惩罚性赔偿在体育赛事节目盗播案中的适用:以《民法典》和《著作权法》修改为中心

赵杰宏

近年来,每当大型体育赛事举办时,互联网上总会出现未经授权传播赛事节目的盗播行为。盗播行为给那些花费巨资获得赛事转播授权的转播者造成不良影响。当经赛事组织者授权的转播者通过诉讼要求盗播者赔偿损失后却发现法官判赔金额远低于起诉金额。有学者认为偏低的判赔金额客观上纵容了侵权[1],更谈不上对已盗播者的惩罚及对未来盗播者的警示。于2021 年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)与2021 年6 月1 日施行的《中华人民共和国著作权法(第三次修正案)》(以下简称新《著作权法》)中惩罚性赔偿或为扭转低额赔偿提供了可能。《民法典》第1 185 条规定“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。新《著作权法》第54 条规定“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可在补偿性赔偿金基础上一倍以上五倍以下给予赔偿”。2021 年后转播者在诉讼中多会要求盗播者承担惩罚性赔偿。但惩罚性赔偿中的“侵害知识产权、主观故意、情节严重、被侵权人请求”内涵需要明确,“相应”的惩罚性赔偿金的计算也要合理可行。为此,文章结合学理、立法与既有案件对《民法典》与新《著作权法》惩罚性赔偿在赛事节目盗播案中的适用作一探讨。

1 赛事节目为著作权法上的作品才可认定盗播侵犯著作权

赛事节目只有为著作权法上的作品才可认定盗播是侵犯著作权的行为。但立法空白使赛事节目是著作权法上的作品还是录像制品在司法界与学术界都存在争议,但从盗播案件审判的最新进展与著作权法的发展趋势看宜将赛事节目认定为作品。

1.1 赛事节目盗播是未经授权的不法行为

赛事节目盗播是指盗播者未经权利人许可采取技术手段将赛事节目在互联网上传播的行为。在以内容为王的赛事节目播放竞争时代[2],谁拥有体育赛事的转播资格,谁就能吸引网络观众,获得大量的访问流量。但有些互联网公司却在没有取得合法授权的情形下,盗播赛事节目并在互联网上进行传播。从2010 年法院审结央视国际网络有限公司(简称央视网络公司)诉世纪龙信息网络有限责任公司盗播案(简称世纪龙公司盗播案)开始至2023 年9 月,共有12 个盗播案被法院审结,这些案件中的盗播行为大体分为6 类:(1)盗播者在自己的演播室中以播放赛事节目的大屏幕电视为背景,电视两侧有解说员,盗播者用摄像机将大屏幕上的赛事节目与解说员摄成视频并在互联网传播。(2)盗播者将播放器软件置于互联网电视的应用商店中,网络用户下载安装并打开软件后,即可在互联网电视上观看赛事节目。(3)盗播者在自己的网站中提供播放器软件下载,网络用户在电脑上下载安装并打开播放器软件后,点击体育频道观看赛事节目。(4)盗播者在自己的网站页面中内嵌播放器,网络用户登录网站点击赛事页面观看赛事节目。(5)将APP 播放软件置于手机应用商店中,网络用户在手机上下载安装并打开软件后,点击体育频道观看赛事节目。(6)互联网公司与电视台合作,电视台将电视信号转化为网络信号传送至网站服务器,网络用户登录网站点击体育频道观看赛事节目。

1.2 盗播是侵犯《著作权法》中广播权的行为

知识产权的各项权利是由知识产权客体延伸而来的[3]。《民法典》第123 条明确知识产权的客体有“(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体”。赛事节目无法成为(二)到(六)中的任何一种。赛事节目要么为作品,要么为“法律规定的其他客体”,主流观点认为赛事节目为“法律规定的其他客体”的话只能是录像制品。现《著作权法》第10 条规定作品的权利人享有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等12项列举的财产权以及兜底的“应当由著作权人享有的其他权利”,第44 条规定录像制品的权利人享有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权4 项列举的财产权。列举的财产权均以行为特征为权利构成要件。赛事节目的传播方式与广播权之外的著作财产权中的行为特征均不相符。广播权是指以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。这种单向性的信息传播方式可将赛事节目尤其是直播节目采用的“随摄、随编、随传、随播”的行为纳入进来。问题是,现《著作权法》明确只有作品而非录像制品的权利人才享有广播权。因此,赛事节目要成为新《著作权法》上的作品才可规制盗播行为。

