力和多样化发展趋势。”[3]例如,宗教所提倡的肯定神的至高无上性,而忽视人作为个体的存在价值。宗教中的这些要求人民盲从盲为的非理性思想对人们形成了一种精神麻痹,这种思想至今仍在一定程度上影响着社会思想的发展。因此,如何破除藏传佛教传统思想的消极影响,将藏传佛教引向世俗化、理性化方向发展,使其不断与社会主义社会的发展相适应,将成为促进西藏传统法律文化发展重要途径。

(二)习惯法与国家法之间的冲突

习惯法作为传统法律文化的重要表现形式,其产生于人们的日常生活实践,在处理人们日常生活纠纷、维系社会稳定、促进社会经济发展等方面具有不可替代性。作为一种民间非正式规范,它是少数民族地区长期的历史积淀形成的,具有天然的正当性。但是民族习惯法的普遍适用也会对国家法在民族地区的权威性和渗透力产生一定程度的削弱。马克斯·韦伯曾论述道“出了城墙之外,统辖权威的有效性便大大地减弱,乃至消失”[4]。这种说法对国家法的作用做了精简的概括,但实际上也正是由于国家法的渗透力在民族地区存在一定的薄弱性,民族习惯法才有了可能存在和发展的空间。西藏也正处在国家法治理的薄弱地区,加上特殊的地理位置和地理环境,在西藏的一些地区尤其是牧区,习惯法还发挥着一定作用。比如,西藏一些地区“赔命价”习惯的存在,在一定程度上侵蚀着当地的法律权威。虽然对于该习惯法存在地区的民众来说,这种“命价”的形式可能是一种“优选的”或“经济的”命案处理方式,且有既往的处理惯例,但在国家治理能力相对薄弱的边疆地区,这种处理习惯对国家法的执行力和权威性来说是一种侵蚀和削弱。习惯法与国家法的某些冲突阻碍着我们国家法律的基层治理进程,习惯法的普遍适用也不利于依法治藏的推进,因此对一些习惯法进行调处与改进十分必要。

(三)部分传统法律文化缺乏理性的法律观念

由于旧西藏政教合一的政治体制,统治者们往往借助人们对宗教的信仰来管理人民,以达到维护社会稳定和促进生产发展的目的。而这种政教合一的政治体制也导致了西藏传统法律文化具有宗教性和道德性的特点,因此西藏传统法律文化的许多理念是包含宗教色彩的。吐蕃时期的《法律二十条》,其内容不仅包含了关于当时的刑事犯罪的处罚,还包含了对社会和谐、邻里和睦以及自我修养等方面的规定,但其却是在佛教《十善法》的基础上发展而来的,是对佛教《十善法》的扩展。当时的统治阶级要求民众对其严格遵守,实际上里面的内容更多是藏传佛教用来制约教徒行为的。像藏巴汗《十六法》,其内容涉及政治军事以及民众的生产生活等方面,涵盖范围十分广泛,但《十六法》却把人明确的分为三个等级,其极力维护的也是官府、贵族以及寺院等上层阶级的利益。这种阶级性也使得其内容含有等级制度的特性,这种传统法律文化是缺乏理性法律观念的。吐蕃时期的《法律二十条》以及藏巴汗《十六法》都是西藏历史上比较重要且影响深远的法典,它们的内容虽然丰富,涉及领域也十分广泛,但其立法却是建立在宗教政治基础之上的,因此内容所反映的领域规制也是缺乏普适性法律观念的。在这种法律规制下,很容易形成“道德高于法律”“宗教高于法律”的观念,使得民众在面对社会纠纷或邻里矛盾时,更倾向于寻求寺院僧侣的调解帮助,而很少诉诸正式司法程序,这种观念至今仍在西藏一些地区延续,国家法的执行和落实效果也在这里遭到了削弱。因此,如何利用和增强西藏传统法律文化中法律观念,加强国家法在西藏的贯彻落实,就显得尤为重要。

三、西藏传统法律文化的现代化路径

(一)加强对藏传佛教的世俗化引导

藏传佛教的存在和不断发展过程实际也是其不断适应社会经济基础变化的过程。藏传佛教有其适应社会进步的一面,也有其消极的一面,我们应该对其进行适当的引导和调适,挖掘其中积极合理的因素,为社会发展服务。例如,藏传佛教中有关“因果报应”“慈悲为怀、不杀生、不偷盗”等思想在历史上曾为统治阶级作为维护社会稳定、规范社会行为、促进人与自然和谐共处的准则所利用。宗教很多时候和法律有很大的相关性。伯尔曼曾指出:

