危害生物安全犯罪刑法立法的理念转型与规范调整

李阳阳

（烟台大学法学院，山东烟台 264010）

日新月异的生物科技变革在造福人类的同时，也引发了生物安全风险，如导致滥用基因编辑技术、走私人类遗传资源材料及制造生物恐怖等危害行为的出现。“华大基因事件”［1］“兰州布鲁氏菌感染事件”［2］的出现与新冠肺炎疫情的暴发，敲响了加强危害生物安全行为规制的警钟。作为规制危害生物安全行为的重要手段，刑法虽应保持谦抑，但也不能熟视无睹，否则将导致后防失守。正因为此，《刑法修正案（十一）》新增非法植入基因编辑的胚胎、走私人类遗传资源材料等行为为犯罪。然而，现行《刑法》规定不尽完全合理，难以有效规制危害生物安全的犯罪，严重威胁着人民的生命健康权、生物安全乃至国家安全。为构筑完善的生物安全风险刑法防范体系、统筹发展与安全，探寻危害生物安全犯罪刑法立法的立场、现状及完善对策，是刑法学必须直面的时代命题。

一、危害生物安全犯罪治理的应然立场

近年来，党中央高度重视生物安全工作，把生物安全纳入国家安全体系，提出要强化底线思维和风险意识，以风险预防为原则，实行积极防御，将干预关口前移。为有效预防和规制危害生物安全犯罪、统筹发展与安全，应在风险治理原则①于文轩在《生态文明语境下风险预防原则的变迁与适用》一文中认为，所谓风险治理原则，是指当遇有严重的损害威胁时，即使缺乏科学上充分的证据，也应及时采取相应措施防止事态恶化。和科学立法方针的指导下，构建具有包容性、针对性、体系性的刑法立法。

（一）强化危害生物安全犯罪刑法立法的严密性与前瞻性

刑法的处罚范围与社会发展状况紧密相关，随社会的发展变化而变化。当社会情势发生变化而刑法既有规定无法全面保护法益时，刑法就应适当扩张处罚范围［3］。相反，若当刑法与社会现实脱节时，仍死守既有规定而不知变通，尽管保障了刑法的安定性，却牺牲了刑法的合理性，存在机械化、僵硬化的弊端［4］，实不可取。既有刑法立法实践也表明，为满足社会治理的“刚性”需求而适当扩张犯罪圈的做法，已经成为社会转型时期刑法立法的总体趋势。

面对生物科技的快速发展，为避免生物技术的沉沦，刑法应采取一种以风险预防为导向的预防性刑法观——通过刑法立法的积极扩张，来满足有效规制犯罪的现实需求［5］。基于预防性刑法观，有关危害生物安全犯罪的刑法立法，既要管全局，也要管长远。一方面，刑法立法必须严密。生物科技是一把双刃剑，合理地开发与应用会刺激社会发展，若被滥用则会给社会造成严重危害。为防范生物科技发展带来的风险，刑法应科学地设置相应犯罪的主体和行为方式，将严重危害生物安全的行为均界定为犯罪。同时，部分危害生物安全行为所具有的风险之大，一旦发生实害结果，就意味着严重的大规模破坏。因此，刑法不仅要规避实害结果出现，而且要在某些风险现实化之前进行预防性干预，将风险治理关口前移，防患于未然。另一方面，刑法立法需具有前瞻性。风险在本质上同虽未发生但已发出威胁的破坏相关，其内涵不止已造成的破坏，还关乎未来［6］23-24。尽管部分危害生物安全行为如克隆人还未真正出现，但我们已实实在在地预见到了这些行为所具有的风险。若待到风险来临时，才去追问风险是什么、危害程度如何及怎么避免，为时已晚。海德格尔就曾发出警告：“真正高深莫测的不是世界变成化成彻头彻尾的技术世界。更为可怕的是人对这场世界变化毫无准备。”［7］1238因此，对危害生物安全犯罪进行刑法立法，必须习惯不确定的条件，主动发现、积极评估各种风险，并考虑和准备应对风险估计的误差，以通过立法的确定性来改善生物安全风险的不确定性，强化刑法的规范指引作用［8］6。

但同时应注意的是，在价值多元化的社会中，危害生物安全犯罪刑法立法必须对不同价值进行整合，不能为追究安全而恣意扩张处罚范围。生物科技的发展已成为推动社会发展的重要动力。党的十九大把发展生物科技作为提升国家竞争力、推进中国占领世界生物科技制高点的重大战略。因此，在生物科技发展规律及其对社会、经济、生态等的影响还未完全展现出来或尚无法做出准确评估的情况下，刑法应秉承谦抑性理念，适当进行立法留白，给予生物科技发展以灵活空间。若以威慑为基础的工具主义思维方式来构建危害生物安全犯罪刑法立法，则“回避了‘刑法只是社会治理工具之一’的本质”［9］，其结果必然是将刑法塑造成“消防员”的角色［10］，继而“几乎不可避免地导致不成比例的刑罚”［11］34，最终导致刑罚边际效应递减，损害刑法权威。换言之，在刑法介入生物安全犯罪治理问题的理解上，不能忤逆刑法谦抑理念所提出的限制处罚范围这一要求，要“保持免于技术恐惧的自由与一定技术恐惧感之间的必要张力”［12］138。《刑法修正案（十一）》在将非法采集人类遗传资源，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种等行为规定为犯罪的同时，也将“情节严重”规定为犯罪成立要件，其目的便在于避免处罚范围的不当扩张。

