论教唆犯预备中教唆者的从犯性质

在《刑法》第29条第2款的性质中属于“教唆未遂”也可以进行认定为“犯罪预备”的性质，立足于我国《刑法》条文的规定，在坚持共犯从属性的前提下在被教唆者处于犯罪预备阶段时将教唆者的定性将《刑法》第29条与第27条进行结合，从而缓解对于机械的理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中，对于法益的侵害更为直接地被教唆者的处罰。

一、问题的提出

我国《刑法》第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”在刑法客观主义与共犯从属性原则相结合的前提下，教唆者与被教唆者皆可以构成犯罪预备①。然而在教唆犯对于被教唆者实施了教唆行为之后，被教唆的人仅进行了预备没有实施相应行为的情况下，可以将刑法第22条关于预备犯的规定与29条第2款进行结合进行从轻、减轻或者免除处罚。但是对实施教唆行为者只能适用第29条第2款进行从轻或者减轻处罚，相对于被教唆者面对法益侵害的直接性而言，教唆者距离法益侵害更加遥远最多只具有对法益侵害的抽象危险。但是相对于被教唆者而言教唆者的处罚却更为严厉这与我国刑法所要求的罪刑相适应原则并不符合。

现实中过分扩大共犯从属性法理的 “射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响②。当然在此种情形下可以将《刑法》第29条第2款与第22条关于预备犯的处罚规定结合进行处理。

教唆犯对于实行犯并不能够产生实质意义上的支配，在共同犯罪中所起的作用并不能够与正犯相当，会低于正犯。所以，比较合理的观点应当与现行做法相反，即教唆犯通常是从犯，在特殊情况下才是主犯。③本文尝试在立足于我国现行《刑法》条文规定的情况下解释论证在教唆者对被教唆者实行教唆之后，被教唆者仅进行犯罪预备的情况下，对于教唆者的定罪处刑可以适用《刑法》第27条的规定认定为从犯，进而应当进行从轻、减轻或者免除处罚，从而缓解在此种情形下所造成罪刑不相均衡的局面。

二、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中犯罪预备的两种形式

（一）犯罪预备的两种具体形式

在我国的刑法界，支持共犯从属性的学者占据较为多数。笔者同样认，从贯彻刑法客观主义的视野下与实施罪刑法定原则的角度出发，应当对共犯从属性说保持坚守。将刑法29条第2款所规定的情形作为对教唆未遂这种特殊的犯罪预备进行处罚。在我国立法工作人员的解读中对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”区分为了两种不同的情形：一种是教唆犯的教唆没有对被教唆人起到教唆的，用，被教唆人既没有实施被教唆的，罪，也没有实施其他，罪，教唆行为没有造成直接的犯罪；果；另一种是被教唆的人没有犯被教唆，罪，但因为被教唆而犯了其他的罪。④在解读中其中第一种情形教唆犯的教唆没有产生实质上的作用力，被教唆者没有实施所教唆之罪也没有实施其他犯罪，可以分不同的情况认定为在教唆犯罪中教唆者与被教唆之间构成犯罪预备。

笔者认为其中又可以分为两种具体的情形：第一，教唆者为了使被教唆者产生犯意而实施了教唆行为，被教唆者当时接受了教唆，但是事后并没有将所接受的教唆付诸行动；第二，被教唆者接受教唆之后着手实施了为犯罪而进行的准备工具、制造条件的预备行为，但是被教唆者的犯罪行为只是停止在预备阶段，也即被教唆者的犯罪预备行为。其中第二种情形也是可以认定为被教唆者因为自身的预备行为可以适用刑法第22条的规定进行比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚而教唆者只能适用刑法29条第2款的规定进行从轻、减轻处罚的规定从而导致处罚不均衡的情形。

（二）教唆犯自身教唆行为的预备可以适用犯罪预备的法理

如前所述，第一种情形中在被教唆者并没有接受教唆或者当时接受了教唆并没有实际实行犯罪的情况下，教唆者与被教唆者之间是不能成立共同犯罪的，因为只有教唆者实施单纯的教唆行为，所以并不能对被教唆者进行处罚。但是对于教唆者因其主观上有教唆他人犯罪的故意，客观上也实施教唆的行为，可以适用犯罪预备的法理对其进行处罚，结合具体的案情中起所教唆的具体犯罪行为与实施的教唆行为的程度等情况综合进行判断。