1.3 赛事节目为新《著作权法》中的视听作品

赛事节目为何种作品类型,新《著作权法》未明确规定。新《著作权法》增加了视听作品,具体包含了电影作品、电视剧作品及其他视听作品,赛事节目最有可能为视听作品。在作品定义与作品类型的关系上,新《著作权法》从一稿到二审稿再到通过稿,维持了同一条文中作品定义位于作品类型前的做法,解决了2010 年《著作权法》中作品定义条文与列举条文相分离的缺陷。就新《著作权法》中与作品相关的条文可看出作品类型是可以适当扩张的,只要符合作品条件的智力表达成果,不论其表现形式如何,均为作品。这意味着,赛事直播节目要么为视听作品,要么为“符合作品特征的其他智力成果”。在多起盗播案中,法官已经明确了赛事节目为新《著作权法》上的作品,具体类型为视听作品。

2 盗播者既违背注意义务又对赛事节目有推介编辑行为的可认定其主观故意

由于惩罚性赔偿跨越了民事责任的补偿性,追求颇具公法味道的惩罚性[4]。《民法典》与新《著作权法》对惩罚性赔偿的适用范围进行严格限制,体现在行为人的主观态度是故意的。故意是指行为人明知自己的行为或发生或可能发生某种损害结果,希望或放任结果发生的心理状态[5]。赛事节目转播需要合法授权已经成为业内共识,互联网公司在转播赛事节目时应当注意有无授权,如果疏忽这一注意义务,则构成过失。在此基础上,互联网公司对赛事节目有编辑、推介等积极行为的,则构成故意。

2.1 赛事节目转播需要合法授权已经成为业内共识

赛事组织者会在章程中宣称对赛事拥有商业开发权利。《奥林匹克章程》第7 条规定,奥林匹克运动会是国际奥委会的专有财产,国际奥委会拥有与之有关的全部权利和数据,而且不加限制地拥有涉及该运动会的组织、开发、转播、录制、展示、复制、获取和散发的全部权利。《国际足联章程》第72条规定,国际足联、其会员协会以及各洲际足联为由其管辖的各项赛事和竞赛所产生的所有权利的最初所有者,且不受任何内容,时间,地点和法律的限制。这些权利包括各种财务权利,视听和广播录制,复制和播放版权。赛事组织者有权设立赛事转播权,不是因为章程的自我宣称,而是赛事组织者与现场摄制者、赛事转播者在长期商业交往过程中形成的商业习惯,否则任何民事主体均可随意设立民事权利。自1948 年英国广播公司有偿获得伦敦奥运会的转播权后[6],在长期的赛事转播权交易过程中,不同赛事、地域、时期的赛事组织者与节目摄制者、节目转播者已形成赛事转播有偿的共识,此共识为社会公众所接受。在此基础上,互联网公司看到了体育赛事的巨大商业价值,花费高额价格以获得转播权。盗播行为不仅损害了转播者的权益,还危害了体育赛事合法授权转播体系[7]。

2.2 盗播者未经授权盗播赛事节目的行为违反了注意义务

注意义务是指义务主体谨慎、小心地作为或者不作为而不使自己的行为给他人造成损害的义务[8]。既有盗播案中的侵权人都是互联网公司,是具有相当知识经验的专业人士,其有义务去关注赛事组织者或其授权的转播者的著作权声明,并审查播放的赛事节目是否有合法授权。如在聚力公司盗播案中,法院认定在涉案赛事开赛前,原告已经发布著作权声明,被告作为专业从事、运营体育赛事节目的公司,明知无授权,仍进行涉案赛事节目直播,主观故意明显。实际上,每当重要赛事举办前,赛事组织者或其授权的转播者都会发表著作权声明。因此,盗播者未经授权盗播赛事节目的行为违反了其应承担的注意义务。

