突发事件应急管理中的行政应急权使用研究

陶 东，于 龙，吕培进

1. 中共江西省委党校，江西 南昌 330108； 2. 鞍山市公安局，辽宁 鞍山 114000；3. 吕梁学院，山西 吕梁 033000

行政应急权是非常态下的特殊权力，是公共部门为及时有效控制危机所采取的紧急立法、紧急司法限制、紧急措施等的集合。在专制社会，并没有行政应急权之说，权力的不加限制使得常态与非常态下的权力运作并没有太大区别［1］。近年，应急管理逐步走向全灾种与全过程管理，特殊时期的戒严模式也发展为系统科学的应急管理模式，在这个过程中以行政应急权为核心的国家应急权力逐渐规范。

一、行政应急权概述

（一）行政应急权的起源

行政应急权，或行政紧急权、紧急状态下的权力，指的是非常态下的一种特殊权力，是对政府在特殊情况下权力集中和扩张的允许。在应急管理中，行政应急权指的是在突发事件发生前后，当常态下的行政权无法有效化解危机，相关主体可以依照相关规制行使一种临时性的特殊权力，采取紧急规制创制、司法限制、行政权扩张等措施，控制与平息事件。

行政应急权并不是现代化所催生的一种权力，其与政府的起源、稳定的行政相伴而生，有一定的理论基础。洛克在《政府论》中提到：世间常有偶发事件，严格按照既定法律执行反而有害，需要在特殊时期行使一种特权，这种特权并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动权力［2］。在洛克看来这种特权是不用以法律加以限制的，是人民公认和赋予贤者的，绝不会受到质难。哈耶克也认为虽然“自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只能被用于实施普遍正当的行为规则”，但也存在偶发的情况，如外敌入侵、暴动、自然灾害等事件的发生，维护社会秩序成为压倒性的目标，需要将使用特殊有效行动的权力赋予某人，但这种权力是常态下不被允许的，在恢复社会秩序后应该终止的［3］。汉密尔顿提到暴动与叛乱这种特殊情况时，强调新宪法和联邦制对维护国家稳定的重要作用，将紧急状态下的特权赋予政府［4］。即这种特殊的权力是一种必要的，是“必要学说”的运用［5］。另外，国家与社会的运作不可避免存在非常态状态［6］，包括自然灾害、事故灾难、社会冲突、公共卫生事件等突发事件影响下的状态。随着现代化进程的不断推进与全球化的进一步深入，人类对风险社会的事实步入，使这种权力的使用愈发必要。但这种特殊权力的使用如果不加以限制，同样会带来灾难。

现代国家及其政府的建立都会在法律上明确在特殊时期、紧急状态下政府的行政应急权。如美国《斯坦福法案》《灾害救助和紧急援助法》《国家紧急状态法》等法案就规定了联邦政府和州政府行政应急权的组织架构、具体内容等。总统在宣布进入“紧急状态”后，有权对生产、交通、私人行动等进行管制或限制。英国的《紧急权力法案》《非军事应急法案》同样对应急权的运作给出了详细的规定。法国的宪法中还特别规定了总统的特别权力，结合《戒严法》等紧急状态法对法国行政应急权使用过程和范围有着详细的规定，且有着较为充分的救济渠道。可见，行政应急权已经成为政府一种必要和普遍的权力被各国用法律的形式固定下来，既明确相关权力，又限制权力的无限扩张。

国内对“行政应急权”的研究最早可追溯至龚祥瑞、陈国尧（1987）《行政应变性原则》一文，介绍了域外特殊、紧急状况下的行政应变，以及行政应变性的根据与法律体现。杨海坤（1990）《论行政紧急权力》则更为详细论述了这项权力的理论依据以及将这项权力纳入法制轨道的思考。但真正使得这项特殊权力受到广泛关注的是2003 年SARS 疫情。疫情防控期间，出台了紧急防治条例，采用下命令充当临时性规制等，但部分条例或命令并没有法律依据或与现行法律相抵触。在对事件的总结反思中，学者呼吁应在完善突发事件管理相关法律的同时明确政府的行政应急权及其原则，并着重讨论了为什么需要行政应急权，行政应急权存在的合法（宪）性、合理性，以及行政应急原则［7］。关注焦点是行政应急原则与公民权益保障原则之间的冲突与平衡，但相关研究并未与应急管理相结合，对应急权的使用与基本情况缺乏基本研究。