将刑法29条第2款与刑法第22条的规定结合进行考察，看是否需要对其进行从轻、减轻还是进行免除处罚。在教唆犯自身预备的情形下对教唆预备进行处罚的理论依在于对我国刑法第25条所规定的预备犯的承认，并没有涉及共犯从属性与共犯独立性之间的定性与理论争议。因为根据我国刑法第25条的规定犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件。

对于此种情况的处理张明楷教授提出：“教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。”⑤

三、被教唆者处于犯罪预备的阶段也可以与教唆者成立共同犯罪

（一）对于共犯从属性说进行适当的修正

在我国刑法理论的一般认知中，在坚持共犯从属性的前提下条件下对于共犯的处罚必须是正犯已经着手实施了犯罪行为即发展到犯罪施行阶段，便会得出当正犯并没有着手实施犯罪行为处于预备阶段时，因为并不能够成立共同犯罪所以形成了教唆犯与帮助犯不能对其进行处罚的困局。但是从刑法法理出发进行理解，不必将共犯的从属性进行绝对化的理解，认为正犯的着手是处罚共犯的前提，而应当从共犯从属性的本质出发进行理解，即在本质上来说共犯的处罚中对从犯的处理是以正犯可罚为前提。易言之，共犯的成立应当以正犯实行构成要件行为为前提，其中包括了基本构成要件行为以及修正构成要件行为。⑥

我国刑法在总则原则性地规定了对于预备犯的处罚，原则上对于所有罪名的预备犯都有处罚的可能。所以在处罚预备犯的场合可以以预备行为作为不法的起点，着手只承担不法程度升高的职能⑦。在已经实行了犯罪预备的情况下已然产生了不法对于共犯的成立存在解释的空间。

（二）被教唆者预备根据我国《刑法》的规定可以成立共同犯罪

我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在教唆者已经将教唆行为实施完毕，并且被教唆者也已经接受了教唆，将被教唆之罪的不法阶段推进到了预备。此时就可以证实教唆者与被教唆者形成了教唆犯罪的共同故意⑧。

既然在此种情况之下教唆者与被教唆者之间已经形成共同故意，便可以根据《刑法》第25条的规定认定成立共同犯罪。在我国《刑法》并没有明确规定共犯的成立必須从属于正犯之着手的情况下，为了满足某一种理论而去特意地缩小刑法的处罚范围并不是一种明智的做法。当教唆者与被教唆者之间已经形成共同故意去犯罪的时候，作为正犯的被教唆者其行为其实已然违法，不论其符合基本的构成要件还是修正的构成要件，共犯的行为已然达到了值得刑法处罚的不法阶段。所以在我国《刑法》关于共同犯罪的规定之下教唆者与被教唆者之间完全可以成立共犯。

四、对于教唆者可以按从犯进行论处

（一）《刑法》第29条第1款与第2款皆是关于共同犯罪的规定

如前所述，在教唆者已经完成教唆行为，被教唆者处于犯罪预备之时便可以成立共同犯罪。这是因为，被教唆者接受教唆并为了着手施行犯罪而进行预备的行为之后，就表明教唆者与被教唆者在主观上已经相互连接成犯罪的共同故意，客观上已有共同的犯罪行为，教唆者与被教唆者之间已经成立共同犯罪⑨。

在成立共同犯罪的情况下，对于教唆者与被教唆者的定罪处罚可以将《刑法》29条第1款与第2款进行结合适用。对于刑法第29条第1第2两个条款之间的关系，应当立足于刑法体系之中进行整体性的理解。首先，可以将第29条第1款理解为关于共同犯罪中教唆犯具体情形处理的原则性规定，而第2款规定则可以理解为教唆犯的预备形态和从轻处理形态，但必须受到第1款的原则性限制，因为从文义理解的角度出发第2款只是第1款的提示性规定：教唆他人犯罪应当按照其在共同犯罪中的作用处罚⑩。在将第29条第2款视为提示性规定而29条第1款视为原则性规定的情况下。适用第29条第1款的规定。

（二）符合从犯的立法规定与精神

在被教唆者仅处于预备阶段的情况下可以适用《刑法》第22条从犯的规定“可以”进行从轻、减轻或者免除处罚，而教唆者也可以作为从犯适用《刑法》第27条的规定“应当”进行从轻、减轻或者免除处罚，不仅可以实现罪与刑罚之间的妥当性，而且将第29条与第27条进行结合适用不会产生单纯适用第29条第2款时需要以未遂犯的处罚条款来对预备犯进行处理，从而在实质上缓解各种轻重失衡的处罚不公平。例如，被教唆人仅实施了预备行为时，被教唆人被处以预备犯，而教唆人却被处以未遂犯的情形。?

