扩大犯罪圈的立法逻辑与价值导向

程 炀，王利荣

（1.西南政法大学国际法学院，重庆 401120；2.广州应用科技学院法政学院，广东广州 511370）

与传统法治国家刑法犯罪化选择趋势相同，近年我国刑法修改的重点是扩大犯罪圈。鉴于立法永远落后于现实需求，并出于法律安定性与适应性统一的要求，各国法律维系自身规则体系有效运行的选择是持续调整、充实内在结构和修改相关条文，刑法回应社会需求的常态做法是增减罪名和修改犯罪要件要素。同时根据罪刑法定原则，扩大犯罪圈只能是立法者作为，司法者据此清晰具体犯罪边界等于或小于立法者给出的尺度，以致于犯罪化成为刑法修改的主流选择。但是，犯罪圈的扩大不具有天生的正当性，追问其理性依据和评估修法效果，而非一味从原有刑法理念上倒退和妥协，能够使立法者看到预期目标的实现程度和自身选择的优劣，提示司法者能动地弥补规范缺陷。

一、我国刑法扩大犯罪圈现象评析

1979年刑法是40余年来屡加修改的母本，这部问世于改革开放初期的基本法律，因特殊背景、需求和当时的立法经验，设立罪名不到130个。1997年刑法经过了首次大规模修改后，罪名增至412个。由于罪名超过原刑法的3倍，刑法学界在很长时期惯称其为新刑法。此后刑法修改达12次，平均两年一次，罪名增至485个。近10年来，修法频次有所放缓但修改力度加大，相继出台了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》《刑法修正案（十二）》，不仅增设罪名数量居前，总则条文也有更改，诸如降低刑事责任年龄、扩大累犯范围和注入禁止令，这都在延续犯罪化或重刑化取向。总体上来说，犯罪圈的扩张主要是通过创设新罪和调整原有犯罪的罪状这两条路径进行的［1］。

（一）刑法扩大犯罪圈的主要方式

1.新增与删减罪名比例是10∶1

1997年刑法修改因处于社会转型变革期，修法规模和着力点具有特殊性，不能代表立法常态。此后，随着社会进入常态运行状态，新经济领域和网络空间拓展同步于其他国家和地区，中国的法制理念与水平逐渐趋近于欧美国家，后续刑法的修改与讨论，既是总结国际社会共同抵御犯罪的经验，又是立足于我国实践检视立法得失。

简单对比罪名的增减，扩大犯罪圈倾向明显。刑法删减罪名不等于缩小原犯罪圈，在多数情形下，删减罪名起归置罪名体系的作用，有时甚至是扩大犯罪圈。比如，《刑法修正案（九）》删除嫖宿幼女罪，这并非是将这类行为非罪化，而是将该行为划归到强奸罪的行为要件，犯罪圈没有改变。至于刑法一再删除适用死刑的罪名，只是降低刑度，犯罪圈亦未缩小。

在新增罪名中，诸如危险驾驶、高空抛物、国家考试中作弊行为入罪，都是扩大犯罪圈的标志。犯罪圈扩张，不断侵蚀行政法甚至民法的调整范围，出现大量的轻微犯罪［2］，由于二元处罚层阶有所模糊，公法架构及其学说支撑都面临新的挑战。针对这类轻罪化选择，对刑罚、治安处罚与其他行政法处罚的层阶进行系统拷问，不难发现危险驾驶和妨害安全驾驶等行为入罪虽是将刑法触角延伸至公安机关处罚范围，人身罚和财产罚的边界却未因此扩大。就公安机关制裁范围而言，二元化制裁体系中加大犯罪化步伐不必然表明制裁圈同步扩大，导致公安机关制裁权在相当程度被司法控制。