（二）我国行政应急权的解释

我国各部法律中并没有明确使用行政应急权这个词语，与该项权力密切相关的法律法规主要有《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）、《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）、《自然灾害救助条例》等。紧急状态下行政应急权最为直接的特征就是权力的扩张，既在国家权力系统内部进行扩张，打破常态下立法、行政、司法等权力的界线，又向公民权利上进行扩张，体现为人权克减（克减的意义在于：一方面，它允许在紧急状态下单方面临时克减其义务，另一方面，更重要的是从维护保障人权角度出发，对克减权利作出限制性的条件拘束）。具体体现主要集中在三个方面：一是紧急规制的创制，包括授权立法、行政紧急命令。二是司法的限制，包括司法权行使的客观限制、行政应急立法作为司法权行使的依据、应急状态下当事人诉权的限制。三是行政权的扩张，包括设置应急性行政机构、集中行使权力、增加行政权种类。行政权与常态相比，具有更高的裁量性、强制性及效率性［8］。

第一，紧急规制的创制。2003 年SARS 防治期间，为有效应对疫情，政府出台的部分条例与命令在当时可以说是于法无据、与法背离［9］。《中华人民共和国立法法》规定：全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。重大突发公共卫生事件往往需要限制公民人身自由，甚至加重刑罚等。《突发事件应对法》也规定，当事件按照现有的法规还无法有效控制危机时，可按程序进入“紧急状态”，“紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定”。即在紧急状态下相关主体有权制定临时性的法令或规定，施行非常措施。但在重大突发事件中立法，相对而言较为繁琐与漫长，更多的还是采用行政紧急命令的方式，如国务院各部门下发的意见、通知等。

第二，司法的限制。《突发事件应对法》明确规定了“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外”。《刑法》中规定的危害公共安全罪与危害公共卫生罪，《传染病防治法》等法律规定的疫情控制、法律责任等内容，都可以作为司法行使权的依据，判定政府行政行为的合法性。此外，由于重大突发事件的特殊性，各项法律都赋予了政府相应的自由裁量权，在特殊时期，最高法、最高检、公安部、卫健委等可以联合发文明确一些行为的犯罪事实或加重刑罚，可限制当事人诉讼权。突发事件下的大部分行为属于国家行为和抽象行政行为并不能被提起诉讼，但基层行政的事实违法侵害在突发事件过后，相对人可以寻求司法救济。

第三，行政权的扩张。行政应急权的种类与范围相较于常态行政权更加广泛，且具有强制性和高效性。按照突发事件种类和事态可由应急管理部主责，或依照相关法律与各省市等地相关预案成立“联合指挥部”负责应急处置工作，（应急管理部）指挥部有权根据事件态势和事件等级采取不同的措施。具体包括：强制权，如封闭相关场所、停工、停业（营业）、停课、强制隔离、控制水电油等基础设施等；限制权，如人身自由限制、交通限制等；物资征用权，如房屋、工具、设备等征用；奖惩权，包括基层政府、医疗机构、个人或企业、公民等主体。

二、应急管理中行政应急权的使用过程

行政应急权体现在应急管理全过程中，如：在舒缓环节就需要创制应急权相匹配的规制，确定应急权的内容与范围等基本内容；在准备的预警环节触发应急权的启动；在响应环节，应急权的具体实施则是应急响应的主要表现形式；在恢复环节，应急权则是趋向中止的过程，事态状况与应急权相伴而行。使用过程如图1所示。

