民刑衔接视阈下医疗违规行为的入罪研究

范超群

（中国石油大学（华东） 山东 青岛 266580）

一、问题的提出

《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第3.1 条要求医疗机构及其医务人员要严格遵守诊疗护理规范。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第56 条明确，医生在治疗过程中严重违反诊疗常规便意味着其严重不负责任。《刑法》第335 条规定医生因严重不负责任导致患者遭受重大伤害的构成医疗事故罪。换言之，根据目前的刑事法律规定，诊疗常规被奉为判断医疗行为是否存在过错的圭臬。因为医生突破诊疗常规治疗疾病易产生许多未知的风险，所以为避免上述消极后果的出现，不少声音赞同将医疗违规行为作为犯罪处理。

但是现实中发生的案例却引人深思。某患者出现肝门部胆管占位的病症，经检查发现是恶性肿瘤，属于肝门部胆管癌中的Ⅳ型，这被认为是肝胆外科手术的禁地。针对这一疾病的常规治疗方法是只做胆道穿刺引流手术，风险小，但难以根治，患者生存时间短。医生为了治疗疾病，突破诊疗常规，采用了风险极高的达芬奇机器人辅助下Ⅳ型肝门部胆管癌根治术，挑战手术禁区，幸运的是患者最终得以康复[1]。可以设想，假如手术失败，医生实施该突破诊疗常规的行为是否必然构成犯罪？换言之，倘若医生为更好地救治患者而突破既定规范，是否有出罪的可能？

实际上，医学技术的发展正是建立在不断突破既定诊疗常规的基础之上的，当常规方法难以对患者进行有效救治时，医生应当另辟蹊径，勇敢地尝试违反诊疗常规的手段[2]。然而医生突破诊疗常规从事治疗活动的行为并未获得法律的授权，由于诸多诊疗常规的限制，稍有不慎就会触犯刑法禁止，这就使得医生难以竭尽所能为患者提供医疗服务。为了积极响应健康中国战略和《“十四五”国民健康规划》，避免医生因头上悬着刑法的达摩克利斯之剑而时刻处于恐惧之中，有必要就医疗违规行为的入罪问题进行探讨。下文将围绕刑法规制医生实施医疗违规行为的适当性和必要性问题展开分析，防止其不当介入医疗领域，阻碍医学事业的健康发展。

二、医疗违规行为入罪的最低标准：法益保护原则

医疗违规行为入罪旨在保护法益，为保证刑法介入医疗领域具有目的正当性，下文主要对医疗违规行为有无侵犯患者的法益以及对其他社会公众造成不当干涉展开分析。

（一）侵犯患者人身法益的判断

如果对于某一疾病，已经有成熟的治疗方法，且副作用小，预后效果良好，那么医生便无权突破诊疗常规进行治疗。但如果现行诊疗常规存在弊端，有更为先进的医疗方法可以尝试，医生违反诊疗常规是否必然侵犯患者的法益呢？法谚有云：得承诺之行为不违法，换言之，放弃法益意味着放弃了刑法对该法益的保护，侵害被放弃的法益的行为因不满足构成要件该当性，故而不构成犯罪[3]。因此只要事先取得患者的知情同意，医生的医疗违规行为就具有正当性，即便最后造成患者重伤或死亡，也不应受到刑法规制。

关于被害人同意的限度问题存在争议，特别是涉及到可能引发重伤或者死亡后果的情形，往往会使人们对同意的效力表示质疑。下面将阐释患者的同意具备有效性的具体理由：第一，患者表示同意是其行使自决权的表现。《宪法》第37 条规定，公民的人身自由不受侵犯。第51 条规定公民在行使自由和权利时，不得对他人造成伤害。也就是说，只要不干涉他人的法益，患者有处分自己法益的绝对自由，否定患者的自决权便意味着对人权的否定，这一结论是难以令人接受的。第二，无法独立于患者的意志之外去保护其拥有的法益。如果允许刑法忽略公民的自由意志，强行为其提供保护，这就意味着公民无权放弃任何法益，那么被害人同意理论便失去了存在空间，既然如此，一边声称公民不得放弃健康权乃至生命权，一边又允许公民可以自由地处分自己的财产、名誉等法益，这显然是自相矛盾的[4]。可能基于家长主义的立场会认为，因为医患双方知识储备不对等，患者极有可能作出不理智的决定，而对健康权和生命权造成损害又是不可逆的，所以在这种情况下否定其同意的效力是为了更好地保障患者的自决权。实际上法益保护原则原本就对公权力保持警惕，唯恐国家的刑罚权恣意干涉公民的自由，然而家长主义却认为国家是慈祥的家父，为其打着爱的旗号限制公民的自由开辟了新路径，家长主义与公民的人身自由或者自决权存在本质上的冲突[5]68。况且只有个人才是其自身利益的密切关心者和最后决策者，任何人对他的了解与他自己对他的了解相比都是微不足道的[6]。