犯罪化突破公安制裁圈，集中体现为将背信行为入罪。对于在国家考试中作弊和帮助作弊的行为，过去由组织考试部门处置，而无论是取消本人考试资格、不计分数，还是工商管理部门协助处罚帮助考试作弊的商家及个人，它们都不具备剥夺或限制自由的性质，也不是财产罚。显然，用人身罚加财产罚方式入罪背信行为，对公法制裁的二元制模式的冲击是明显的。

更多时候，立法者是背靠原罪名将关联紧密的具有同等危害的行为写入刑法。以重大责任事故罪罪名体系为例，立法者针对近年工业和矿业生产中各类危害现象，将“关闭破坏生产安全设备设施”“篡改、隐瞒、销毁相关数据信息”“拒不整改重大事故隐患”等消极或间接行为入罪，由于这类新罪名经得起举轻明重规则的拷问，犯罪化选择并未引发异议。

当然，新增罪名未必一律是入罪化选择。比如，设置组织领导传销罪，旨在避免不当适用非法经营罪，由于附上“以诈骗为目的”要素，适用新罪的门槛反而高于适用原刑法。

2.改变犯罪构成要件要素

首先，增加构成要件要素，扩大犯罪圈。比如，将故意杀人罪主体年龄降至12岁，以及在《刑法》第229条中增加“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员”为犯罪主体，都是在扩大犯罪圈。不同的是，前一选择与少年保护精神相冲突而屡受质疑，后一选择被普遍认为具有正当性。

其次，减少犯罪构成要件要素，降低定罪标准。比如，采取用公务替代身份的方式，将渎职罪主体扩大到依法从事公务的人员。又如，在生产经营医药环节，删除“足以危及”等表述，立法者推定制售假劣行为一经做出，法益就处于被侵害的危险。

再次，改变犯罪类型，扩大犯罪圈。一是将结果犯改为情节犯，与将导致危害结果作为定罪要素相比，情节所指范围明显更广，结果相同情形下，手段恶劣、多次侵害他人权利或侵害多人权利、动机恶劣等都是定罪要素，以致于情节犯定罪门槛明显低于结果犯。《刑法修正案（六）》取消原刑法规定的违规出具金融票证罪中“造成较大损失”的要件，改用“情节严重”作为以量定质的标准。二是将结果犯改为具体危险犯，《刑法修正案（七）》将“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”行为规定为犯罪，甚至不惜突破总则中故意犯罪相关的规定，设置过失危险犯以应对现实需求。

（二）刑法扩大犯罪圈的重点选择

在非传统安全领域，面对环境资源被破坏的严峻现实，刑法入罪化的力度持续且明显加大。如果说在司法选择上，针对传统常见犯罪可将“着手”作为启动刑法的时点，处罚预备为例外，那么在社会风险加大的当下，立法者可能不允许司法者做此松动。相反，预备行为正犯化，成为立法的重要取向。与此同时，在新经济领域和网络空间，刑法还承担了布设基本行为规则框架的重要任务，犯罪化倾向同样明显。

首先，针对现代生产手段和科技对人们日常生活所带来的危险程度，持续扩大犯罪圈。第一，为保证食品医药安全，将生产销售不符合安全标准的医用材料从结果犯改为危险犯；针对生产销售假药的行为，将原具体危险犯改成抽象危险犯；将生产销售不符合相关安全标准食品的行为，由结果犯改为具体危险犯。第二，为保证能源生产及工程项目有序进行，将强令他人冒险违法作业导致重大伤亡和损失的行为，规定为强令他人违章冒险作业罪。第三，为规制机动车超速、超员导致的恶性交通事故，增设危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪。第四，为规制恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的行为，刑法设置新罪名以保护网络社会中个人信息和抑制网络谣言。第五，为加强对环境资源的保护，将非法占有农用地，向大气、土地和水源排放污染物，滥伐林木，走私洋垃圾等行为入罪。第六，为持续加大反腐败力度，形成贿赂犯罪体系，将有权人与有钱人踩踏法律红钱的行为入罪。