2.3 盗播者在过失基础上实施积极行为的可认定其主观故意

故意作为一种主观心理状态,具有隐蔽性,除非盗播者在法庭上承认其实施盗播行为时主观心态为故意,否则只能通过其是否实施了积极主动行为来推定其故意与否。在暴风公司盗播案中,被告在网站和播放器栏目的醒目位置进行推介,且在赛事节目中接入广告画面,法官认为这些因素足以证明被告实施直接故意侵权行为的恶意程度。在央视网络公司诉广州动景网络技术有限公司盗播案中,法官认为被告在未取得合法授权的情况下,擅自在互联网环境下使用其网络信号,并进行编辑整理,实质性替代来源网站进行播放,其主观故意明显。两案中的被告都积极主动实施盗播,如插入广告、栏目推介、链接整理等。当然,盗播者会主张其仅为链接行为,主观不具有故意。在多个盗播案件中,被告均主张其盗播行为性质上为链接行为,未对赛事节目进行下载、复制、编辑等,且在收到原告通知后即时删除了链接。被告认为其不具有侵权的故意。但法官审查后发现,在被告网站或移动应用(APP)软件选择并点击相应节目后,播放页面无来源网站的网络地址,整个播放过程也没有出现跳转链接的情况,这与链接服务的基本特点相违背,被告通过编辑、排列和整理等主动行为实施了直接侵权行为,法官认定被告在主观态度上是故意。

2.4 盗播者的免责声明不能证明其无故意

免责声明指使用者没有获得权利人的授权,但希望免除侵权责任的情形。对盗播者而言,主观上多认识到自己的盗播行为是不受法律保护的,一方面,盗播者希望能够分享互联网发展给其带来的经济收益;另一方面,在知识产权保护强度日趋提高的中国,盗播者试图通过免责声明来证明其不具有侵权的故意。互联网公司利用免责声明来免责,法官在具体个案中会严格审查,互联网公司要承担举证不利的法律后果。首先,盗播者的免责声明是单方声明,根据民法基本理论,民事主体单方免责或减轻自己责任的是要经过严格审查的。再次,悦体公司试图用免责声明的方式通告网络用户,其只提供链接服务,法官审查后发现其是播放行为。悦体公司的播放页面虽然看起来是链接到其他网站,但整个播放过程没有出现跳转链接的情况,违背了网络服务提供商的中立原则。

3 从侵权方式与后果上综合认定情节严重

情节严重是一个具有抽象性与模糊性的概念,如不明确其内涵与外延,将难适用于复杂的赛事节目盗播案中。《民法典》与新《著作权法》均未明确。在借鉴《商标法》中与侵犯著作权罪基础上从侵权方式与侵权后果上认定盗播案件中的情节严重。

3.1 借鉴《商标法》与侵犯著作权罪中的情节严重

《商标法》与《著作权法》一样,是我国知识产权法律体系的重要组成部分。按照类似问题类似处理的基本原则,法官可借鉴《商标法》中的情节严重。《商标法》中的情节严重包括:在全国范围内进行了大量宣传,被告的侵权行为影响大、范围广;侵权行为隐蔽性强,对原告品牌形象及商誉影响巨大,后果严重;被诉侵权产品数量较大,对涉案商标的影响巨大;侵权规模大,实施禁令后仍继续组织实施侵权行为;重复侵权等[9]。在我国刑法定性加定量的立法模式下[10],以情节严重为定罪、量刑条件的罪名大量存在。与赛事节目盗播最为相关的罪名为侵犯著作权罪。《中华人民共和国刑法》第217 条规定情节严重是侵犯著作权罪的犯罪构成之一,但未明确情节严重的范围。最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的司法解释规定非法经营数额在5 万元以上的、传播他人作品的数量合计在500 件(部)以上的、传播他人作品的实际被点击数达到5 万次以上的、以会员制方式传播他人作品,注册会员达到1 000 人以上的等情形属于情节严重。

