就业性别歧视劳动监察机制的完善路径

项 焱 隋欣鸿

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

随着性别意识的增强和社会保障制度的逐渐完善,女性就业环境不断改善,但诸多现实问题仍存在——女性求职时仍需面对有性别偏好、对婚育状况有歧视性要求的招聘条件。智联招聘发布的《2022中国女性职场现状调查报告》显示,61.2%的女性在求职中被问及婚育情况,高于上一年的55.8%;38.3%的女性表示婚育影响职场前景;11.9%的女性因性别因素导致升职加薪不顺。此外,还存在“怀孕即自动离职”的就业非难[1]。就遏制就业性别歧视的行政执法主体选择而言,持一元论的学者提出了行政主管机构说和专业机构说,前者主张由劳动保障行政部门承担执法责任[2-3],后者认为应设平等就业机会委员会,并由其作为独立的行政调解机构和追究行政责任的机构[4]。持二元论的学者则主张由两个行政机构分别负责,分别承担监督用人单位及行政裁决的职责[5]10-21。2023年施行的新《妇女权益保障法》(下文简称为“新法”)回应了这一热点问题,在采用一元论行政主管机构说的基础上,将就业性别歧视纳入监察范围,实现了一次劳动监察在国际通行的“监察”范围较窄的突破[6],强化了保障女性就业权的国家责任,展现出通过行政监管以预防、遏制就业性别歧视的努力。但立法设计与现有理论研究所预设的目标不尽相同,还需尽快完善相关机制,使理论与实践相衔接。

事实上,新法修订前我国就已有就业性别歧视劳动监察规范及相关实践。如《河北省妇女权益保障条例》(2017年)在第18条中将就业性别歧视问题纳入劳动监察,广州市越秀区人社局劳动保障监察大队曾就女性就业性别歧视投诉开展行政调解[7],但各地人社部门对就业性别歧视投诉做出的处罚相差较大[8]。更关键的在于,在劳动监察机制的原有规范中,可操作性不强、处罚力度不足且强制力低等老问题尚未解决,新规范未结合就业性别歧视行为的特殊性发挥制度优势,则无法实现新法对劳动监察机构保障社会公益和妇女平等就业权的要求。在此种情况下,既难以从公的向度通过行政处罚保障女性作为公民享有的基本权利并维护社会公共利益,也无法从私的向度通过行政调解介入就业性别歧视纠纷发挥劳动监察的职能,从而使反就业性别歧视规范对女性的倾斜性保护流于空泛。

有鉴于此,本文立足于就业性别歧视劳动监察机制的公共属性及私人属性,结合就业性别歧视的直接、间接形态,通过行政公益、行政介入路径分别考察就业性别歧视劳动监察机制的优势及弊端,并尝试建构以劳动监察机构为前端环节、各部门协同合作的反就业性别歧视制度,充分发挥该机制维护社会公益,切实保障女性平等就业权的功能。

二、行政公益理论下的实施机制:就业性别歧视劳动监察与社会公益

行政公益性理论认为,公共行政的目的在于维护政府所认定的公共利益[9]。行政公益理论视角的就业性别歧视劳动监察机制,指立法者对女性相对于用人单位而言处于“势”与“力”完全不对等的现实状态做出判断后,以国家强制力为保障,以行政处罚为手段,防范和制裁用人单位滥用用人自主权的行为,从“公”的向度维护女性平等就业权和维护社会公益。然而劳动监察机制的一些弊端,导致其在维护公共利益的实践中难以实现其行政公益性。

(一)劳动监察行政执法下的社会公益维护

劳动监察机制是人力资源与社会保障部门贯彻实施劳动保障法律法规、维护当事人合法权益、促进劳动关系和谐稳定的制度。新法的规定使劳动监察机制在发挥社会公益的向度上体现出防治就业性别歧视的优势。