其次，理顺行政与刑罚处置层阶，弥补治安处罚与刑事处罚空缺，降低常见犯罪门槛。这类犯罪化一般参照相近行为要件要素而为之。比如，多次盗窃、抢夺财物的危害程度相似于盗窃抢夺财物数额较大；在强迫交易罪行为要件中增加比其他行为明显更重的危害行为，即强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的行为；新设组织他人出卖人体器官罪，以及将虐待罪主体扩大到法定监护人和看护人等等，这些都经得起罪质和罪量的双重考量。而且由于犯罪圈扩大是在相对较小范围覆盖原劳教处分圈，制裁圈反而有所压缩［3］。

二、社会治理之刑法路径依赖

扩大犯罪圈本身就反映了社会治理对刑法的“路径依赖”。从经济学原理上看，规模经济、学习效应、协调效应、适应性预期、既得利益约束等因素的存在，会导致该体制沿着既定的方式不断自我强化。人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某种路径，惯性的力量会使这一选择不断自我强化，从而对该路径产生依赖［4］。此外，由经济学原理可知，如果管理人面对多项任务，他会用最简易方式完成最易度量的任务，人的生理的疼痛和社会意义上的损失其实是最深刻的记忆，继而刑法设置行为禁区是最有效的手段。

（一）当人是目的和对象时，“个人”可能被虚化

在工具理性主义看来：“法律是一个能够承载人们欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以实现一定目标的工具。”［5］中华法系奉行的“德主刑辅”亦将法律定性为工具，这种迷信公法的传统在相当长的一段长时间内仍未完全消除，“刀把子论”仍在突显刑法的压轴作用。比如2023年12月29日通过的《刑法修正案（十二）》为了加大对行贿犯罪的惩治力度，将刑法第三百八十七条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚；并在刑法第三百九十一条对单位行贿罪中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。

对此“刀把子论”的质疑与批评是：第一，法律权威性是基于理性而非威权。第二，一个从未受过刑法制裁的人往往不是系统阅读过刑法规范的人，运用刑法预防犯罪其实缺乏实证支持。第三，刑法过度侵入个体生活，可能扼杀社会活力，制造人心惟危的社会氛围。第四，人是目的不是工具。比如危险驾驶罪属于微罪，微罪在本质上是程度较轻的反社会行为，然而为了解决此种程度较轻的反社会行为，却投入了比重过大的司法资源。到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，危险驾驶犯罪成为名副其实的第一大罪，比盗窃罪高出1.71倍［6］。

刑法作为治理工具，必定以规制人的行为作为内容，人是对象；刑法规制人的行为旨在保护个人的基本权益，人仍是目的。它表明任何制度表达都具有综合性，规范总是在一些价值共振和博弈中作出平衡选择，这种看似矛盾的规范选择是由人性内在矛盾决定的。在网络空间，刑法设置犯罪圈即增设新罪名和增加既有罪名构成要素，尤其不会像传统空间那样引发激烈争议，此时人们极少担心犯罪圈的扩张会导致国家权力的滥用，相反，在网络空间隐身个体不加约束的行为往往更具风险。但是，当人作为目的和对象时，立法者更看重社会利益和国家利益，人或者公民的概念很容易被同时淡化。

（二）刑法补救社会伦理危机，可能自带风险

在社会转型时期，利用刑法维护伦理规则是非常明显的。自《刑法修正案（九）》设置“组织考试作弊罪”以来，法院惩处组织作弊行为所适用缓刑人数占据了被定罪人数的45%［7］。这表明实际处罚未必就一律重于过去的行政处置。但是，在支持者看来，国家考试是人才选拔和人力资源开发的重要渠道，考试的公平性和有效性关乎个人前途和社会政治稳定，因此对作弊行为应予非难。