（二）关注危害生物安全犯罪刑法立法的类型性

在刑法立法环节，存在概念式思维与类型化思维两种模式。其中，概念式思维模式主要是通过提炼、归纳，用概括性的语言来涵摄其所意欲包容的所有对象，属于一种单向度、抽象化的思考；而类型化思维模式，既对生活事实进行概括，也对抽象概念进行演绎与细化，使类型成为连接抽象概念与具体个案的桥梁，属于一种双向度、具体化的思考［13］。由于概念式思维存在僵硬化、空洞化的问题，因而逐渐让位于类型化的思维模式。根据类型化思维模式，为有效规制危害生物安全犯罪，必须重视刑法立法的类型性。具体应实施“四步走”的策略。

首先，要理顺不同危害生物安全犯罪行为相互间的关系。危害生物安全犯罪行为方式表现多样，学界目前讨论的主要有基因编辑技术滥用、克隆技术滥用、非法人体试验、制造生物武器等。认真分析会发现，上述行为之间存在一定的交叉、重叠。例如，非法人体试验行为与滥用基因编辑行为、滥用克隆技术行为之间就存在交叉，因为非法人体试验行为本质上是非法将基因编辑技术、克隆技术等具体应于人体的行为。因此，针对危害生物安全犯罪进行刑法立法，必须厘清各行为间的关系，以避免立法上的叠床架屋。

其次，要明确不同行为所具有的风险大小并区别对待。生物安全风险作为一个类别群，不同类型的犯罪行为所具有的风险不同［14］。例如，非法丢弃外来物种与制造生物武器两种行为所造成的危害就存在很大差别。即使是同一领域内的不同行为具有的风险也不相同。例如，尽管同为基因编辑技术滥用行为，但滥用该技术编辑体细胞与编辑生殖细胞两种行为所可能造成风险差异并不相同［15］169-180；尽管同为滥用人类遗传资源的行为，但非法采集与非法保存两种行为所可能造成的危害亦不同［16］。正是因为此，《生物安全法》《生物技术研究开发安全管理办法》等均明确规定，应对和防范生物安全风险，要坚持分类管理的原则。这样，对危害生物安全犯罪进行刑法立法时，亦应实施分类管理。不顾不同类别的行为所具有风险之差异而作出相同规定，既可能造成刑法的不当介入，也可能造成处罚漏洞。

再次，甄别各类危害生物安全犯罪能否被既有立法规制。生活事实的发展变化有其历史性，新型犯罪也总与旧类型犯罪存在或多或少的联系［17］。尽管非法植入基因编辑或克隆的胚胎、非法引入外来物种等危害生物安全犯罪的出现确实对刑法构成了挑战，但不少犯罪并未跳出现行刑法的规制范围。例如，尽管利用基因编辑技术杀人，制造生物武器或实施生物恐怖主义，非法保藏或对外提供人类遗传资源等均属于生物科技发展带来的“新产物”，但从本质上看，这些行为完全可归入故意杀人罪、准备实施恐怖活动罪、非法制造危险物质罪、为境外非法提供国家秘密罪、侵犯公民个人信息罪①《生物安全法》第86条规定：生物安全信息属于国家秘密的，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家其他有关保密规定实施保密管理。相应地，当所涉人类遗传资源属于国家秘密时，构成犯罪的，便可以作为境外非法提供国家秘密罪等罪论处。冯军等在《危害国家人类遗传资源安全犯罪立法述评》一文中认为，如果所涉人类遗传资源不属于国家秘密，但由于涉及公民个人信息，也可以按侵犯公民个人信息罪论处。等规制范畴，无需新增罪刑规范。因此，面对危害生物安全犯罪的出现，不能动辄主张新增罪刑规范，否则既违背立法经济性原则，也导致立法上的重复。

最后，对确实应新增罪刑规范的，通过概括和抽象来进行类型化的立法。刑法立法的类型化不等于精细化。在部分危害生物安全犯罪行为之间存在交叉、重合的情况下，新增罪刑规范时，应当摒弃过于具体的行为细节，重视对核心事实特征所形成犯罪类型的提炼，避免个别化的立法，保证刑法立法的普遍性［18］93。否则，既会导致刑法立法的冗余庞杂，带来规定愈详细、司法案件的认定愈困难、争议问题愈多的问题，也会出现因立法缺乏概括性而导致一旦出现新的犯罪现象刑法便无法进行有效应对的尴尬，造成处罚漏洞。