3.2 盗播者破解防盗播措施可认定情节严重

为防盗播,权利人会采取技术措施以控制他人未经授权对作品的随意接触、复制、发行、传播和修改等。目前,转播者所采取的技术措施主要是加密技术和水印技术,但有盗播者破解了技术措施。根据新《著作权法》技术措施不得破解的规定,破解技术措施是一种违法行为。在多个盗播案中,网络用户在被告网站或APP 软件选择并点击相应节目即可观看赛事节目,播放页面无来源网站的网络地址,整个播放过程也没有出现跳转链接的情况,法官推定被告破解了技术措施。在侵权次数上,要考虑是否在权利人不得盗播的公告下仍然盗播,是否有两次或以上盗播赛事节目的不良记录。侵权行为被行政处罚或法院判决承担责任后,是否再次实施同类侵权行为。

3.3 盗播行为减损了权利人的经济利益

盗播行为给赛事产业的发展带来了不良影响。在悦体公司盗播案中,法院认为盗播行为首先直接损害了原告独家行使网络转播权而能带来的市场竞争优势,侵害了这种竞争优势能为原告带来的经济利益等合法权益,再次损害了体育赛事转播业的正常竞争秩序,违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在华夏公司盗播案中,原告依据中央电视台与国际足联的达成协议,负有维护世界杯权益,打击盗版盗播的法律权利和义务,这次赛事在中国的播放情况,影响的不仅仅是央视网络公司与中央电视台,还有央视在国家社会中的地位和形象。用户通过一个途径去观看赛事节目,势必将降低另外一方的收视率或点击浏览量,这是一种“搭便车”行为。可以看出,盗播行为致使转播者成本收益失衡后,势必削弱其积极性,减少对赛事节目的投入,会给体育市场供给带来负面影响。

4 惩罚性赔偿依附于补偿金赔偿并由被侵权人发起

惩罚性赔偿具有“准刑罚”性质[11],是一方主体凌驾于另一方主体的赔偿。只是知识产权维权中的高成本、低赔额使民事主体之间权益不平衡,立法赋予司法机关对一方主体实施惩罚以矫正不平衡。因此,惩罚性赔偿金只能通过法院主张。

4.1 赛事组织者或其授权的转播者都可作为被侵权人

体育赛事是一项综合性工程,赛事组织者承担了巨额的组织支出,就需要通过售卖包括赛事转播权在内的商业开发权利收回支出并有盈余。2008年北京奥运会支出为193 亿人民币。作为另一大型体育赛事的世界杯足球赛,在支出方面不比奥运会逊色。2014 年巴西世界杯,国际足联支出约13 亿美元,主要包括冠军奖金、赛事组织、电视转播设施等方面的花费。为了实现对赛事巨额支出的平衡,赛事组织者会对赛事转播权予以出售。赛事组织者的门票、商家赞助、周边产品开发、赛事转播等收入中,赛事转播权的收入比重最大。赛事转播收入是国际奥委会最重要的财政来源,约占总收入的47%,比广告赞助收入还高。赛事组织者享有赛事转播权是有充分理由的。而像央视网络公司这样的互联网转播者具有的转播权是由赛事组织者层层授权而来的,赛事组织者授权中央电视台,中央电视台再授权旗下的央视网络公司,这种授权具有合法性。因此,赛事组织者及其授权的转播者都可作为盗播案件中向被告主张惩罚性赔偿的被侵权人。

4.2 告诉才处理是惩罚性赔偿的基本原则

告诉才处理是民事诉讼的基本原则,法官只对原告提出的请求及理由进行审理。审判的范围应限于请求的范围之内,即裁判的对象不能超出起诉的范围。如果原告在民事起诉书中没有明确请求被告承担惩罚性赔偿,法院不得就被告是否承担惩罚性赔偿进行审理,不得在判决中主动适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的适用应当在起诉时通过书面形式向法院提交,即在民事起诉书中明确主张惩罚性赔偿。问题是,原告可能在起诉书中只是主张赔偿,赔偿仅指补偿性赔偿还是包括补偿性与惩罚性赔偿? 为明确原告在赔偿主张上的真实意图,法官在庭审中要求原告对其赔偿的性质作出解释。如果原告主张赔偿是补偿性赔偿,则庭审继续。如果原告主张赔偿包括补偿性与惩罚性赔偿,则要求原告对其诉讼请求修正,明确惩罚性赔偿。