以保护法益名义介入原属民事、行政纠纷之中，刑法走到极致无外是“哪里有冲突，哪里就会有刑法”，风险无处不在因而刑法无处不在，必然结果是：刑法成为风险源。作弊行为入刑实际提高了司法成本，况且，一时失足前途尽毁。一个法治国的正常状态是健全国家考试制度，利用科技手段反制作弊，与之相比，事后的刑法反应只应限于相对严重的组织考试作弊的共同犯罪行为。

（三）刑法公关舆论风暴，舆论本身可能被误导

在市场经济中，一系列危害社会事件曝光对政治经济稳定甚至公众信仰造成的负面影响超过传统社会，刑法采取犯罪化方式似乎更能引导网络言论。随着网络技术被应用于社会生活的各个方面，信息传播的速度和效率均有了质的提高，这无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利。这些便利条件又会反作用于民众参与立法过程的意愿［8］。

以食品生产为例，毒奶粉、苏丹红掺入食品事件带给普通人极大的不安感。食品生产零风险只是美好的愿景——无论是初级农产品还是深加工产品，无论谁来生产谁来监管，都无法做到零风险。在后现代社会，食品种类更丰富、加工程度更深、流通更迅速，在庞大基数上，无论以什么概率计算，食品安全风险都在上升。随着普通人食品安全意识的提高和媒体曝光量的增加，显现出的食品安全事件迅速增多。食品安全事件的出现可能引发社会恐慌，而这种社会心理往往容易令刑事立法和司法偏离理性立场。

三、增设抽象危险犯的现实依据

（一）风险时代增设抽象危险犯的现实选择

为表达社会正义，刑法规范从局部解构到整体建构始终是一条技术路线。因为进步从来不是线性的，每一个阶段都有其智慧。真正重要的概念甚至可能在我们乍看下感到轻蔑的对象手中［9］。海德格尔在《存在与时间》中认为，解构是分裂和分解结构，但解构结果却是产生新结构。修法道理亦是如此。

进入后工业时代，随着科技运用和新经济领域拓展，社会结构裂变在所难免。而如果把社会视为土壤和空气，那么刑法就是依其生长的社会物种，前者变化意味着刑法随之变化。用建构眼光分析，任何一个社会人的行为都是被约定俗成的社会传统、社会习惯和个人身份来制约或改变的，所以现实和我们理解现实的方式都应当是主观的、人造的，古典刑法本身产生于前现代时期，它既然提供一套当下的行为范式，反对的和压制的必是一些逆历史而动的行为。但在风险社会，立法者很快发现仅将限于此不足以实现“保护人民”的承诺，建立在结果评价基础上的事后法不足以将危险行为扫入犯罪，于是，解构建立在后现代社会需求的事实基础上。

古典刑法理论强调，为摆脱先前的存在与经验将它框架住的视界，必须以具象化的行为作为归责标靶，刑法评价应当锁定行为与结果或者具体危险的节点。对此德国学者许迺曼将其评价为“是以落伍的刑法对抗先进的犯罪”［10］。在当下社会，面对日愈加剧的科技运用和新经济领域中人为作恶现象，刑法提前介入至少会将局部潜在行为人作为标靶。

在解构与建构中，旧有规范体系和条文结构并没有被全盘抛弃，即使在风险社会，刑法典、规范刑法理论和现有刑事司法程序都不会推倒重来，解构是局部的，建构仍是主流。

（二）“抽象危险”标准依然可予论证和把握

“法益保护前置化、积极的一般预防理论”和“避免证明上的困难”是支撑刑法增设抽象危险犯的价值和现实根据［11］。

针对破坏自然资源或污染环境的行为，启用疫学因果关系找到行为人，与抽象危险的判断原理相同。很多时候，对于一个在河边倾倒成吨化工废料的行为，证明造成何种损害并不那么容易，人工废料直接置于自然环境有无破坏或有多大危害，短期内很难做出准确评估，但无节制排污所带来物种灭绝和人体伤害已不止一次告诫人们，规避风险的基本要求是所有工业废料均须按规定处理，违反规定就表征着危险因子加大。