（二）对公众造成不当干涉的判断

被害人行使自决权只能以自己有权处分的法益为限，而不能超出这一范围对社会公众造成伤害，因为放弃公共利益相当于违反自然，这种同意是无效的[7]。基于此，患者可以放弃自己的健康权乃至生命权。需要思考的问题是，虽然医生以更好地治疗疾病为目的而实施医疗违规行为，但毕竟其采取的非常规技术的安全性和有效性尚未得到医学界的广泛认可，医生选择直接在临床中进行应用，类似于利用患者身体进行医学试验，会让人们对医生的行为是否侵犯了患者的人格尊严表示担忧。患者无权对侵犯自己人格尊严的行为表示同意，理由是一个人只要作为人而存在就必须具有人格尊严，也正因如此，每个人才会得到社会的尊重[8]。如果允许被害人放弃自己的人格尊严，就意味着任何人可以视他人如动物般凌驾于其之上，这将违反法律面前人人平等原则，引发社会公众的质疑和担忧，然而仅凭被害人的知情同意无法弥补因此给社会带来的消极成本。

可见，要想证明刑法不应一味地干涉违反诊疗常规的行为，就必须阐释医生实施该行为不会侵犯患者的人格尊严，继而不会对社会公众造成任何影响。判断医生的医疗违规行为不损害人格尊严，应当符合主客观两个要件，客观要件强调实施医疗违规行为产生的收益必须大于成本，表明患者同意接受该医疗行为是基于理性的考量；主观要件即医生应当认识到存在被害人同意以及自己的行为具有必要性两个方面的内容，意味着医生没有剥夺他人人格尊严的意图[9]，避免医生假借治疗疾病之名，实则为谋取自己的不正当利益。对于客观要件，如前文提到的胆管癌患者，其无法通过常规治疗获得康复。如果不接受突破诊疗常规的治疗方法，则必然会一生承受疼痛的折磨，而勇敢地进行手术，虽然风险性不确定，但完全有战胜病魔的可能，也可以验证这一技术的可行性，为医学领域作出巨大贡献，可见患者的同意是绝对理性的。对于主观要件，作为医生而言，这也符合其内心的道德情感，即只要有一丝希望，也要尽全力挽救病人的生命，充分体现出医生对患者人格尊严的敬重，刑法又有什么理由对该行为持否定评价呢？如果经过主客观要件的判断，发现医生的医疗违规行为没有侵犯公民的人格尊严，当然也就不会造成社会公众的不适，如此一来，该行为入罪便失去了目的正当性。

综上所述，如果医生恶意违反诊疗常规置患者的生命健康于不顾，刑法对其进行规制具有目的正当性。然而，如果医生以更好的治疗疾病为目的而突破诊疗常规并取得患者的知情同意，且不会对社会公众造成影响，虽然出现损害后果也不能认为其侵犯了法益。退一步讲，即便认为患者的知情同意无效，医生的医疗违规行为侵犯了他人的权利，但法益保护原则只证明了医疗违规行为入罪具有目的正当性，然而仅仅如此尚不足够。换言之，在民法和刑法都可促进医疗事业的有序发展，继而推动对公民健康权的有效保护的背景下，医疗违规行为入罪必须符合必要性原则。只有在民法无法实现其立法目的时，刑法的介入才具备手段正当性[10]。然而上述犯罪化理论却无法在划分民法和刑法之间的界限时发挥作用，那么民事侵权和刑事犯罪的界限又在何处呢？

三、医疗违规行为入罪的路径重构：最后手段原则

因为刑法本身具有极大的严厉性和干扰性，所以只能是用以实现某种目标的终极措施[11]，这就是刑事立法和司法所应遵循的最后手段原则。在根据最后手段原则划分刑法的边界时，应当满足以下三种理论，方可证明刑法介入医疗违规行为具有手段正当性。

（一）基础路径：道德信誉理论

保罗·罗宾逊认为，刑法和民法最大的区别在于前者建立在道德信誉之上，换言之，刑事责任是对犯罪人进行道德谴责，而侵权责任所要确定的是受害人和侵权人如何承受风险、分担损失，其本身是一种赔偿体系，不涉及道德评价[12]205-206。其实也很好理解为什么行为的不道德性是犯罪和侵权的划分标准，可以试想，一旦出现恶性伤害案件，社会舆论都呼吁将其作为犯罪处理，正是因为人们希望刑法对行为人作出道德判断，使其污名化，而非仅限于赔偿他人的损失，否则意味着有钱人可以随意伤害他人。以道德信誉理论作为划分刑法边界的路径，应当注意以下两点。