（三）重视危害生物安全犯罪刑法立法的体系性

危害生物安全犯罪的复杂性、不确定性决定了相关刑法立法不仅要具备严密完善的内容，而且要有系统合理的结构。因此，危害生物安全犯罪刑法立法必须在协调性、系统性方面予以加强。

一方面，强化刑法立法内部的体系性。所谓刑法立法内部的体系性，是指刑法条文之间逻辑结构严谨，能够圆融自洽，这是凸显立法基本价值诉求、避免法律冲突与保证法律准确适用的重要前提［19］。在我国刑法分则已根据不同犯罪所侵害法益、危害程度以及各犯罪之间的关系对各类犯罪进行了体系化编排的情况下，针对危害生物安全犯罪进行立法时，应将其置于整体刑法体系中加以考量，既要结合侵害的法益、危害程度等妥当安排其在刑法中的位置，也要避免与既有规定重复或矛盾，以保证刑法立法的逻辑性与规范性。

另一方面，注重刑法立法外部的体系性。所谓刑法立法外部的体系性，是指刑法与民法、行政法等前置法之间协调统一，在制度上相互吸收，在功能上相互配合。在生物安全法等已对危害生物安全行为作出了相应规定的情况下，尽管刑法不能简单套用相关规定，但既然刑法与生物安全法等前置法同属宪法统领下的部门法，共同肩负着维护社会秩序的功能且其又处于保障法地位，那么刑法立法便不能忽视前置法规定并应随其立、改、废进行相应调整，以维护法秩序统一。事实上，前置法法律责任部分中“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定中，所谓“依法追究刑事责任”首先便是依据刑法规定来认定行为构成犯罪与否。若刑法立法无视前置法的规定，结果只能是导致前置法规定因缺乏刑法的有机衔接而失去意义，同时带来处罚漏洞。

二、危害生物安全犯罪治理的问题检视

理性审视会发现，既有刑法立法在一定程度上能遏制危害生物安全犯罪，但总体而言，属于一种“见招拆招”式的应急性立法，忽视了对风险的预防，继而使得所立之法缺乏全面性、前瞻性、针对性与体系性。

（一）规制范围不周延

对危害生物安全犯罪主体和行为作出全面、周延的规定，是贯彻刑法立法严密性要求的题中之义。然而，现行《刑法》对于部分犯罪主体和行为的规定存在漏洞，难以有效规制犯罪。

一是未将单位规定为相应犯罪的主体。生物科技的滥用以具备相应技术、设备、资料等为前提，相较于个人，单位更有条件和可能满足此前提，因此很多危害生物安全的行为均由单位实施［20］。不仅如此，即使是单位成员实施的相关犯罪也并非一种单纯的个体性犯罪，而具有一定的组织性、制度性，即犯罪的发生源于单位组织体的不负责，如单位制度规定不完善、过程管理存在疏漏等①事实上，华大基因事件和兰州布鲁氏菌感染事件均是由涉事单位违规操作而引发。。因为，单位不是单位成员的简单组合，为了实现既定目标，单位会通过加薪、晋升等方法来巧妙刺激单位成员按照其期待行事。对于单位成员为升职加薪等目的而滥用基因编辑技术、从事高等级病原微生物实验等，无论是单位鼓励、默许还是监督不力，都不得不承认单位在单位成员犯罪中所起到的推动作用。为强化单位对危害生物安全行为的过程管理，规避生物安全风险，《生物安全法》《病原微生物实验室生物安全管理条例》《生物技术研究开发安全管理办法》《人类遗传资源管理条例》均专门规定了从事生物技术研究、开发与应用活动的单位、病原微生物实验室的设立单位、医疗机构等负有制定科学、严格的管理制度及在事件发生后如实、及时报告的职责。就现行《刑法》的规定而言，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等犯罪的主体仅限于自然人。这样，当单位故意实施相关犯罪或因制度规定不健全而引发单位成员实施相应犯罪时，则会因行为主体与立法不符而无法追究单位的刑事责任，导致处罚漏洞。

二是未将非法利用我国人类遗传资源规定为犯罪。与非法采集、保藏、对外提供我国人类遗传资源行为相比，非法利用行为属于直接危险犯［21］，所可能造成的危害并不小。正基于此，《生物安全法》第56条、第79条与《人类遗传资源管理条例》第3条、第36条等对非法采集、保藏、提供、利用我国人类遗传资源行为均作了禁止性规定并规定了相同的法律责任。在《刑法》已经规定了为境外非法提供国家秘密、侵犯公民个人信息罪等罪的情况下，尽管《刑法修正案（十一）》又专门规定危害我国人类遗传资源安全的犯罪，但其仅新增设非法采集我国人类遗传资源与非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境两类行为，并未将利用行为规定为犯罪。因此，行为人非法利用我国人类遗传资源的，则会因行为方式与立法规定不相符而无法追究行为人的刑事责任，不利于实现对我国人类遗传资源安全的全面保护。