设置危险犯的意图旨在明确主体的行为规则。在生活常识层面，抽象与具体危险是一对能够互证的概念。抽象危险是具体危险发生前兆，指一个行为引发具体危险的盖然性。不仅如此，刑法设置抽象危险犯，还能为当今社会争取必要的防卫条件和时机，同时避免面对结果却找不到处罚依据的悖论，避免“现代社会组织凭借其复杂的内部结构和精细的人事分工，使得结果责任与个人责任的承担被有效地稀释或者被规避”的现象［12］，以至于谁非法排污谁就有责。萨维尼认为，存在于外部世界的生物人，最重要因素是与他人的关系，这种生活关系中的双方需要和相互的促进，达到保障自由的目的，只有形成“对于一条无形界限的承认”，显然这条线由立法者划出［13］。抽象危险犯是针对法益侵害之危险的特定行为加以禁止的犯罪类型。作为法律拟制的危险，在科技影响人们日常生活进程中，它可以通过有效节制某些无知和莽撞的行为而保护个人生命健康和重大财产等法益。

（三）抽象危险是联结行为与法益的状态

抽象危险犯的可罚性在于该行为被立法者推定为是对刑法保护的客体造成了危险的行为。具言之，立法者不再要求侦诉部门借助客观场景及人际交往等客观事实对其予以证明，审判法官确认主体实施了刑法分则禁止的行为，即予定罪。但不由此否定抽象危险的判断仍具客观性，其“抽象”不是说危险被假设，而是指司法环节无须证明。换言之：一个具有抽象危险的行为经过了立法者的谨慎和理性判断。行为的危险和结果的危险相继出现，往往时间长短不一，由于前者是后者成立的条件，可以说没有行为就没有危险、没有危险就没有结果。只是，实施危险行为不意味着一定出现能让人们看到接近实害的危险。动态上看，等到结果意义上的危险能够被预测才允许动用刑法，刑法保护人民的任务就会被架空。透过当下刑法修改活动，以处罚抽象危险犯方式震慑失范和冒险的行为，往往认知不一。因为失范与冒险只是存在致害的概率，这与过马路闯红灯的危险相似，施用刑罚权似在“杀鸡用牛刀”。

从法律思维层面分析：第一，定罪奉行主客观相统一的规则，主观连同唯心论往往受到批判，客观即唯物立场的确认。在大陆法系刑法观点对垒中，大部分学者主张结果无价值，我国学者亦是如此。第二，将危害结果或具体危险作为发动刑法的理由，至少符合事实胜于雄辩的常识，不能判断具体危险，推定一个人的意志内容具有可罚性，并不总是那么有底气。

从价值基础上分析：第一，刑法是抑制犯罪的最后手段，因为用简单粗暴的方法处理极其复杂的社会矛盾，往往无效甚至负效；按涂尔干的说法，迷信刑法至多只能是“用压制性手段维系社会的机械团结”。真正有效的做法是并用压制性和恢复性手段［14］。第二，发动刑罚与发动战争的原理相同，都是为了维护秩序和压制对抗，现代战争尚且强调精准打击敌人，适用刑罚的规则就须有道义基础。

其实，抽象危险犯不同于刑法分则僵尸条款中的“行为犯”。后者建立在人们的道德好恶或伦理观念上，前者却有法益侵害性的本质。只是，由于此时“运用实害的构成要件保护法益，往往遭遇举证的困难［15］，“抽象危险”才不得不主要由立法者拟定。