第一，刑法禁止的必须是违背社会公众正义观念的行为。因为如果刑法恣意对不具备道德可谴责性的行为进行制裁，其作为道德评价法的特征便逐渐淡化，人们会对受到刑事处罚的行为人感到同情，对刑法的正当性表示质疑，刑法最终异化成严重侵扰公民私人生活的工具，道德信誉由此丧失[13]190-191。我国唐代著名医药学家孙思邈在其著作《备急千金要方》中表明：人命至重，有贵千金，一方济之，德逾于此[14]。意思就是说，人的生命是如此的贵重，医生竭尽全力寻求治疗患者的方法，最高的德行也莫过如此。可见，在现行诊疗常规存在弊端之时，医生勇敢违反既定规范尝试救治患者，符合社会公认的道德准则，刑法没有理由对其进行规制。

第二，如果社会公众所秉持的道德观念发生分歧，无法就某行为是否具有不道德性达成一致意见，刑法应当容忍该行为的存在。自由主义和功利主义作为划分刑法边界最主要的道德理论，二者难分伯仲，各有利弊，有时还会发生冲突。以换头手术为例，某患者脑部功能正常，但是脑部以下的躯体已经丧失活动的机能，其主治医生利用自己正在研发的医疗技术，把这名患者的头部拼接在另一个脑死亡的人的身体上，意图使其重新站立起来。从自由主义的角度出发会认为该治疗方法有物化人体的嫌疑，而功利主义者则认为允许开展这一手术有利于探索拯救瘫痪病人的新路径。既然支持和反对的理由旗鼓相当，虽然无法证明换头手术是合乎道德准则的，但也不能说其是不道德的，此时刑法不应主动介入其中，否则相当于国家动用公权力强制在社会上推行某一道德理论[15]。因为立法者难以说服功利主义者，使其相信自己的道德直觉是错误的，强行制定法律可能引发刑法道德信誉的崩塌[12]211-214。

（二）补充路径：普遍恐惧理论

道德信誉理论是划分刑法边界的基础路径，换言之，刑法不能与社会公众的道德直觉相冲突，这是最基本的要求，但是仅以此证明刑法介入医疗领域的必要性尚不足够。因为人们具有渴望对他人进行道德评价的天性[13]187，而且这种评价存在于人们的内心，过于主观化，难以避免会出现仅凭感觉就轻易地断定他人的行为应受道德谴责的情况。罗伯特·诺奇克提出只有引发普遍恐惧的行为才需要受到刑法规制，这一理论能够弥补道德信誉理论的不足，同时又融入了经济分析，使得划分刑法边界的标准更具说服力，主要理由有以下三点。

首先，非案件当事人无法因自己面临恐惧而要求获得民事赔偿。《民事诉讼法》第122 条规定，原告必须与本案有直接利害关系。行为人对他人造成伤害的，遭受损失的一方是直接利害关系人，可以要求行为人进行赔偿。第三人因为知道生活中存在着可以任意伤害他人的人，不确定自己是否会遭受同样的不幸，所以整日忧心忡忡、担惊受怕，时刻处于恐惧之中。但是第三人充其量作为间接利害关系人，无法通过民事诉讼要求行为人赔偿自己因此而遭受的损失，所以为了避免社会公众面临普遍恐惧，必须适用刑法禁止这些侵犯社会公共利益的行为[16]78-80。

其次，即便允许第三人通过民事诉讼寻求救济，其也难以获得令人满意的赔偿而不再感到恐惧。主要理由有两点，一是存在着数量巨大的遭受恐惧折磨的第三人，远远超出了行为人的赔偿能力；二是赔偿损失的数额无法确定[16]81-82。对于第一点较为容易理解，即使行为人事先承诺会对所有因自己的行为而产生恐惧的人进行赔偿，但对于绝大多数普通人来讲，因为没有丰厚的财力支持，无异于向社会开出了一张空头支票，社会公众也不会因为存在行为人的承诺而感到心安。对于第二点，因为不存在与普遍恐惧相对应的赔偿标准，所以赔偿数额问题只能依赖于行为人与第三人之间的协商，然而也正是因为谈判时缺乏有法律效力的赔偿标准作为参考，因此很难达成让双方欣然接受的赔偿协议。