图1 行政应急权使用过程

（一）行政应急权的确定

行政应急权的确定在应急管理舒缓与准备环节基本上就被明确，不同层级政府、不同主体在不同事件等级（状态）下被赋予不同的应急权。这种区分赋权是为了避免对资源造成浪费、对社会正常运转造成不必要的损害，同时从法治源头规避该项特殊权力的滥用或不当使用。理论上应急权在规制中越明晰，实际使用过程中能尽可能减少干扰。如前所述，我国现有规制中虽然尚未明确使用“行政应急权”，但《突发事件应对法》等相关法律法规与预案已经形成了基本的应急权内容与范围。突发事件的突发性与偶然性以及发展趋势的不确定性，使得应急权的确定不可能一成不变；危机的种类、事件的状态、次生与衍生危机影响等都使得相关主体需要不断调整应急权的使用主体与内容。

应急权的确定与赋予并不等同于应急权使用的成功与有效，承担主体与权力的相适性、能力都可能影响最终效果。在突发状态下，环境、内容、目标的难度与强度都要远高于常态，对系统设计、流程设计、组织设计、人员素质都有较高要求；相应主体能力如果无法匹配授权，不仅无法准确顺畅行使应急权，还会使得公众质疑该项权力的合法性。因而，这种确定是有条件的，也会在实践中通过应急管理政策制定不断修正。

（二）行政应急权的启动

突发事件应急管理响应的前提是事件状态的宣布，特别是对于重大突发事件而言，事件本身的复杂与影响广泛，牵涉主体众多，只有对状态进行宣布，各方才能及时启动预案，准确采取相关措施加以应对。状态宣布的同时，按照相关法规与程序设置，行政应急权也同步启动。《国家自然灾害救助应急预案》就从死亡人数、需紧急安置救助人数、倒塌损毁房屋数量、需救助人数占该地区农牧人口比例，规定Ⅰ至Ⅳ级应急响应启动条件，并由国家减灾委相关部门决定启动并采取相应措施。这一关联程序顺利触发与否，启动等级是否合适，决定着事件处置的速度与效率。

行政应急权的高度集中与扩张性使得权力的使用时机与范围有着严格限制，也暗含着启动主体需要承担更大的责任，这也使得应急权的触发与启动并不简单。各类突发事件，如传染病防控中的信息报告与公布，涉及医疗机构、生物研究机构、卫健部门、地方政府等多个主体，不明原因的病情及其发展趋势需要专业人士进行判断。地方政府一旦宣布事件进入某种状态，就意味着当地政治、经济、文化等多方面发展需要受到限制。相关主体面对新发事件、事发地特殊事件、特别重大突发事件时，都可能超规启动应急权，但也可能受其他因素干扰，延迟或低等级启动应急权。

（三）行政应急权的具体实施

行政应急权的具体实施最终表现在各类通知、命令、意见，以及各项实际措施上，并且需要及时准确行使权力。相对落后的社会管理不仅难以保障行政应急权的细化落实，使得权力被弱化与变相，也无法根据事件发展利用系统完善行政应急权，更多的还是依赖命令与指令被动式行使权力。行政应急权作为一种特殊且具有明显扩张性质的权力，实施主体具有高度自由裁量权，目的是更好更快地处置突发事件［10］。但这并不意味着实施主体完全超越法律规制。

对行政应急权细化落实的考量实际上就是对基层社会治理现代化的考验，而行使这项权利的组织与个人也将不断细化，从指挥到中间协调，再细化到社区与村落甚至每一户的细小单元上。在改革中所提倡的“社会管理”走向“社会治理”［11］就是对社会发展的一个适应性改革，也是从“一元管理”到协调治理、精细化甚至是精准化治理的过程［12］。重大突发事件中集中性与扩张性的行政应急权要求每一个系统与环节都能顺畅、高效运行，才能保障各类措施行之有效，及时控制和消除威胁。而停留在传统模式的社会管理模式显然无法有效承担这一重任。

（四）行政应急权的中止

行政应急权的实施是非常态下的一种例外，长时间存在于社会治理中需要消耗大量资源，对社会发展与秩序也容易造成破坏。行政应急权的中止与启动类似，都与事件状态紧密相连，当应急管理进入恢复环节，突发事件得到减轻、缓解，社会正常状态得以恢复，行政应急权就需要相应递减，直至中止。