（四）实质预备犯是抽象危险犯典型形式

在我国刑法框架下，实质预备犯是典型的抽象危险犯类型。我国刑法尽管规定犯罪预备原则可罚，传统刑法理论却主张，预备行为一般不罚，着手通常才是启用刑法的起点事实，司法实践环节，除非基于对不特定人生命财产安全的考虑，为实施犯罪准备工具和制造条件的行为，也很少被定罪。当然，原则上不罚不等于一律不罚。我国刑法通说将预备犯细分为“实质预备犯”和“形式预备犯”。形式预备犯指一般情形，“实质预备犯”指可罚的预备行为。结合修法活动，实质预备犯被解释为：原属某结果犯或具体危险犯的预备行为，后被刑法修改成实行犯的犯罪类型。

采取刑法修改的方式，将刑罚起点提前到原结果犯或具体危险犯的预备阶段，意味着立法者对原体系的补充修改，因此立法论证阶段，面对原结果犯或危险犯的预备行为，处置方式可以细分为两种：一是独立定罪，比如刑法设置佩戴恐怖组织标志罪，既可以是组织和参加恐怖组织的具体方式，又可以是对抗法律的行为方式。二是继续将其归属为可罚的预备行为。

在现行刑法中，持续适度增加抽象危险犯的类型和数量，目前已得到理论与实践的支持。尽管刑法增设抽象危险犯不可能全面管控所有的社会风险，我们这个社会除多方位设防，降低风险祸患，筑牢刑法最后防线，另无选项。但应予注意的是，如果说抽象危险犯在司法认定环节免去侦诉部门的证明责任，立法者又不像人们预想的那么具有前瞻性眼光和精确设置犯罪要件要素的能力，那些在国家金融和经济领域致力于创新推动同时伴生风险的行为，就可能被刑法评价为具有抽象危险的行为，这表明：一方面，断言司法只需对号入座过于草率；一方面刑法修改始终得立足于法益保护的轴心，毕竟只有把握对法益保护的轴心，刑法的前置化才可能真正找到法益保护的价值支点。法益保护成为连接传统与现代刑法观的主轴，清楚地告诉人们：即使持积极的刑法预防观，也不是通过牺牲个人权利去维护社会秩序，或者说维护被社会秩序包裹的国家权威。

因为社会是人的类存在，国家没有独立于社会的根本利益，也不能以社会利益的抽象性和包容性，去虚化个人利益。就抽象危险犯而言，危险是抽象的，危险背后的利益却不是抽象的，进而在运用抽象危险犯立法范式前置刑法触角、周延法益保护阈界的同时也应警惕其稀释法益概念、冲击罪责原则、泛化处罚范域的品格危险［16］。

三、在网络空间划出行为禁区

随着互联网技术深刻影响普通人日常生活。2016年12月《国家网络空间安全战略》指出：“信息技术广泛应用和网络空间兴起发展，极大促进了经济社会繁荣进步，同时也带来了新的安全风险和挑战。”据百度《2020网络黑灰产犯罪研究报告》，2021年网络黑灰产的市场效益将比肩世界第三大经济体，网络犯罪将是未来十年全球最引人注目的风险之一［17］。由此可见，刑法在网络空间划出行为禁区具有在新社会活动领域布设规则的用意。

刑法在网络空间布设规则的步骤：第一，确保现行刑法发挥规导个人行为的功能。网络要素仍是人及其行为，既然网络是现实社会关系的延伸，传统社会抑制犯罪方法同样适用于网络社会，即传统刑法仍有适用空间。第二，针对网络空间个人权益保护的薄弱环节，明确个人行为规则。第三，明确网络运营商和技术支持商的法律责任包括刑事责任。第四，惩罚破坏计算机技术运用的行为。

（一）抑制网络空间中的经济犯罪

首先，利用现代网络通信技术采取非接触方式占有他人财物的行为，目前是侵财犯罪的主要类型，因而是近5年刑法惩治重点。作为传统犯罪网络化的典型形式，随货币交付方式改变，网络侵财犯罪方式粘连的程度明显加深，产业化程度较高。对此，接续最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院发布相关典型案例，调整举证责任及其规则，跟进刑法评价。其次，网络空间技术既是经济引擎，又是犯罪人非法获利的工具。近年利用网络交易平台销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，或者损害他人商业、商品信誉的案件频发。