最后，允许只要能够进行充分赔偿就可以任意伤害他人的制度本身也会造成普遍恐惧[16]80。例如，医生私下违规实施克隆技术，那么社会公众能否因为不知道这一技术正在进行而不会感到恐惧？答案是否定的。因为人们知道如果当前的法律制度并未禁止该技术，即便没有相关新闻报道，也必定有人从事该行为。反而因为制度的默许外加消息的闭塞，将极大增加人们对未知的恐惧感。可见，倘若实施此类医疗违规行为，其造成的影响不仅限于医生与患者之间，而是产生了侵害公共利益的外溢后果，此种损害无法凭借民事赔偿制度获得弥补，这也是《刑法》第336.1 条设置非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的原因。

综上所述，普遍恐惧理论能够对道德信誉理论起到补充和完善的作用。因为免受恐惧本身就是一种权利，即最低安宁权[5]77。刑法惩罚的行为必须是不道德的，然而道德判断具有主观性，通过普遍恐惧理论，可以将其客观化。当医疗违规行为引发社会普遍恐慌时，会严重侵犯公众的最低安宁权，故而应受道德谴责。此外通过经济分析可以发现，第三人因面临普遍恐惧而产生的消极成本，无法通过民法进行救济，因此刑法的介入便具有手段上的正当性[5]77。但是一般而言，医生为了更好地治愈患者而采用突破诊疗常规的治疗方法，并不会引发普遍恐惧，这反而是社会公众所期望的。

（三）优化路径：威慑的经济分析理论

论证普遍恐惧理论时已经提及过经济分析，但主要涉及的是社会公众会因恐惧而承担消极成本，而通过对法律制度的威慑力进行更深层次的经济学分析，可以发现划分刑法边界的新的论证思路，进一步优化医疗违规行为是否应当入罪的判断标准。理查德·波斯纳认为，民法和刑法对于伤害他人的行为人同样具备威慑力，只是有强弱之别，只要侵权损害赔偿能够防止不法行为的发生，就没有必要求助于成本更高的刑事处罚[17]。这里提到的成本，主要应当考虑到一旦采取刑事措施便意味着将启动立案侦查、起诉审判、收监执行、社区矫正等一系列司法流程，而且不容忽视的还有行为人的行为可能具有的经济效益。

以治疗疾病为目的的医疗违规行为与单纯的法益侵害行为不同，具有极大的经济效益。对于这一行为，控制其风险的最佳手段是民法，因为刑法的不当介入会遏制上述行为的出现，同时存在对司法资源的浪费，大大增加了社会成本，没有任何经济意义[5]79-80。医生为更好地救治患者而勇敢突破诊疗常规，是有利于维护患者的生命健康权，推动医疗事业健康发展的伟大尝试。众所周知，人类对疾病的认知是有限的，而且由于人体的复杂性，医生在违反诊疗常规进行治疗的过程中难以避免会出现消极后果。然而如果只要出现不利后果就要求医生承担刑事责任，对医疗工作者将产生寒蝉效应。医生难以避免会更多地考虑如何规避法律风险，而非尽力救治患者，从而引发防御性医疗的出现。医疗技术的发展会因此受到阻碍，最终损及患者权益。此外，不断盲目追究医生的刑事责任，将导致医疗行业的污名化，一旦出现医疗事故，患者便很自然地认为医生存在渎职行为，要求刑法介入，致使医患矛盾愈演愈烈。因此，正如爱尔兰最高法院在审理Dunne v.National Maternity Hospital案时强调的那样，为促进医学科学的发展以及考虑到这种发展对人类至高无上的重要性，如果医生在法律责任的频繁威胁下被迫履行其职责，这特别不可取，也与公共利益相悖[18]。

综上所述，道德信誉理论、普遍恐惧理论以及威慑的经济分析理论相互融合，共同构成判断刑法介入医疗违规行为必要性的标准。不会导致社会公众面临恐惧的医疗行为，其能够给社会带来显著的经济效益，不应受到道德谴责，此时如果动用具有更高威慑力的刑法对其进行规制会产生消极成本，反之亦然。

四、结语

耶林曾经说过，国民认为不正义的法律制度，都是对法感的伤害，这种制度不仅背叛了权利的理念，不当干涉公民的行为自由，同时也会损害国家的力量[19]。可以试想，倘若刑法不当干预医生的治疗行为，而当国家需要推动医疗技术发展、开创医学创新时代时，又如何寄希望于早已战战兢兢、如履薄冰的医生群体挺身而出，大有一番作为呢？因此，刑法规制医疗违规行为必须慎之又慎，需要严格遵守最后手段原则，最大程度发挥民法调整医生采取违背诊疗常规的治疗方法的行为，继而保障公民合法权益的积极作用。