1.新法扩大了劳动监察行政执法在防范和打击就业性别歧视、维护社会公益方面发挥的作用。新法颁布前,劳动监察机构的职能主要是追讨民工工资、督缴社会保险费、规范用工行为等[10],涉及女性的则限于在《劳动法》《女职工特别保护规定》《劳动保障监察条例》等规定的,主要监察用人单位有无让女性从事禁止其从事或在“四期”内从事劳动的行为。但劳动监察机关无权介入用人单位拒绝向女职工提供与男职工同等的福利等性别歧视情形。新法颁布后,劳动监察机构有权依据《就业促进法》《妇女权益保障法》等,监督用人单位是否侵害女性的平等就业权、职业选择权、获取劳动报酬权和享受福利等权利,有无拒招女性求职者的行为;或者依据《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》,判断是否存在男女同工不同酬的情形;或者依据《社会保险法》《工伤保险条例》《妇女权益保障法》《母婴保健法》《女职工劳动特别保护规定》《城市居民最低生活保障条例》《农村五保供养条例》等,监察其是否向女职工提供社会保障和生育救助等社会救助。可见,这一行政执法机制有望发挥反就业性别歧视法律法规的社会公益性。

2.新法可使劳动监察行政执法在指引、规范用人单位的就业行为方面发挥作用。从劳动监察执法的表现可以预测,其既有优势将在就业性别歧视领域延续。其一,劳动监察机构可出台细化上位法的规范性文件,如对新法第43条所列就业性别歧视禁止性规定进行解释,引导用人单位形成良好的就业环境。亦可在执法中总结制度经验,制定内部行为规范。如河南濮阳市出台劳动保障监察人员行为规范、监察工作验收标准等多项规定,以制度约束监察执法行为,使劳动保障监察工作逐步走上了法制化、规范化和科学化的轨道[10]。劳动监察机构有权根据《劳动保障监察条例》第15条等规定对用人单位进行调查、检查,并依据调查结果对其行为是否违法及违法程度作出判断,从而为用人单位自查是否损害社会公益提供确定性指引。对事实清楚、证据确凿、可当场处理的就业性别歧视行为,劳动监察机构有权当场予以纠正,树立法律权威。其二,劳动监察机构有权处罚就业性别歧视行为,实现社会主义法治对“公平公正”[11]及“矫正正义”[12]的追求,以维护社会公益。劳动监察机制即是通过财产罚等手段,惩治用人单位违反就业性别歧视的行为。以女性求职者在面试时受歧视为例,用人单位旁敲侧击多方探询,如通过询问住房情况判断其婚育背景的情况仍普遍存在。对此类问题,劳动监察机构有权依据《妇女权益保障法》第43条、第48条,要求用人单位提供相关文件资料,并作出解释说明,对违反就业禁止性规定且拒不改正或情节严重的,处一万元以上五万元以下的罚款。

(二)劳动监察机制的执法乏力致效果有限

劳动监察在其他领域的执法不足问题尚未解决,便直接适用于新领域,必将影响就业性别歧视劳动监察机制的执法效果。如在实践中存在重教育轻惩罚,认定直接、间接就业性别歧视难,处罚作出后的履行难等问题,导致执法乏力、效力折损。

1.劳动监察“重教轻惩”削弱了法律威慑力。劳动监察机构有责令改正、行政处罚、行政强制等多种行政执法手段。其中,责令改正是劳动监察机构为纠正用人单位的就业性别歧视行为的恢复性行为。在2010-2019年劳动保障监察案件行政处理统计数据中[13],责令限期改正的案件平均占比超60%,而囊括申诫罚、财产罚在内的行政处罚案件平均占比不足0.5%[14]。这一方面说明劳动监察机构的行政执法以教育性的责令改正为主,辅以惩罚性的警告、罚款等手段。将该执法手段与就业性别歧视相结合,若实践中发生用人单位拒绝与女性求职者签订劳动合同或延长女职工劳动时间等情况,劳动监察机构无法采取警告、责令限期改正之外的执法手段。另一方面则暴露出劳动监察机构行政处罚的力度不足。法律规定对延长妇女工作时长的用人单位可给予警告或责令改正的申诫罚,而对其他严重侵害妇女平等就业权的行为,最高只能根据《劳动保障监察条例》第28条作出顶格五万元的财产罚,无权作出如强制执行资产等能力罚。行政处罚的力度过低,难以威慑财力雄厚的用人单位,可能导致反就业性别歧视法律的惩戒力、指引作用有所折损。