三是未将向人体或动物体内植入基因编辑的胎儿之外的滥用基因编辑行为规定为犯罪。以CRISPR-CAS9技术为代表的新一代基因编辑技术在疾病预防与治疗方面发挥着积极作用。但该技术存在着“脱靶”即在非目标部位进行编辑、增加患癌几率、破坏生态系统等问题，值得警惕［22］。根据行为的风险分级和安全性，各类基因编辑行为受到的争议由小到大依次为：①例如，德国《胚胎保护法》规定，改变人类生殖系细胞遗传信息以及将改变了遗传信息的人体生殖细胞用于受精的，处5年以下的自由刑或者罚金；加拿大《辅助性人类生殖法》规定，改变胚胎基因组等违法编辑人类基因组的，处10年监禁，单处或者并处50万加元；法国《生物伦理法案》规定，将基因技术应用于人类生殖基因编辑的，处7年有期徒刑及罚金，同时，《法国刑法典》也明确将实施、组织旨在对人体进行选择安排之优生学操作的行为规定为犯罪。实验室中实施的编辑，该行为未改造活人或制造活胚胎，安全性有一定保障且属于必要的基础研究，为公众所普遍接受；②2017年美国科学家开发出了一种人造子宫且用羊羔对这一设备成功进行了测试。2021年《自然》杂志发布以色列魏茨曼科学研究所最新研究，称其利用人造子宫，已成功培育出数百只小老鼠。可以说，随着科技的发展，利用人造子宫孕育胚胎并非天方夜谭。临床上以治疗和预防疾病为目的对体细胞的编辑，尽管该行为存在脱靶等问题，但因在疾病治疗和预防上发挥着积极作用且被改变的特征不会遗传，公众也持肯定态度；③临床上对生殖细胞、受精卵、胚胎的编辑，虽然该行为有时是防止特定先天疾病的唯一方法，但会产生代际传递的遗传变化，影响人类整体基因安全，因此只有在同时满足为预防严重的遗传病、无备选方案、有可靠的监督机制防止其被用于预防疾病之外的目的等条件时才被允许实施；④以增强能力为目的的编辑，因该行为会加剧社会不平等且非必要而被视为最不可接受的行为［23］132-138。为给基因编辑技术发展留出必要的弹性空间，刑法应秉持谦抑理念，允许实验室中进行的基因编辑和临床上以治疗和预防疾病为目的对体细胞的编辑两类行为，将临床上对生殖细胞、受精卵、胚胎的编辑和以增强能力为目的的编辑两类行为规定为犯罪，以维护生物安全［24］。目前，以德国、法国为代表的国家就明确以刑罚处罚的方式作出了禁止性规定①。在我国，《刑法》虽规定了故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、非法行医罪及非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，但既有罪名的适用以主观上有杀人、伤害的故意、过失，或客观上实施了将基因编辑的人体胚胎植入人体、动物体内的行为或是由未取得医生执业资格的人实施为前提。当行为人向人造子宫②内植入基因编辑的胚胎，向人体、动物体或人造子宫内植入基因编辑的配子或受精卵或实施增强性基因编辑，同时主观上也不存在杀人、伤害的故意、过失，又或者行为主体具有医生执业资格时，便无法追究其刑事责任。

（二）犯罪预防不到位

基于预防性刑法观，对具有高风险的危害生物安全犯罪行为，刑法应予以积极干预，实现风险预防的早期化。但《刑法》有关生殖性克隆及相关犯罪、危害病原微生物实验室安全犯罪的规定与行为风险的特点、预防需要并不匹配，影响了危害生物安全犯罪治理的整体进程和效果。

一方面，对于生殖性克隆及相关犯罪行为的预防不到位。按照应用目标的不同，以人体为研究对象的克隆有两种表现形式：一种为治疗性克隆，即以治疗疾病和进行器官移植为目标，利用克隆技术在实验室中制造胚胎；另一种为生殖性克隆，即以产生出一个“完整人”为目标，利用克隆技术在实验室中制造胚胎，然后将胚胎置入子宫内，使之发育成胎儿。其中，治疗性克隆因对修补器官和组织具有重大意义［25］而被多数国家所允许；生殖性克隆不仅严重破坏了公共卫生秩序，而且还存在着从根本上改变人类存续的基础、否定人的尊严并会导致代际关系错位等问题，因而被置于基因技术禁忌金字塔的顶端［26］，各国几乎毫无例外地对生殖性克隆予以禁止①例如，澳大利亚《禁止克隆人法案》、日本《克隆技术规制法》、德国《胚胎保护法》、法国《生物伦理法案》等均对生殖性克隆作出了禁止性规定。在澳大利亚，进行生殖性克隆的，最高可处15年有期徒刑。。同样，制造人兽混合体这一与生殖性克隆相关的行为也因破坏公共卫生秩序、冲击人类基本情感而遭到抵制［12］94-97。不少国家和地区如英国、日本、加拿大、爱尔兰等对此均有明确的罪刑规定②例如，在英国，进行人兽杂交可处10年监禁；日本《规范基因技术法》规定，对于生产人与动物基因改良或混合个体的，处十年以下有期徒刑，单处或并处1 000万日元以下罚金。。为避免生殖性克隆及相关行为带来的安全风险失控，刑法必须将控制节点前提。就我国现行《刑法》规定而言，尽管规定了非法植入克隆的胚胎罪，但却未将人兽混合胚胎植入人体、动物体或人造子宫内的行为与将克隆胚胎植入人造子宫的行为列为规制对象，而且还将“情节严重”规定为犯罪成立的前提条件，难以实现对相关风险的有效预防。