（三）相比于其他教唆犯预备的处罚理由更具有合理性

由于在教唆犯预备这种特殊的情形，机械地适用《刑法》第29条第2款的规定进行处罚将会形成不公平不合理的局面即作为正犯的被教唆者可以适用预备犯的规定从而存在免除处罚的可能性，而危害性程度更轻的教唆犯却只能进行从轻、减轻处罚。正是据此我国的学者才对于这种现象的处罚提出了不同的解释路径与适用方法。

正如笔者之前所论述，我国刑法第29条规定中第1款与第2款皆是关于教唆犯罪中对于共同犯罪的处罚规定。在第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中，当被教唆者处于犯罪预备之时，可以将我国《刑法》第29条的规定与第27条的规定结合进行适用。

结语

在我国的刑法学界关于第29条第2款的性质定性与具体适用的争论一直是最激烈讨论的问题之一，由此条款所产生的争议更是关于共犯性质等问题的主战场。但是一个无法回避的问题却是，刑法条文解释理解的模糊会对实务界对于《刑法》条款的适用产生巨大的影响事关许多公民在有教唆行为的情况之下定罪量刑与人身自由。对此刘明祥教授提出：这种处罚上的不均衡，是由于立法不科学造成的⑨，笔者也赞同这个观点。但是立法的修改周期往往十分漫长，在立法的规定修改完善之前如何立足于我国《刑法》的规定，将处罚上的不均衡在合理的解释与适用之下形成公平、合理的处罚格局也是一项重要的任务，这也正是我们作为一个刑法的学习者更应该努力做好的一件事。

注释：

①由于共犯从属性与刑法客观主义并不是本文论证的重点，所以笔者在此仅提出观点，并无完整与仔细的论证.

②周光权.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究，2013.4.

③周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社（第四版），2021，第377页.

④参见郎胜主编.中华人民共和国刑法释义[M].法律出版社，2009，第34-35页.

⑤参见张明楷.论教唆犯的性质.载陈兴良主编.刑事法评论.第21卷[M].北京大学出版社，2007，第89页.

⑥蔡颖.论教唆行为的两种性质——兼议《刑法》第29条第2款之理解[M].刑事法评论：刑法规范的二重性论.

⑦劳东燕.论实行的着手与不法的成立根据[J].中外法学，2011.6.

⑧李光宇.被教唆者刑事责任新议——我国《刑法》第29条第2款解析[J].法学杂志，2017.11.

⑨刘明祥.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释[J].法学研究，2011.1.

⑩同②第188页.

?何庆仁.我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释[J].政治与法律，2021.8.

参考文献：

[1] 周光权.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究，2013（4）.

[2] 周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2021.

[3] 郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社，2009.

[4] 张明楷. 《论教唆犯的性质》.《刑事法评论》[M].北京大学出版社， 2007.

[5] 蔡颖.论教唆行为的两种性质——兼议《刑法》29条第2款之理解[J].刑事法律评论.

[6] 劳东燕.论实行的着手与不法的成立根据[J].中外法学，2011（6）.

[7] 李光宇.被教唆者刑事责任新议——我国刑法第29条第2款解析[J].法学杂志，2017（11）.

[8] 刘明祥.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释[J].法学研究，2011（1）.

[9] 何庆仁.我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释[J].政治与法律，2021（8）.

[10] 蔡桂生.刑法29条第2款的法理分析[J].法学家，2014（1）.

[11] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021.

[12] 谭堃.论《刑法》29条第2款的解释——以共犯罪名从属性为路径[J].清华法学，2021（6）.

作者简介：

周觉东（1995—），男，汉族，湖南郴州人，湘潭大学法学院法学硕士，研究方向：刑法学。