2.就业性别歧视行为认定难,导致执法难。当前国际上以歧视的形态和行为人是否有主观上的歧视故意为标准,将就业性别歧视分为直接歧视和间接歧视。前者是从表面或形式上来看最明显的一种就业歧视,即雇主基于法律禁止之理由给予某人低于在正常情况下应给予他人的待遇;后者即歧视事实的发生非源于行为人明显的歧视行为,而是因其所要求的规定、标准或惯常做法在表面上共同适用于全体劳工,但其适用结果却使某一特定群体明显处于不利的状态[15-16]。直接就业性别歧视表现为用人单位对已婚女职工的待遇明显差于未婚女职工或男职工;间接就业性别歧视表现为用人单位的招聘规则看似对求职者平等开放,实则内含不利于妇女的条件。如招聘中要求求职者有矿山井下作业等女职工禁忌从事类职业的工作经验,而该工作经验并非招聘职位之必须,虽未直言拒招女性求职者,却行性别隔离之实。显然间接歧视相较直接歧视更具隐蔽性,而新法未对直接、间接就业性别歧视进行界定并予以分类[17],且劳动监察机构处罚直接歧视行为的依据是法律位阶较低的《劳动保障监察条例》,都直接导致了执法乏力。

3.行政处罚履行难导致救济难、耗时长。实践中经常存在用人单位拒不履行行政处罚的情况,劳动监察机构虽可提请人民法院强制执行,但整个诉讼周期较长[18-19]。若用人单位提起行政复议、诉讼,至少需耗时一年,待可以执行时,整体耗时可能长达两年之久[20]。此外,还存在大企业故意拖延阻碍救济得以实现的情况。

“重教轻惩”、行政处罚履行难是劳动监察机制的通病,若不尽快完善,将在应对复杂的就业性别歧视问题时阻碍执法效果。

三、行政介入理论下的实施机制:就业性别歧视劳动监察与妇女私益

行政介入,即行政机关在私权争议发生后至相关当事人起诉之前,应申请或依职权参与调停或干预、裁决其纠纷的过程,主要有行政调解、行政裁决两种模式[21]。我国采用的是行政调解模式。该实施机制下,就业性别歧视劳动监察机构具有高效迅速解决纠纷、减轻法院讼累、降低诉讼成本并避免争议双方对立等优势。不过在实践中容易与其他部门产生职权竞合,同时存在难以救济间接就业性别歧视的不足。

(一)劳动监察行政调解下的妇女平等就业权救济

在新法颁布前,我国已有劳动监察机构在实务中介入就业性别歧视争议并成功调解的经验,此次授权使其行为有了法律依据,有利于高效发挥救济妇女平等就业权的作用。

1.劳动监察机构介入就业性别歧视争议有其合法性。妇女与用人单位签订的劳动合同不仅存在财产关系,还涉及人身关系。因此,用人单位虽有制定招聘章程、内部规章制度、劳动纪律等自主权,但其提供的最低工资、保险、公积金等福利待遇要遵守《劳动合同法》等法律。若其不履行对女职工的义务,不仅将承担民事上的责任,还可能涉及行政上的责任,新法的授权使之前限于“经验”的做法具备了法律上的正当性,为劳动监察机关介入就业性别歧视并提供救济设定了权力。