应急权随事件的严重（如从一般发展为特别重大）而扩大增强，随事件稳定逐渐缩小至中止。但应急权的中止并不等于终止，风险的耦合与衍生使得危机不断复杂化，事件状态的把握变得困难，事件状态的缓和并不等于安全，相应的应急权也可能需要重新启动或扩大。应急权的中止同时也是进入一个反思修订环节。在应急响应中，规制创制、司法限制、行政权扩张的实际经验中，与应急管理相适应、符合社会发展与治理价值的应急权会得到明晰和确立，获得社会认同，增强权力的合法性；与应急管理不适应，或适应但与社会基本价值相违背的会被正式限制或禁止。

三、影响应急管理中行政应急权使用效果的因素

行政应急权相关的规制决定着应然层面的基本内容与使用过程，承担权力使用的主体与运行机制决定着权力使用的方式与效率。

（一）应急管理中的宏观体系

SARS 疫情后，我国出台了多部应急管理领域相关的法规，内容上基本涵盖了突发事件应急管理的舒缓、准备、响应、恢复整个环节；并重视应急体制机制建设，各省市也按照法律法规制定了相应预案，形成了基本的“一案三制”应急管理体系。实际上已基本确定了行政应急权的内容、范围及其运行机制。应急管理体系的完善可以明确应急权的基本内容与运行机制，保证权力及时、规范化行使。相对应的，机制上的不完善容易使得应急权在源头上就存在争议，缺乏统一性与规范性，危急状态下容易被忽视。如：部分突发事件应急管理缺乏综合性，基层应急管理中专业性力量有限；相关法律法规并不具体，有待进一步细化，落后于现实需要［13］；预案缺乏针对性与操作性，部分预案成为形式文件，这些都使得应急权同样陷入分散或冲突。

就体制而言，以突发公共卫生事件为例，国家层面与突发公共卫生事件密切相关的单位是国家卫健委，以及附属或联系的疾病预防控制中心、卫生健康监督中心等单位，但目前卫健委的权力范围仅限于自上而下的本系统内，附属单位更多的是提供生物医学研究、智力支持与医护服务。突发公共卫生事件的发生与处置涉及众多社会管理部门，基层卫健委难以承担重大应急权，发挥主导作用。目前能够较为完整行使应急权的单位是应急管理部，但其职能主要是集中在自然灾害与事故灾难的防灾减灾救灾，还难以完全主责“四大类”所有突发事件。缺乏综合性的应急管理无法在应急初期利用应急权集合有限资源及时控制事态，相关责任无法具体落实，行政应急权整体上难以及时准确使用。

突发事件应急管理专业性较强，不同种类突发事件应急管理运行机制各有差别，相关应急权也有所区分，这就对基层有着较大考验。机制的不畅与反应迟缓，将事件状态层层上推，或单纯依赖上级进行响应显然无法有效发挥应急权作用。适用于自然灾害的应急权并不一定适合事故灾难，应急响应中的应急权也不能完全应用至恢复与舒缓阶段，单一被动的机制使得应急权在具体使用上受限，无法满足应急管理的时间要求。在传统的响应机制下地区间合作也不顺畅，特别是面对跨区域、全国性的危机，非事发地的响应除中央指令，自身的敏感度不够也同样无法触发响应机制。

我国已有多部与应急管理相关法律法规，不完善与内容上的冲突依旧存在。首先，应急领域相关法律对行政应急权基本原则与人权克减原则尚未完全体现。其次，应急管理法层次不够，功能不全，只具有行政应急权使用的规范而不具备管理上的规范，《突发事件应对法》只能满足法律的有无问题，尚不能解决管理层面的法律问题，也不能解决相关措施或应急权使用导致的社会风险问题。再次，应急管理领域单行法结构上存在缺陷，分类立法较多，统筹、协调、整体性的法律体系尚未形成，容易造成应急权冲突。法律法规上的分散甚至冲突可能使得相关权责不明，责任界线模糊化。而突发事件应急预案不仅是体制机制法制的承载实施，还作为事件预防、报告、处置、恢复的细化与实施指南［14］，预案与预案实施可以暴露出整个系统的不足。