“任何一种法律制度都与宗教共享某种要素——仪式、传统、权威和普遍性,人们的法律情感赖以得以培养和外化。否则,法律将退化为僵死的法条。同样,任何一种宗教内部也都具有法律的要素,没有这些,它将退化为私人的狂信。”[5]

对此,持戒才能守法的惯例就是很好的例证,通过持守宗教的清规戒律,能够逐渐形成规则意识,才能在世俗的生活里遵纪守法,爱国行善。此外,宗教仪式也曾作为诉讼的手段被使用,像《十三法典》中的“杀人命价律”曾规定杀人者要支付“调头费”和“命价正额”,其中“命价正额”的费用不仅包括对“命价”的赔偿,还包括超度亡灵和丧葬的费用。总之,宗教伦理道德中所提倡的积极因素,均是藏传佛教文化作为一种精神资源的优秀内核,作为世俗道德的补充和完善,这些积极因素值得被深入发掘与弘扬。此外,积极引导藏传佛教往世俗化和理性化方向发展,引导藏传佛教积极适应社会主义社会的发展,培养宗教人士爱国守法,鼓励其积极参与社会法治宣传建设,发挥宗教界爱国人士的积极作用,才能促进藏传佛教更好地融入现代社会的发展,助力西藏法治社会建设。

(二)传统法律文化的立法吸收

传统法律制度和文明历经数千年的发展所产生的巨大历史文化惯性力量,对西部地区的法律建设仍然发生着重要影响[6]。西藏传统法律文化中也包含了像宗教祭祀、婚丧嫁娶、婚约誓盟等方面的习俗,这些习俗一方面规范着人们的日常生活,另一方面也起着维护社会和谐稳定的作用,其中也包含了很多合理的因素。一些藏民常用的谚语里面也凸显了优秀的法律思想,如“马需要缰绳,人需要法律”;“不可放任有罪者,不可冤枉无辜者”等谚语表达了西藏传统文化中对法律公平正义的追求,这些优秀的传统法律思想至今仍具有借鉴意义。另外,像民间习惯法中的“八调”规定:压制强暴、扶持弱小、外护声威、内持节操、表彰高尚、贬斥小人、褒奖贤能、惩处劣徒等[7]。这既反映了对强暴的压制和惩处,也体现了对社会正义行为的褒奖和鼓励,通过规范个体的行为,达到了维护社会秩序稳定的目的。习惯法作为西藏传统法律文化的重要形式,其内容凝结了西藏人民共同的价值追求,具有深厚的价值认同和民意基础。对于一些存在习惯法的地区,我们在用法律解决纠纷时应更加考虑当地的实际情况和风俗习惯,我们的国家法也应更主动地吸收或调处习惯法。正如孟德斯鸠所指出的那样,“如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话,那是极糟糕的策略”[8]。因此,在对待西藏传统法律文化时,尤其是对待传统习惯法时,更应注意策略,注重国家法与习惯法的结合运用。根据实际情况,国家法可以对习惯法进行调处、吸收抑或是替代的方式,处理民族地区的法律问题。当然通过这种方式,国家法也可以借助习惯法来增强其在民族边疆地区的执行力和权威性。承认习惯法的法律效力,有利于我们立足本土资源挖掘优秀传统法律文化,推进西藏社会的稳定和经济发展。