2.劳动监察机构对就业性别歧视进行行政调解可发挥高效、快速救济妇女平等就业权的优势。若女职工薪资在同等条件下低于男职工,可申请劳动监察机构介入,由人社局劳动保障监察执法大队组织展开调解工作。为确保女职工及时拿到工资,可在工作人员的现场见证下制定工资支付协议书,要求用人单位当场发放工资[22]。广州市越秀区人社局劳动保障监察大队曾就用人单位是否侵害女性平等就业权展开调查及行政调解工作,最终用人单位愿纠正错误歧视行为,承诺不再做出类似行为,支付女性求职者在投诉中所用的快递费、电话费、交通费等。并在其公司首页、招聘网站发布的相关招聘信息位置页,连续两周向其刊登道歉信[7]。此外,《妇女权益保障法》第43条对劳动监察范围的扩增,使行政调解有权介入妇女就业的缔约、履约的全过程,实现了对市场交易领域与生产领域的统一监察[23]。

(二)劳动监察行政调解范围有限致救济效果折损

实践中,劳动监察机构与其他行政部门就调解范围存在职权竞合,且受到较为复杂的就业性别歧视行为的影响,导致其救济效果有所折损。具体表现为以下两个方面:

1.劳动监察行政调解与仲裁调解在就业性别歧视纠纷的受理、调解范围存在争议,使妇女权利救济受阻。劳动监察机构依据的法律法规较为抽象,缺乏可操作性,如《妇女权益保障法》第43条、第49条,使就业性别歧视行政调解机制的界线模糊,易导致劳动仲裁处理机制衔接不畅。《女职工劳动保护法特别规定》第5条规定,女职工除非存在重大问题,用人单位不得在其怀孕期、产期、哺乳期降低其工资、辞退以及解除劳动或聘用合同。以女职工在孕期请假被开除为例,该行为既属于就业性别歧视劳动保障监察范围,又与劳动仲裁机构受案范围存在管辖权竞合,而我国目前尚无这方面的管辖权衔接规定,缺乏部门协同合作机制。可见,尽管新法拓宽了可供妇女选择的救济渠道,如《劳动争议调解仲裁法》第3条、第9条和《劳动保障监察条例》第3条的规定,但实践中可能发生相互推诿、无人监察、多头执法、重复监察的现象,从而减损劳动监察的效率,加大行政成本,甚至阻碍妇女得到救济[24]。

2.劳动监察行政调解在纠正间接就业性别歧视行为时有局限性。相较直接就业性别歧视,劳动监察机构对间接就业性别歧视的调解更为困难。一方面,这种歧视形态方面的隐蔽性使妇女承担更重的举证责任负担。相较于用人单位在身份地位、信息掌握程度等方面的强势,妇女对直接就业性别歧视的举证已殊为不易,更难以承担间接就业性别歧视的举证责任。尤其在部分用人单位通过算法来设定女性在某些岗位上的倾向,进而隐蔽地淘汰女性求职者的情况下,更进一步增加妇女的举证困难。另一方面,监察机构对此种歧视行为的调查和认定必然消耗大量执行资源,且收效甚微,这与行政调解的高效、快速原则背道而驰,因此,劳动监察机构仅宜调解直接就业性别歧视行为。

四、我国就业性别歧视劳动监察机制的完善

就业性别歧视劳动监察机制是我国以行政手段保护社会公益和妇女平等就业权的一大创举。不过,该机制正遭受既有劳动监察执行机制弊端的影响,又面临间接就业性别歧视隐蔽性形态带来的全新挑战。要进一步完善就业性别歧视劳动监察机制,有必要在行政公益、行政介入实施机制方面强化就业性别歧视劳动监察机制的职能,形成劳动监察与劳动仲裁、司法等部门的协作机制。

(一)就业性别歧视劳动监察机制的行政职权强化

事实上,针对间接就业性别歧视的认定及处罚不仅在行政监察方面,乃至在司法等领域都是待解难题。鉴于劳动监察机制的有限性,可缩小其检查范围,将工作重心移至直接就业性别歧视行为的解决上,以增强行政处罚力度、丰富处罚手段,并通过授予行政裁决权的方式强化就业性别歧视劳动监察机制的行政职权。