另一方面，对危害病原微生物实验室生物安全犯罪的预防不到位。在作为开展病原微生物研究、教学、生产活动的实验室特别是高致病病原微生物实验室中，无论是作为研究对象的致病性菌（毒）种还是实验产生的废水、废物均具有较高的致病性，一旦发生泄漏或被盗、被抢，后果不堪设想。为保障病原微生物实验室生物安全，早在1988年，法国就专门针对动物实验机构的设置和运作等问题作出了规定。我国《病原微生物实验室生物安全管理条例》与《生物安全法》第5章也均就如何加强对从实验室设立到规范制定、实验过程及实验后相关物品的处理各个环节的管理问题作了专门规定。综观我国现行《刑法》规定，尽管非法制造、盗窃、抢夺危险物质、妨害传染病防治及传染病菌种、毒种扩散行为已经被规定为犯罪，但并不能实现对生物安全风险的有效预防。《刑法》第311条有关传染病菌种、毒种扩散罪的规定便是典型例证。具体而言，《刑法》在将违反国家规定造成传染病菌种、毒种扩散这一行为规定为犯罪的同时，将行为主体限定为“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员”，着眼于对实验、保存、运输等环节的监管，忽视对实验室设立环节风险的防范，难以有效规制因非法设立病原微生物实验室而造成传染病菌种、毒种扩散的行为；将“后果严重”规定为犯罪的成立要件，忽视未在相应等级的病原微生物实验室进行实验、违规从事高致病性或疑似高致病性病原微生物实验活动等行为危害生物安全的问题，难以实现对相关风险的提前预防［14］195。

（三）行为类型化不足

基于类型化思维模式，对于不同类型的危害生物安全行为，刑法应予以差别对待。就滥用克隆技术与滥用基因编辑技术而言，二者分属于细胞工程与基因工程且所导致的风险亦有所差异，因此刑法立法上理应作出不同规定。然而，《刑法》第336条之一却对两种行为作出了相同的规定，忽视了对滥用克隆技术这一高风险行为本身的预防，既导致立法的针对性不足，也带来处罚漏洞。

同样，有关职务型传染病防治犯罪规定的类型化也不足。职务型传染病防治犯罪本质上属于渎职类犯罪，具体包括玩忽职守型和滥用职权型两类。但在有关职务型传染病防治犯罪的规定上，《刑法》仅在第409条规定了传染病防治失职罪，专门针对玩忽职守型犯罪作了规定。行为人因滥用职权而导致传染病传播或流行的，只能依照滥用职权罪来规制，缺乏针对性。不仅如此，即使是有关玩忽职守型传染病防治犯罪的规定也存在类型化不足的问题。根据罪刑均衡原则，对于造成危害程度存在差异的犯罪行为，应设置不同的法定刑。正如《刑法》便针对玩忽职守罪的基本犯与加重犯设置了不同的法定刑。但在有关传染病防治失职罪的规定上，《刑法》未对造成不同危害的犯罪行为作出类型化区分，仅规定了一档法定刑，既导致罪刑不协调，也影响犯罪规制的实际效果［27］。

这里需要说明的是，有关非法人体试验行为的规定不存在类型化不足的问题。有观点认为，非法人体试验行为既侵害受试者的知情同意权，也侵害受试者的生命健康权，但我国《刑法》未作出专门性规定，故应在借鉴域外立法经验的基础上，增设非法人体试验罪［28］。这一观点值得商榷。如上述，人体试验行为只是把不同的生物技术具体运用到人体上。在现行《刑法》规定的框架下，对故意利用人体试验来实施犯罪或过失导致严重后果的，完全可按照故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等论处。在某种意义上说，论者主张增设的非法人体试验罪所规制的仅限于将单纯地违背知情同意原则进行人体试验这一行为。问题是，人体试验对于生命科学进步有着至关重要的作用，在《执业医师法》《药品管理法》已规定了包括警告、暂停执业活动、吊销营业执照、罚款在内的一系列行政处罚的情况下，没有必要将单纯侵害他人知情同意权的行为规定为犯罪。正如对违背他人意愿而摘取其器官这一侵害他人知情同意权及生命健康权的行为，《刑法》就明确规定按故意伤害罪、故意杀人罪定罪论处，未设置专门性的罪名。从比较法的视角看，除法国、西班牙、意大利等极少数国家外，作出专门性规定的国家或地区并不多［29］318-326，而大多数国家直接依照侵害生命健康权的犯罪进行处罚。例如，在日本，一般依照伤害罪、杀人罪等规定来处罚非法进行人体试验的行为；在阿根廷，对医生非法进行性转换手术等人体试验的，一般以人身伤害罪惩处［30］。