（二）应急管理中的社会治理

突发事件的处置需要一个强有力的政府，但其支撑系统却是常态下的社会治理系统。行政应急权的设计与使用主要是公共部门，使用环境与载体却是整个社会，这就对社会治理现代化程度提出了较高要求。特别是对于重大突发事件和需要相当长一段时间常态化管理的突发事件，对整个社会治理和忍耐性提出更高要求。落后于应急管理需求的社会治理体系与能力使得应急权使用产生诸多限制，甚至是发生扭曲，无法发挥真实效用。

现代社会治理体系至少包括“组织体系、制度体系、运行体系、评价体系和保障体系”五个部分［15］，这些内容在治理过程中对应急管理的忽视（特别是运行体系建设的不完善），使得非常态下社会运转受困、恢复缓慢，也无法有效满足应急权使用要求。最突出的表现是危机发生后，社会治理体系从常态管理转换为非常态管理运行过程中反应不良，以及事件平息后，社会系统从非常态管理转向两者兼顾的状态中反应迟缓、不力。具体表现如基层依赖上级指令行动，相互之间缺乏有效衔接，紧急状态下资源无法有效整合等。而治理能力上的不足不仅限制了应急权作用的正常发挥，还有可能衍生出新的风险。如权力使用主体行为措施偏离法规与指令，过度执法或暴力执法，使得权力被弱化或歪曲；使用过程中的各类冲突，不仅无法取得民众支持，还可能损害行政应急权的合法性。能力不足的现实条件下公共部门也缺乏相应的组织、能力、程序（预案）、技术等软硬条件支持，无法落实、细化各项应急权。

在社会治理现代化进程中，一部分地区充分借助改革机会，从制度、组织、文化思想等多层面全方位进行改革，充分激发了基层活力与部门整体协调性，使得治理在条块之间顺畅运行。但也有部分地区仅在形式制度与组织形式上进行了部分改革，部门人员思想依旧停留在传统管理阶段，现代化水平远落后于社会发展。跨区域或全国范围内发生的突发事件需要的是各地都能准确利用自身系统在非常态下行使应急权，做好响应工作。不同地区社会治理能力不同，对危机的敏感度不同，资源整合能力不同，应急权使用能力和效果也存在差距。

（三）应急管理中的法治文化

法治文化是一个社会的文化概念，是法治国家与法治社会的必要［16］。法治文化是将法的工具与价值理性地统一，更是社会整体对规则的认同。我国从“法制建设”走向“法治建设”已取得较大成就，法的工具作用开始凸显，但法的价值作用尚未形成一种普遍性的文化习惯，这也使得尚未改革区域和突发紧急状态下法治容易被忽视，甚至表现出人治为主。“人治是不可靠的”，再完美的体制机制设计也有可能会落后于现实，需要人为进行调整，但这需要在法治文化基础上依法进行完善，否则就可能出台和采取不恰当的措施，成为人治。

在应急管理中，法治文化的缺失容易使得应急权在设计上存在缺陷，与法律和正义价值形成冲突。公共部门在行使应急权的过程中也容易以人治习惯为主，而非遵循基本的人权克减原则与现有规制。民众缺乏对法治的理解也容易对应急权产生抵触。政府公共部门对法律法规重视不够使得既有的预案与程序不能发挥应有作用，更多采用临时性措施，缺乏科学性与系统性。各部门间衔接不力，也使得公众对相关政府应急权行使及其清单缺乏了解。民众缺乏法治习惯更是使得各项权力得不到配合实施；对各项限制性措施置若罔闻，抵触甚至反抗执法。社会整体法治意识不强，使得政府内部、公共部门内部、政府与公众等多主体在非常态下的紧张状态下容易产生各类冲突。也使得法律法规成为一种事后的工具，而非共同参照的“指南”。法治还与国家与社会治理密切相关，法治是国家治理的基本方式，是国家治理现代化的重要标志，国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路［17］。只有良好的法治与坚实的法治文化基础才能构建“善法”与优秀的制度设计，使得社会管理系统与应急管理系统能够适应社会发展，以创建稳定发展的协调机制［18］。