1.丰富行政执行手段,强化就业性别歧视劳动监察行政处罚的力度。执法乏力是劳动监察机制的通病,在就业性别歧视领域,同样难以发挥其以行政手段维护反就业性别歧视法律法规的权威性、高效救济妇女平等就业权的作用。从我国台湾地区的制度经验来看,其“性别平等法”“就业服务法”“劳动基准法”中均规定了罚款等行政责任,由行政院劳工委员会与各级地方政府执行,各地方政府也设置了性别工作平等委员会或就业歧视评议委员会办理就业歧视审议事项[25]。我国澳门地区将劳动监察行为大体分为涉及罚款的和不涉及罚款的类型,其《劳动关系法》第85条、第94条规定,构成轻微违法的用人单位,按违法行为所涉的每一位女职员,科20000至50000元澳门币罚款,并提高累犯用人单位的罚金下限,至三分之一。按照澳门《工作意外及职业病所引致之损害之弥补之法律制度》《违反工业场所内卫生与工作安全总章程之处罚》《劳动稽查章程》,对违反《劳动稽查章程》第6条的雇主可处以高达一年或两年的刑罚,或科240日罚金。条文使用了“有期徒刑或罚金”的表述,表明罚金和有期徒刑在惩处违法方面同样重要,且罚款对于违法行为的惩处具有重要意义。从上述行政执行机制经验来看,我国可以在劳动监察机构内设专门委员会,既可对既有法律法规和操作准则进行专业的细化,亦可加大作出行政处罚的力度和频次,提升就业性别歧视劳动监察机制的威慑力、强制力,秉承劳动监察工作“柔性服务、刚性执法”的精神,真正实现处罚与警告、责令改正等教育性手段的均衡。亦或适度赋予劳动监察机构查封、扣押、冻结、划拨等强制手段和措施[24]。

2.赋予劳动监察机构行政裁决权,打击直接就业性别歧视行为。首先,劳动监察机制是整个就业性别歧视救济机制的前端环节,承担着迅速介入就业性别歧视纠纷,分担仲裁、司法机构压力的职责。为避免行政资源的浪费,可集中纠正、教育或处罚能尽快得到认定和救济的直接就业性别歧视行为,发挥就业性别歧视劳动监察“高效、迅速监察”的价值。

其次,借鉴部分国家和地区通过行政裁决手段介入就业性别歧视的方式。从域外经验来看,有些国家如美国也和我国一样采取行政调解模式,但其调解效果有限。美国通过独立管制机构——平等就业机会委员会执行反就业性别歧视法律,调解劳动力市场中的就业性别歧视纠纷。该委员会自设立至今不具有裁决权,故将工作重心移至行政立法和行政调解等方面。其行政调解或依职权主动调查,或依受害妇女的申请介入调查,并组织双方进入调解程序,以尽快解决纠纷,使受害妇女权利得到救济[26]。然而,平等就业机会委员会有调解的能力却无强制力,在解决个人投诉的效果方面并不理想[27],之所以不授予其裁决权以强化职权需归因于美国参议院、众议院影响国会立法的特色机制。因反对派忌惮委员会在获得行政裁决权后成为“潜在的不受制约的行政机构”[28],故多次在立法阶段驳回赋予委员会裁决权的草案,导致该委员会成为少数不具有裁决权的独立管制机构。独立管制机构发源于美国,该机构最早被用来规制经济领域市场失灵,具有个案裁决、规则制定、起诉、监督行政分支的职能,是集准立法、行政权、准司权于一体的“无头的第四部门”。20世纪中叶后美国将监管重心转至社会性领域,平等就业机会委员会就是被用以遏制就业性别歧视的独立管制机构。这一行政监管模式也在西欧、拉美、亚洲等地大量出现,逐渐成为主流,其中就包括了我国香港地区的平等机会委员会和台湾地区的两性工作平等委员会[29]。美国国内学者曾对这一立法妥协和委员会机制进行反思,认为委员会采取的安抚和调解措施并不能很好地发挥作用,指出应增加裁决歧视争议的职能[9]。