（四）整体协调性不强

基于刑法立法体系性的要求，《刑法》有关危害生物安全犯罪的规定要保证条文内部及与《生物安全法》等前置法规定的协调。然而，现行立法规定缺乏整体协调性，使得治理效果大打折扣。

一方面，刑法内部规定的协调性有待加强。这主要体现在如下两方面：其一，有关具体犯罪的规定存在体系性错位。从法益侵害视角看，非法采集、走私人类遗传资源导致传染病菌种、毒种扩散及排放、倾倒或处置含传染病病原体的废物等犯罪侵害的不仅是公共卫生管理秩序、环境污染防治的管理秩序等，重要的是危害不特定或多数人的生命、健康［31］。但现行《刑法》却将上述犯罪规定为危害公共卫生犯罪、破坏环境资源保护犯罪，存在体系上的不兼容。其二，有关个罪条文的规定存在体系性瑕疵。例如，传染病防治失职犯罪在本质上属于负有防疫职责人员玩忽职守的行为，但玩忽职守罪法定最高刑为七年有期徒刑而传染病防治失职罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，由此导致负有特定职责人员失职所受之处罚却低于一般公务人员失职所受的处罚。再如，《刑法》第330条有关妨害传染病防治罪的规定与第332条有关妨害国境卫生检疫罪的规定均将造成传染病有传播危险的行为规定为犯罪，以避免风险变为实害，但第331条有关传染病菌种、毒种扩散罪的规定却将导致传染病菌种、毒种扩散这一实害结果规定为犯罪成立的前提，既不利于风险预防，也引发涉传染病犯罪入罪标准的体系性紊乱。

另一方面，刑法立法与前置法规定的协调衔接不畅。为有效防范生物安全风险，《生物安全法》《传染病防治法》《突发事件应对法》明确规定了风险预防、分类管理、协调配合的应对原则，并对相关危害行为作了禁止性规定。基于法秩序统一原则，有关危害生物安全犯罪的刑法立法规定应在贯彻风险预防等原则的基础上，进行相应的规则设计，以与前置法规定相对接。然而，如上所述，《刑法》有关危害生物安全犯罪行为、主体与法定刑的规定不完善，既不能与前置法的具体规定相衔接，也未完全贯彻和体现风险预防、分类管理原则，由此导致前置法中附属条款虚置，造成立法上的浪费且影响危害生物安全犯罪治理的整体效果。

三、危害生物安全犯罪刑法规范重构

基于对我国新冠疫情防控经验的总结和维护生物安全、国家安全现实需求的回应，为有效控制与防范危害生物安全风险，必须在预防性刑法观、法秩序统一原则、罪刑均衡原则及刑法谦抑理念的指导下，完善相关刑法立法规定。

（一）调整部分犯罪在刑法分则中的位置

针对《刑法》有关非法采集、走私人类遗传资源导致传染病菌种、毒种扩散等犯罪的规定存在体系性错位这一问题，应调整其在刑法分则中的位置。鉴于上述行为侵害的是不特定或者多数人的身体健康权，因而主张将相关犯罪规定在危害公共安全罪①需要注意的是，尽管《生物安全法》第3条明确规定了生物安全属于国家安全的范畴，但其中的“国家安全”包括了政治安全、网络安全、文化安全、生态安全等安全，是内涵与外延被扩张了的国家安全，与《刑法》分则危害国家安全罪章中以国家政权、领土等完整、安全为主要内容的“国家安全”不同。因此，不能直接根据《生物安全法》的规定来主张将危害生物安全犯罪均归入到危害国家安全罪中。其实，《生物安全法》将生物安全纳入国家安全体系的目的在于，强调有关危害生物安全行为的治理问题，应运用全面系统的思想方法，从构建国家安全体系的全局来谋划，与如何理解危害生物安全犯罪在刑法体系中的定位问题无直接关系。章中，应当没有疑问。需要讨论的是，有无必要在危害公共安全罪中设置危害生物安全罪专节。对此，有观点持肯定态度，认为对危害生物安全犯罪进行集中规定，有利于强化生物安全法益在刑法体系中的价值与地位，实现对生物安全刑法保护的专门化、体系化［31］119-122。有观点则持否定态度，认为应采取“集中＋零散”的立法模式，即总体上依据犯罪的性质将中心行为集中规定在危害公共安全罪章中，但也应兼顾各具体犯罪之间的联系，将边缘行为分散规定在相应章节中［32］。相较于前一种观点，后一种观点更为合理。尽管包括非法采集人类遗传资源导致传染病菌种、毒种扩散以及生物武器威胁、生物恐怖袭击、违规建立高致病性病原微生物实验室等在内的不少行为均危害不特定或多数人的生命、健康，应归入危害公共安全的范畴，但危害生物安全犯罪乃是以生物因子为媒介而形成的，行为类型和样态都各具特性，所侵害的法益涉及国家安全、公共安全、人身安全以及社会管理秩序等内容［33］，并非公共安全这一法益所能涵括的。例如，滥用基因编辑技术犯罪的行为方式就决定了其不具有一次性危害不特定或多数人的人生命、健康的危险，因而不宜将之划归入危害公共安全犯罪之列。至于学界主张的该行为可能存在着改变人类基因池的危险［34］，实质上是一种理论上的、未来的风险，尚属单纯的心理恐慌，当下不宜将之作为刑法保护的法益［35］。同样，正如为境外非法提供属于国家秘密的生物安全信息这一行为侵害的是国家安全法益，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种与滥用生殖性克隆技术行为则分别侵害了环境资源以及公共卫生秩序，均不属于危害公共安全犯罪。