此外,西藏一些牧区的四季牧场以及营帐迁徙传统和农区的播种收割、保苗护田传统,不仅维护着当地民众的生产生活,也蕴含着保护生态环境的思想,这些优秀的环保思想与我们当今建立西藏生态保护屏障的理念不谋而合。西藏传统法律文化中也有关于对政府官员行为规制的规定,如藏巴汗《十六法》曾规定,“法庭上不可感情用事,亦不可有亲疏远近之分”。该律条规定了官吏的执法权力和奉公守法不可偏私,这与我们当今公正司法、反腐倡廉的理念具有一致性。这些优秀的民间法律文化,蕴含着古人的智慧,在当今社会的法治建设中仍具有借鉴意义。鉴于法律原则和条款具有一定弹性和可解释性,我们的立法者应利用立法技术,让法律条款更具有可执行性,使我们的司法工作人员能够根据社会风俗、习惯和历史惯例等对法律进行相应的适用解释。而对于传统法律文化的消极思想,我们应予以改造或剔除,如《十六法》中有关于“天断”的法律规定,即对于难以判定是非真伪的案件,采取“天断”的方式进行审判。具体是由当事人在神的面前进行发誓,并通过某些像盟誓、卜卦、浑水摸石等形式,来由天意定案。这种所谓的“天断”实际是在生产力发展水平较低,人们对事物认知能力有限的情况下产生的,缺乏科学性和合理性,针对此类法律文化传统,我们应予以剔除。在对待西藏传统法律文化时,我们应注重在立法上吸收其中优秀的思想理念,再结合当今社会发展需要加以转化和运用,让传统法律文化重新焕发生命活力,为法治社会的建设和发展服务。

(三)优秀传统法律文化的司法适用

由于受佛教教义和教规的影响,在西藏部分地区的一些群众心中,存在着佛教教义和教规的影响大于法律效力的理念。在遇到法律案件时,总是习惯于寻求活佛僧侣等来主持公道,遵循习惯法进行处理,从而导致了佛教的说教作用有时大于法院的司法判决。但是这种处理方式很容易造成“二次司法”,即当事人在国家司法机关做出案件裁决之后,还可能会按照习惯法再进行处理[9]。虽然,这种处理不具备司法判决效力,却依然会基于强大的历史认同而为当事人所遵循。为避免此种缺陷的发生和延续,我们必须予以重视。基于习惯法具有强大的民族认同基础,可以通过制定自治条例或单行条例的办法来对一些在部分地区普遍适用的习惯法予以吸收利用,承认习惯法在该区域内的效力。但针对习惯法适用的领域应加以严格的限制,大多数习惯法的适用应更多限于民事纠纷领域或有关宗教法等领域,在刑事或其他领域应予以严格的限制。例如,对于“赔命价”的严格限制,实际上命价赔偿的流行也在一定程度上损害了司法的权威性,针对此类涉及命价、血价的刑事案件,国家司法应主动予以介入并运用相关法律进行处理。

在我们的传统法律文化中,“正是因为有了德主刑辅的模式存在与无讼目标的召唤,才造成传统中国对待争讼特别是民事争讼,不论是依据国法还是按照家法族规,都以调解与调判为重要的解决纠纷的方式。因此,很久以来以和谐为目标的调解与调判成为中国的司法传统。”[10]在西藏一些地区这种纠纷解决的调解方式仍被很好地传承并应用着。不止历史上西藏社会也包括西藏现在的一些地区发生的纠纷案件,无论是民事或刑事案件,其大多先由当地德高望重的老者或寺庙高僧作为中间人先行调解,如若这种民间调解无法解决,纠纷才可能进一步诉诸到正式的司法程序[11]。调解制度作为一种纠纷解决机制,被广泛应用在经济纠纷和利益冲突的日常生活中,也在一定程度上为国家法与民间法的互动和对话提供了一种渠道。在调解机制运作过程中,可以“通过规范的竞合和选择,提供法律发展的契机,以弥合实体法与生活规范间的裂隙”[12]。这种习惯虽是一种非正式的制度,其表达出来的调解优先以及无讼或息讼的思想,值得我们重视。习惯法在一些地区实际上体现出了一种更加经济、高效的运行机制,而当所有案件都运用正式司法程序进行解决时,如果审理时缺乏对当地传统习惯的考虑,案件判决后能否达到真正结案的效果,其结果也是值得商榷的。对于这种民间调解机制,我们可以从司法层面予以肯定,这不仅可以有利于案件纠纷的解决,还能节省大量的司法资源,促进基层司法的落实和进步。

四、结束语

正如苏力教授所言,“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[13]我们在面对传统法律文化时更应以积极的态度去审视和看待,将传统法律文化中优秀的思想理念进行整理,并结合社会发展需要加以吸收或利用。根据传统法律文化的内容和特点推陈出新,让西藏传统法律文化重新焕发生命活力,挖掘其现代价值,更好服务于依法治藏的建设。