四、突发事件应急管理中行政应急权使用的优化举措

风险社会下危机的发生难以做到完全避免，但应急管理与公共安全管理存在的目的，就是尽可能减少各类威胁的伤害与影响，降低社会脆弱性，减少社会恐慌，提升社会整体抗逆力与公众事实与心理层面的安全感。行政应急权这一中观视角下，可以反映权力背后的制度与现实实践层面的困境与问题。从中观层面对行政应急权使用作进一步规范完善，同样是对应急管理现代化的促进。

（一）行政应急权相关内容的完善

行政应急权使用的完善首先应在权力的制定与限定上保证权力的职责清晰、集中有力、范围和原则合适。需要完善应急管理领域的法律法规，考虑出台一部高层次的公共安全法或特别法，解决法规中的冲突问题，以及行政应急权的法律归属问题。基于危机管理视角以“全过程管理”为导向赋予政府等部门清晰和完整的权力，涵盖应急管理的各个环节。同时，在法律规制上落实各主体责任与权限，特别是给予基层政府与专业机构充分的预警权限，并制定行政应急权的使用原则，避免相关主体在使用过程中权力的过度使用，特别是在当前技术治理兴起的背景下，更需要具有一定克减意识。

（二）行政应急权使用环境的优化

应急管理水平及其科学性与提升社会整体治理现代化水平息息相关。一是在坚持全面深化改革的基础上深入推进社会治理现代化。进一步推进国家与社会系统全面彻底的改革，满足社会发展与风险社会安全需要的治理现代化需求。全面深化改革不能各地区失衡，也不能只停留在形式上，需要破除利益阻隔与思想障碍，将自上而下的改革与基层经验成果提升相互结合。充分利用数字技术与智库力量，畅通民众参与渠道与监督渠道，以事实导向对治理体系与治理能力进行评估。推进社会治理现代化的持续深入，保证社会能够在常态与非常态下的管理顺畅衔接与转换。二是构建现代化的公共安全管理体系。结合我国实际情况与环境因素，避免过度仿照域外做法，构建适合我国国情的管理体系。在总体国家安全观的基础上构建更为全面的管理体系，在“一案三制”的基础上进行优化。着重解决紧急状态下的横纵关系与职权问题，考虑扩大应急管理部应急范围或相关部门形成相对稳定的协调联动机制。并使公共安全管理的机制前移，重视公共安全管理中的舒缓预防、公共安全产品供给逻辑构建、突发事件应对能力提升等具体问题优化。

（三）积极培育社会法治文化

保障应急权的顺畅行使需要构建法治文化体系，法治文化及其背后规则意识的培养是全民的、社会的，也是最困难的部分。法治文化不仅需要在公共部门中成为一种习惯，使相关主体自觉形成依法依规行使应急权的良性习惯，还需要在民众中积极培育这种文化，配合权力的行使。既要避免部门与民众将法律法规狭隘地视为自己的“工具”，忽视法背后的价值，将应急权视为少部分人的特权，又要避免对应急权的规制落后于社会发展，在突发事件应急管理中出现权力滥用，使社会公平正义持续性迟到，社会丧失法治信心。法治文化的培养目标是使人民群众养成良好的法治精神与习惯，遵从法律、敬畏法律，探索法治文化发展新思路和新模式［19］，使各系统能够顺畅运转。社会对法治的遵从以及法治文化的养成能保证在突发事件应急管理中政府及时启动程序，公共部门与民众都能知晓应急权的内容与原则边界，公共部门依法行使应急权并作出相应调整，民众依法配合权力的行使，助推应急管理整体化转型。