4.3 原告不得在二审中就惩罚性赔偿另行起诉

如果在盗播案件中,原告未主张惩罚性赔偿,案件生效后,原告不得就惩罚性赔偿另行起诉。根据民事诉讼一事不再理的原则,对同一民事案件,法院已经审理终结的,当事人不得再以同一标的、同一理由提起诉讼。盗播案件中的补偿性赔偿与惩罚性赔偿的侵权事实与主张理由基本一致,案件审理终结的,视为原告放弃对惩罚性赔偿的主张。如果原告人未在一审中而在二审中提出惩罚性赔偿,是否应当准许? 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定,在第二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。问题是,惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为基础的,补偿性赔偿存在惩罚性赔偿才可能存在。如果法官认定被告的行为不构成侵权,不予承担补偿性赔偿,自然无须承担惩罚性赔偿。即便被告行为符合补偿性赔偿的条件,主观上非故意,客观上情节不严重,也无须承担惩罚性赔偿。惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿为基础,但有补偿性赔偿未必有惩罚性赔偿。因此,在盗播案中法官已经对补偿性赔偿作出了生效判决,原告无权再就该纠纷诉至法院要求被告承担惩罚性赔偿。

4.4 惩罚性赔偿以起诉书中著作权被侵犯为前提

惩罚性赔偿的条件之一是包括著作权在内的知识产权被侵犯。如果原告在起诉书中未提出著作权被侵犯,则不能主张惩罚性赔偿。在体奥动力(北京)体育传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司盗播案中,原告主张赛事节目为动产,以该动产物权被侵犯提起诉讼。法官认为动产为有体物,其具有一定的有形载体,从赛事节目的性质和形态来看,其应属于电子文件而非有体物,原告主张赛事节目为动产缺乏法律依据。即便法官支持原告的动产物权主张,因原告未主张著作权,也不能适用惩罚性赔偿。有些盗播案中,原告是将著作权与正当竞争权一并主张,如在悦体公司盗播案中,原告主张被告侵犯了著作权以及构成不正当竞争。因此,只要原告在起诉书中主张其享有的著作权被侵犯,就可以适用惩罚性赔偿。要注意的是,原告主张著作权时既可能是非列举的著作财产权,也可能是以侵权方式表达出来的权利。对法官来讲,要将非列举的著作财产权以及侵权方式表达出来的权利与《著作权法》上列举的著作财产权进行类比,将其归入最为接近的列举的著作财产权类型中。

5 惩罚性赔偿金是以补偿性赔偿金为基数来确定

知识产权损害赔偿数额的高低已成为公众评判知识产权保护力度的基本尺度[12]。当盗播者的行为符合惩罚性赔偿条件后,《民法典》要求盗播者承担“相应”的赔偿责任,“相应”比故意、情节严重更难以把握。赔偿金额确定的适当与否,关系着司法救济制度的合理性评价问题,也关系着当事人实体权利的实现程度[13]。新《著作权法》中的惩罚性赔偿额是以补偿性赔偿额的倍数确定。因此,确定惩罚性赔偿额,首先要确定补偿性赔偿额,再综合考量权利方、侵权方与社会因素确立赔偿金额。已被实施行政罚款、刑事罚金的,可酌减惩罚性赔偿倍数。