与行政调解相对,部分国家采取行政裁决模式,可依据裁决效力将其分为行政裁决具法律约束力和不具法律约束力两种类型。前者如加拿大,其人权委员会受理后派员进行调查和调解,若调解不成,可要求人权裁判庭判决。若裁判庭认为歧视事实成立,可作出判决,并要求停止歧视,恢复原状,给予赔偿及不超过2万元的精神赔偿。若用人单位的行为存在故意或放任情节,可再判处不超过2万元的赔偿,该判决在普通法院登记后生效[5]69。后者如荷兰,由平等待遇委员会受理关于歧视的投诉,经过调查及听证环节,委员会确信自己掌握了充分的证据材料时即做出裁决。当事人不服可向法院提起诉讼[5]108-109。

就我国是否应授权劳动监察部门行政裁决权而言,虽然既有法律未曾授予这一权力,但行政裁决制度事实上在我国已较为成熟[9]。只是这种由行政机关作出的兼具“准司法性质”的行政行为,主要适用于权属类、侵权赔偿类、补偿类民事纠纷中,即在涉及自然资源、国有资产等使用权,专利、商标等侵权赔偿,土地、房屋拆迁等合法行为引起的损害赔偿等纠纷时由劳动争议仲裁等机构裁决。未扩大至就业性别歧视领域。结合上述国家及地区的行政调解、行政裁决制度经验,我国若想强化行政介入的职能,宜选择加拿大式的具法律约束力的行政裁决手段。但新增行政裁决权将引发劳动监察机构与劳动仲裁委之间的裁决权归属问题。面对机构之间的职权竞合及管辖权争议,我国需尽快制定二者之间的管辖权衔接机制,避免多头执法或无处救济的情况发生。

(二)就业性别歧视劳动监察机制的部门协作完善

就业性别歧视劳动监察执法兼具公私属性,不仅要彰显自身行政特色及优势,还需处理好与民事诉讼等其他纠纷解决机制之间的关系。显然,就业性别歧视劳动监察的相关执行规范尚待明确:一方面,我国缺乏将劳动监察的行政部门与其他反就业性别歧视机构妥善衔接的协作体系;另一方面,我国对新增行政裁决手段后引起的职权冲突及裁决是否能在司法中得到认定缺乏相应的规范。

1.劳动监察与劳动仲裁的裁决协调:裁决管辖的分配。劳动仲裁和劳动监察机构同属人社部门并存在职员上的重合,继而模糊了二者的管辖范围及职权边界,尤其是授予劳动监察部门行政裁决权后,行政裁决与行政调解手段并行的机制将加剧二者之间的职权冲突。

首先,在就业性别歧视劳动监察机制制定之前,妇女一般通过劳动争议纠纷调解机制和诉讼途径实现平等就业权的救济,但以柔性的调解为主。2006年以来,中央自上而下推动“大调解”,通过工会内部的上下联动、法律援助促成和解,劳动仲裁机构加强庭外调解以及法院鼓励诉前联调等调解机制创新与整合,显著提升了国家对劳动争议的调解能力[30]。就业性别歧视纠纷同属“大调解”范围,因劳动监察机构此时无权调解,故劳动仲裁机构既可对就业性别歧视行为进行调解,也可作出仲裁裁决。按照《劳动争议调解仲裁法》第19条,我国对于劳动仲裁机构的组织定位是由行政部门、劳动者、企业三方代表共同组成的第三方社会性机构,因此劳动仲裁不是行政裁决,仅具有准司法性质。此外,“仲裁前置”模式无法避免与劳动监察机构就由哪一机构进行行政裁决产生冲突,应尽快就二者介入纠纷的先后顺序制定规范。