（二）前置危害生物安全犯罪刑法干预的起点

基于预防性刑法观，为有效应对各种社会风险，刑法立法应将处罚关口前移，增设具体危险犯与抽象危险犯［36］。在生物安全风险的应对上，刑法亦应倚重危险犯的立法逻辑，并针对犯罪行为所产生危险实现的紧迫性、实害发生概率及实害发生后造成危害大小等不同设置不同类型的危险犯。

1.针对生殖性克隆及相关犯罪设置抽象危险犯

鉴于生殖性克隆行为本身具有的风险，为化解现行《刑法》在此类犯罪规制上存在的滞后性问题，宜设置抽象危险犯。具体可以是在设置独立的刑事责任条款的基础上，将人体克隆胚胎、人与动物的混合胚胎植入人体、动物子宫或人造子宫内的行为规定为犯罪，并将“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”作为加重处罚情节。

应注意，主张对生殖性克隆行为规制的前置化，并不意味着需要将治疗性克隆行为也规定为犯罪。有观点认为，治疗性克隆与生殖性克隆仅一纸之隔，基于“滑坡效应”①所谓“滑坡效应”，是指一个做法似乎不可避免地将一个行为或作用导向另一个，由此导致意想不到的结果。在社会学上，通常是指开了先例之后，无法控制后续发展的情形。迈克尔，桑德尔在《反对完美：科技与人性的正义之战》中明确了该概念。，一旦放任治疗性克隆，下一步将不可避免地会滑向生殖性克隆，因此也应禁止治疗性克隆［37］。从比较法的视角看，确有法国、西班牙等部分国家将治疗性克隆规定为犯罪。例如，《法国刑法典》第511-18-1条规定：“以治疗为目的，进行人体胚胎克隆繁殖的，处7年监禁并科100 000欧元罚金。”［38］260依照上述观点和域外立法经验的逻辑，若将治疗性克隆纳入我国刑法的规制范围，似乎更有利于对生殖性克隆及相关行为所具有风险的前置化预防。事实并非如此。尽管治疗性克隆与生殖性克隆在行为前期均是通过体细胞核移植来获取早期胚胎，但在行为后期，治疗性克隆是在体外培植胚胎干细胞，而生殖性克隆是将胚胎植入子宫，只要禁止将早期胚胎移植入子宫内即可避免治疗性克隆发展成生殖性克隆［39］40-42。因此，在将向子宫植入胚胎这一行为规定为犯罪的情况下，无需再将治疗性克隆予以犯罪化。不顾治疗性克隆的应用价值而主张将之规定为犯罪的，实质上是陷入了刑罚万能主义的窠臼，有矫枉过正之嫌，由此会导致司法资源配置的低效、刑罚效益难以实现等问题［40］。

2.针对危害病原微生物实验室安全犯罪设置具体危险犯

针对危害病原微生物实验室安全犯罪刑法规制问题，应结合现行《刑法》第330条、第332条与《生物安全法》第76条、第78条以及《病原微生物实验室生物安全管理条例》第56条与第57条的规定，来调整现行《刑法》有关传染病菌种、毒种扩散罪的规定。一方面，可将该条款中“造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的”内容修改为“造成传染病菌种、毒种扩散或有扩散严重危险的”。另一方面，增加一款规定，将违规实施高致病性病原微生物实验活动、个人设立病原微生物实验室足以危害公共安全的行为规定为犯罪，并将“后果特别严重”作为加重处罚情节，既为强化刑法干预的早期化，也为维护涉传染病犯罪刑法立法的体系性。