（二）规范“个人信息”利用和划出言论边界

个人信息是用以识别个体特性的符号系统，在网络空间中的诸多侵财犯罪目前主要依赖数据信息抓取技术，物色被害人和寻求作案机会。由于汇总和出卖自然人个人信息的人缺乏对利用者侵害他人权益行为的认识，很难按照刑法总则中共同犯罪规定将这类行为列入帮助或预备行为予以惩戒。而在网络黑灰产业链中，利用交易、交流平台，恶意操控用户账号，通过微博、微信等社交平台的加粉、刷量、加群、违规推广而非法获利的现象，更是常见，由此形成的技术类黑灰产亦需刑法作出反应。

在网络空间保证信息畅通同时保护自然人信息其实不无矛盾。个人提供身份信息大多是他出于自愿局部公开的和允许他人有条件使用的信息，自然人在不同场合提供自己的姓名、年龄、身份证号等基本信息在一般意义上还不致系统全面公开自己私密生活状态。而且在开放网络空间，利用技术支持汇总自然人在不同场合应不同需求已经公开了的信息，似乎不明显具有挖掘其私密生活的性质，尽管汇总和向他人提供这类信息带来了被恶意利用的风险。根据责任原则，自然人权益受损应当由恶意利用信息的人买单，行为与结果逻辑关联才会更加紧密。就利用信息的一方来说，普通商家利用自然人信息了解客户需求和爱好，推送相关商品和其他消费信息，比较常见，这类推送既令一些人不快又受另一些人欢迎，致使被推送人权利受损及程度并非必然结果。正是诸此行为正当与否，不宜一概而论，加上经济行为不以“不害人”而以为其他市场主体所“容忍”为合法的标准，提供信息的人承担刑事责任，标准似乎很难拿捏。

《刑法修正案（七）》入罪侵犯个人信息的行为，主因是掌握个人信息已成为实施各类电信诈骗行为的前提条件。至于非法搜集和深挖个人活动轨迹，无异于让个人“祼露”于公众视野甚至成为自媒体攻击的对象，对此仅仅追究其民事侵权责任明显不够，这就坚定了立法者布设犯罪圈的选择。在大数据时代，“隐私利益的核心是自然人不愿为他人所知晓的私密利益和私生活不被侵扰的安宁利益”，换言之，自然人公开自己的信息所附条件仍然对他人利用信息的行为形成了约束。既然法律确认自然人人格权意义在于权衡多元利益和最终确定社会交往的基本规则，自然人因自身信息被全面公开适用而引发的“风险和焦虑”，已是其隐私权受损的新形式，即收集和提供使用的行为具有侵权性［18］，刑法介入具有必要性。况且，在网络时代，自然人因个人信息泄露提起侵权之诉，必须证明隐私权受损及其程度，这往往超过了其个人能力［19］。入罪具有必要性。

在网络平台，对于信息真假掺杂和传播导致个人权益受损的情形，还须并用刑法原有相关罪名与上述新罪名。鉴于个人不受约束的表达既可以使其充分行使权利，又可能损及他人或公共利益，比如散布虚假恐怖信息，造谣毁损他人名誉；鉴于在大数据时代个人面对海量参与者、加工者，极易在面对舆论攻击和言辞侵害时处于弱势，更无法阻止“集体无意识状态”下虚假信息被他人转发和传播，对此系统有效的解决方案是：第一，合理阐释民法典关于“共同危险行为”，转换证明责任或者降低证明标准；第二，将造谣生事者送上刑事法庭。