其次,从就业性别歧视纠纷的裁决范围来看,劳动监察部门对就业性别歧视行为的裁决范围更广,甚至包含整个就业过程。从用人单位发布招聘广告,到入职后的同工不同酬等问题,以及因性别被排除在培训安排之外的歧视,直到女职工离岗的整个就业阶段,劳动监察机构都有权裁决。而劳动仲裁只能对处于劳动关系保护状态下的就业性别歧视行为进行裁决,这也是二者最大的区别。为了发挥行政高效监察和保障社会公益的作用,应规定由劳动监察优先介入,尽快控制就业性别歧视危害的延伸,这也是劳动仲裁无法实现的优势。

最后,应明确规范发生管辖争议时的处理方式,首先要判断劳动仲裁是否有权介入。若二者确有管辖权争议,其一,应明确对于就业性别歧视直接歧视的案件,由劳动监察专属裁决;其二,对受案范围存在重合的案件,劳动监察优先,但间接就业性别歧视案件应移交劳动仲裁机构裁决;其三,以尊重受害妇女自愿选择为原则,根据具体情况引导其选择最佳救济途径;其四,建立监察、仲裁协商和上级机构指定机制,打破僵局;其五,建立监察和仲裁统一的案件受理制度,联合建立综合案件受理中心,在受案、处理等方面强化二者之间的管辖协商机制。

2.在行政裁决认定上,加强劳动监察与司法机关的裁审衔接。劳动监察机构与人民法院在实践中对部分法律的认识及理解有所不同,且其行政、司法运行逻辑的差异将影响举证责任的分配。若在此基础上赋予就业性别歧视劳动监察以行政裁决权,还需在后续完善劳动监察与人民法院之间的裁审衔接机制。

其一,应统一就业性别歧视的认定标准。美国平等就业机会委员会与联邦法院的裁审衔接机制,是建立在法官对委员会通过准立法职能制定的就业性别歧视认定标准的认可、适用的基础上。该委员会在解释《民权法案》第七章的基础上制定各项指南等规范性法律文件,其认定标准,或其对就业性别歧视案件的观点对法院虽不具约束力,但在大部分情况下都会得到法官的尊重[27][31]。在我国行政执法方面,劳动监察机构应根据日常工作细化法律法规的规范性文件,其中要重点制定就业性别歧视的认定标准,发挥其行政立法作用。在司法审判方面,人民法院可对劳动监察执行的就业性别歧视认定标准给予高度肯定,在不违背上位法的前提下,尊重并在审判中对其进行适用,实现反就业性别歧视认定标准的制定、执行、适用的三位一体。

其二,在举证责任分配上,因当前劳动监察并无裁决权,故暂且参照劳动仲裁的举证责任以实现二者之间的衔接。《调解仲裁法》第6条规定,受害妇女对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条,法院仅对用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限这六种决定导致的劳动争议要求其负担举证责任。因此,在实践中将发生劳动监察机构与法院就同一就业性别歧视纠纷所要求的举证责任不一致的情况,从而产生截然不同的裁决及判决结果[32]。

劳动监察机制的完善与否,承载着劳动监察机构能否实现由一元的行政主管机构预防、遏制就业性别歧视的重任。不论在行政公益或行政私益方面,劳动监察机制都亟需解决其因既有制度弊端带来的不利影响。未来,我国可进一步借鉴相关国家和地区在就业性别歧视劳动监察机制方面的经验,丰富我国劳动监察机构的执法手段,强化其处罚力度并授其行政裁决权。既要对用人单位开展预防、教育工作,又要有效惩处其违法行为,更要为解决赋权所带来的职权竞合问题建立就业性别歧视纠纷解决协作机制,最终实现妇女平等就业权利的迅速、高效、有序救济。