（三）修正部分危害生物安全犯罪的主体、行为与法定刑

1.增设单位为相应危害生物安全犯罪的主体

针对现行《刑法》在危害生物安全犯罪主体规定上存在的问题，为填补处罚漏洞、防止前置法相关规定的落空，应及时增加相关单位为相应犯罪的主体。具体可以结合《生物安全法》《传染病防治法》《病原微生物实验室生物安全管理条例》中的相关规定，将单位新增为不报、谎报安全事故犯罪，非法植入基因编辑、克隆的胚胎犯罪，危害人类遗传资源安全犯罪，妨害传染病防治犯罪及动植物检疫犯罪等的主体，以有效规制单位违规设置高致病病原微生物实验室、非法采集我国人类遗传基因、不按照规定报告传染病疫情，或因未按照规定进行严格管理而导致单位成员实施相关犯罪的行为。如此规定，有利于单位将有关危害生物安全犯罪治理的规则内化为具体的管理机制，充分发挥单位这一组织体在生物安全刑事风险防范中的积极作用，转变以往“重惩治、轻预防”、单位消极地作为被惩罚对象的单位犯罪治理模式，实现生物安全风险刑法规制从结果本位向诱因本位的转换。

2.完善相应危害生物安全犯罪的行为方式与法定刑

针对现行《刑法》在危害我国人类遗传资源安全犯罪、滥用基因编辑技术犯罪、职务型传染病防治犯罪规定上存在的规制范围窄、类型化不足及体系化欠缺问题，应及时调整《刑法》第334条之一与第336条之一的规定，将非法利用我国人类遗传资源的行为与向人体或动物体植入基因编辑的胎儿之外的滥用基因编辑行为予以犯罪化；结合现行《刑法》第397条的规定，将职务型传染病防治犯罪的行为类型修改为滥用职权与玩忽职守两种，同时，将“情节特别严重的”设为加重处罚情节并规定其刑罚为“三年以上七年以下有期徒刑”，这应当不存在疑问。

但在具体应如何调整才能有效规制滥用基因编辑技术行为的问题上，学界尚未达成共识。第一种观点主张，在增设基因犯罪这一类罪名的基础上，具体增设非法改变人类基因罪、利用基因技术制造变异人种罪等罪名［41］。第二种观点认为，基于立法经济原则，同时为避免因罪名设置过于具体而造成处罚漏洞，应增设滥用基因编辑技术罪，并采取“列举＋概括”式的立法模式来设定类型化的行为，将非法植入基因编辑的胚胎、制造基因武器、弹药、致病细菌及其他滥用基因编辑技术情节严重的行为规定为犯罪［42］。第三种观点认为，滥用基因编辑技术行为仅属于滥用科技行为的具体表现形式之一，故刑法应前瞻性地增设滥用科技罪这一罪名而非专门针对滥用基因编辑技术行为的罪名，同时，鉴于该类行为危害程度大、波及范围广，应将之规定为抽象危险犯，但为了防止处罚范围的不当扩张，还应针对该罪设置“经监管部门责令改正而拒不改正”这一行政前置性要件，以贯彻刑法谦抑性理念［34］78-81。

以上观点有其合理之处，但也存在一定的局限性。就第一种观点而言，详细罗列具体罪名能使相关立法表现出较强的针对性，但个案式的立法难以囊括所有类型的行为，更难将未来可能出现的新行为包含在内，其结果只能是为了填补处罚漏洞，相关立法不得不时刻处于变动之中，实不可取。就第三种观点而言，设置类型性罪名有利于增强立法的开放性、前瞻性和稳定性，但这种过于抽象、概括的立法，忽视了滥用基因编辑行为与其他滥用科学技术行为间的差异，使得立法的针对性不足且会不当扩张处罚范围。尽管该观点主张设置“经监管部门责令改正而拒不改正”这一行政前置性要件来防止处罚范围不当扩张，但若从及时打击犯罪的视角看，打击犯罪有必要优先于保障权利时，刑法就不应设置行政前置性要件，否则既带来谁责令、如何责令等问题，也会使处罚过于延后［43］。其实，主张该观点论者也明确表示“行政前置性要件都是事后令状，存在缓不济急问题，并不适用于生物犯罪”［14］205。可以说，在主张将滥用基因编辑技术之类的犯罪设置为抽象危险犯的同时，又主张设置行政前置性条件，该观点自相矛盾。相比之下，第二种主张设置滥用基因技术罪这一罪名并通过“列举＋概括”式立法来确定犯罪行为的观点，有利于保证立法的类型性与包容性，值得肯定，但该观点忽视了通过基因编辑技术制造武器、弹药、致病细菌的行为本质上属于非法制造武器、弹药、危险物质行为的范畴这一问题，会造成立法上的重叠。

结合既有观点的合理之处，为化解滥用基因编辑行为刑法规制的漏洞，在罪名设置方面，宜选择增设滥用基因编辑技术罪；在行为设置方面，为避免因对基因编辑技术认识不全面而导致立法的短视，应转变我国当前以技术为导向的立法模式，转而借鉴以美国为典型代表的、以产品为基础的立法模式，即以具体产品为基础，根据用途进行规制，而不再着眼技术本身或产品生产过程［44］。具体可以将非法植入基因编辑胚胎罪的罪状修改为：“实施增强性基因编辑、生殖性基因编辑，情节严重的，处……”如此，便可以将进行增强性基因编辑与向人体、动物体或人造子宫植入基因编辑的胚胎、配子等行为均纳入刑法规制范围。