（三）网络服务商不再能够置身事外

网络服务商主要指网络运营商和其他技术服务商。随着传统犯罪网络化，网络服务商帮助犯罪的行为虽然可以依据刑法总则关于共同犯罪的规定予以认定和处罚，却不能同时系统有效规制网络服务商的行为。《刑法修正案（九）》在即有罪名体系中增设3个罪名，不仅是在网络空间划出特殊主体行为的禁区，特殊主体帮助的对象范围还扩大到严重违法，由于与散在违法行为造成的危害程度相比，服务商纵容和帮助众多违法行为对个人权益和社会秩序的损害或破坏面更大，侵害程度更深，刑法学者中有人谨慎认可了这一犯罪化选择。随着网络犯罪的高发，网络犯罪帮助行为的社会危害性日益突显，其在犯罪中的地位已经由附属性演变为独立性，由从属性演变为主导性，因此在一定程度上将片面共犯正犯化，帮助违法行为犯罪化，都不失为应对之策［20］。

同时有人表达了这样的担忧，即刑罚过早介入和过多的行为牵连，会虚化对网络服务商主观意志的证明，会过度束缚网络服务商的经营行为。2016年深圳快播案的审理就曾经引发网民热议，由于在网络空间扫黄往往不能悉数找到制造淫秽视听资料的犯罪人，提供网络平台或者技术支持的服务商却始终在场，作为“帮助犯”，他们似在为主犯的犯罪行为买单。而且本案犯罪主体深圳快播科技有限公司是在中国移动提供的平台上提供相关技术服务，诸如百度、淘宝等提供浏览购物服务的平台运营商，似乎亦应列入追责范围。

基于在网络空间布设行为规则的用意，增设3个罪名既防内鬼又防黑客：

第一，基于刑法面前的人人平等原则，网络服务商与接受网络服务的普通人都应当实施刑事合规行为，网络服务商不因其特殊身份、相应资源和技术优势，就置身于法律之外。质言之，刑法划出行为禁区，用意是无一例外惩处帮助他人实施严重违法犯罪的行为。过去很长一段时间，网络治理对象主要是在网络平台上实施危害行为的普通网民，网络服务商只对自己放纵甚至支持犯罪的行为承担行政责任，这在一定程度上达不到公平处罚的目标，也落实不好网络治理的效果，将单纯追求经济效益而置个人和公共利益于不顾的技术服务商和网络运营商，一并送上刑事法庭，符合社会正义观。

第二，处罚网络服务商是因为网络平台管理和活动有其特殊规律，网络服务商的帮助和放纵行为往往是造成网络空间充斥大量黄赌毒现象的原因，基于逐利而不加区别提供服务的行为，甚至在很多时候比单纯实施某一具体犯罪的危害面更大且危害程度更深。至于直接为犯罪人提供技术服务的企业对自己服务的对象、内容和性质，远比电信服务商提供服务的范围更明确且具体，它们理当为自己的行为承担刑事责任。

第三，增设罪名的作用不只是单纯将那些帮助犯罪的行为正犯化，即不完全等于在分则条文中贯彻处罚共犯的规则，只要网络服务商帮助实施严重违法且符合“情节严重”要素的行为，他就构成犯罪。至于其他主体为帮助相关违法犯罪而设立网站、通讯群组的，利用信息网络发布涉枪、涉毒、涉黄等信息的，无论被帮助者是否已经构成实质犯罪，只要符合“情节严重”的要素，均独立成立非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪。

第四，基于网络服务商的特殊地位及作用，入罪拒不改造信息网络安全管理义务，造成违法信息大量传播；用户信息泄露造成严重后果；导致刑事案件证据灭失且情节严重等行为，也是在明确所有网络主体的行为规则。

四、余语

在风险社会，刑罚权的边界依两个要点确定：首先法益尤其是公民权利有无被侵害的危险，以及行为和罪过仍是评价基础；其次在法秩序统一视野中确立预防性刑法目标。避免因法益保护原则的虚空而演变为激进式刑法观［21］。唯此，才能真正将刑法置于实现国家法治体系和提升国家治理能力现代化的时代话题之中。