5.1 新《著作权法》中的惩罚性赔偿金额

惩罚性赔偿额的倍数模式是借鉴了国外的成熟做法,美国的惩罚性赔偿额即以补偿性赔偿额的倍数来确定的[14]。确定惩罚性赔偿额,首先要确定补偿性赔偿额。新《著作权法》对补偿性赔偿额的认定设置了4 种方法:权利人的损失、侵权人的获利、权利使用费,上述无法确定的,适用法定赔偿。在现有的11 起盗播案件中,法院全部适用法定赔偿。一方面因为互联网侵权的特点使原告举证困难,另一方面因为法官受制于案件数量的压力以及追求诉讼效率[15],法官适用了法定赔偿,绝大多数案件的赔偿数额在50 万以下。只有在天盈九州公司盗播案中法官满足了原告的诉讼请求,要求被告赔偿300 万,但法官强调是因被告承担多个赔偿责任,300 万是被告承担赔偿数额的总和。新《著作权法》中法定赔偿为500 万,远远超过2010 年《著作权法》50 万的法定赔偿最高额。根据新《著作权法》的最高5 倍惩罚性赔偿额,惩罚性赔偿额可达2 500 万,惩罚性赔偿范围过宽。因此,当法官拟在法定赔偿的基础上确定惩罚性赔偿额时,要综合权利方、侵权方与社会因素收窄惩罚性赔偿额。

5.2 考量因素有权利方、侵权方与社会因素

权利方因素主要指权利人的著作权市场价值和可能的损失等。著作权市场价值大体相当于著作权的许可使用费,是对判赔数额影响最大的考量因素。在聚力公司盗播案中,法官认为原告以非独家、许可期为2 个月的条件许可第三方点播涉案赛事节目的许可费为4 000 万元,这可作为确定赔偿的重要参考。著作权权利价值越高,权利一旦受损,由于其基数较大,其损失额相应就会越多。侵权方因素主要是盗播者的主观态度上是故意还是恶意,在情节上严重到何种程度。社会因素主要指盗播网站多以免费方式吸引在线人数和点击数,并会在盗播赛事直播节目时插入广告。这导致正规转播网站流量严重分流,影响了广告收益能力,损害了商业机会和竞争优势,弱化了网站的增值力,严重损害了赛事转播者的经济利益。考量因素应结合个案事实展开。法官如果只在判决书的说理部分提及最终赔偿数额包括惩罚性赔偿,在判决结果中给出一个总额,容易对当事人造成困惑,当事人无从得知补偿性赔偿数额是多少,无法判断该判决是否合理,容易产生不服判决结果而上诉的情况。因此法官应先在判决书的说理部分确定补偿性赔偿并列明金额,然后以补偿性赔偿额为基数乘以相应的倍数确定具体明确的惩罚性赔偿额。

5.3 已被实施行政罚款或刑事罚金的可酌减惩罚性赔偿倍数

惩罚性赔偿、行政罚款与刑事罚金的具体适用规则虽各不相同,但它们惩罚不法行为的这一制度功能是一致的[16]。我国从中央到地方设置了著作权主管部门,对存在违反法律、行政法规的行为有作出具体行政的权力。修正案针对侵害著作权并损害公共利益行为的,规定可以责令侵权人停止侵权行为,予以警告,没收违法所得等。《中华人民共和国刑法》第217 条规定“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,……,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者具有其他特别严重情节的,……,并处罚金。”目前盗播案中还未出现被告被行政罚款或刑事罚金的情形,但在我国不断加强知识产权保护的背景下,盗播者可能会出现同时承担民事赔偿、行政罚款、刑事罚金的情形,三种叠加的金钱制裁对盗播者来说过于严厉。如果被告因盗播行为己经承担了行政罚款或刑事罚金,在一定程度上已实现了惩罚和威慑被告的目的,则可酌情减少惩罚性赔偿倍数。

6 结语

近两三年来,世界杯、冬奥会、亚运会等重大体育赛事的密集开展掀起了通过互联网观看赛事节目的热潮,这也意味着赛事节目被盗播更为频繁。法官在盗播案中如何裁判不能仅从法律角度分析,更要考虑到体育产业是我国经济转型升级的重要推动力量。因此,对盗播者能否适用惩罚性赔偿问题上,法官在裁判中既要以法律为准绳,又要用发展的眼光、创造性思维对赛事节目的作品属性、故意的行为推定、情节严重的考量等惩罚性赔偿条件作出充分细致的论证,让判决更具说服力,为实现赛事节目的严格保护提供有力保障。