拘禁型索债行为性质的刑法认定

赵艺聪

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200050)

一、问题的提出

随着经济迅猛发展，贷款事件、债务纠纷屡见不鲜，其中非法贷款、非法债务的比例并非少数，由此引发的以拘禁、暴力、胁迫为手段的催债案件层出不穷。自2018 年开始，全国范围内开展扫黑除恶专项斗争，极易引发人身、财产利益等相关犯罪的非法催收行为成为了重点打击对象。对以侵入住宅、跟踪、骚扰、恐吓、限制人身自由、暴力、胁迫等为手段非法催收的行为，司法实践中一般会认定为非法侵入住宅罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等，若并未达到上述犯罪的入罪门槛，同时又无法适用其他罪名，就会将寻衅滋事罪作为兜底罪名对上述行为进行规制。但是，上述行为并非无事生非，也不是出于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的心理动因[1]，将上述行为认定为寻衅滋事罪，违反罪刑法定原则[2]。因此，在中央将扫黑除恶常态化的司法背景下[3]，同时作为扫黑除恶专项斗争的经验总结，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）增设第293 条之一催收非法债务罪。该罪作为轻罪，增设的意义是要严密刑事法网，防止司法实践中错误定罪量刑，同时严格贯彻罪刑法定原则和罪行均衡原则。

根据最高人民检察院网公布的2021 年1 至9月全国检察机关主要办案数据可知，以催收非法债务罪提起公诉的人数达到613 人，在《刑修（十一）》的17 个新增罪名中排名第二。但是从各地的司法判例可以看出，由于对该罪行为手段的认定界限不同，可能会造成司法适用上的差异。例如，《刑修（十一）》开始施行后的第一个月，东莞市的一例判决（参见《广东省东莞市第二人民法院〔2021〕粤1972 刑初26号刑事判决书》）就存在检方指控罪名与法院最终认定罪名不符的情况。此案中检察院指控犯罪嫌疑人涉嫌非法拘禁罪、寻衅滋事罪等，但是法院最终认定被告人的行为成立催收非法债务罪。由此可见，司法实务中对拘禁型索债行为的认定存在一定分歧。拘禁型索债行为是指行为人为索取债务，采取暴力或者软暴力手段，在一定时间内将他人限定在一定空间范围内的行为。《刑修（十一）》增加的催收非法债务罪中的行为方式包括“限制他人人身自由”，刑法第238 条第3 款也曾规定索债型非法拘禁罪。那么拘禁型索债行为的性质认定应当考虑何种要素？行为人使用的暴力手段是否对性质认定有影响？索债型非法拘禁罪与催收非法债务罪中的债务范围是否相同？本文将以拘禁型索债行为为视角，阐述上述问题，将拘禁型索债行为做分类处理，以期有利于明确司法实践中对于拘禁型索债行为性质的认定。

二、拘禁型索债行为性质的认定要素

增设催收非法债务罪之前，司法实践中对非法催收行为的处理常有界限不清的情况出现，运用已有罪名规制往往难以精准地打击犯罪。对拘禁型索债行为性质的认定究竟需要考虑何种要素还有待阐释。

（一）前提：债务范围的明晰

对拘禁型索债行为中的债务范围，若为索取合法债务，非法拘禁他人的，按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第238 条第3 款认定为非法拘禁罪，此种情况下并无争议。但是2000 年出台的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《2000年解释》）认为，对法律不予保护的债务以拘禁方式催收，排除财产犯罪成立的可能性，仅就对被害人人身权益的侵害成立人身犯罪。虽然学界曾对此情况下是否能够完全排除财产犯罪的成立存在一些争议，但是由此可以看出，司法实践中对索债型非法拘禁罪的债务至少要求是“事出有因”的。

1.非法债务的认定

非法债务在债务成立条件上与合法债务并无太大差异，“非法”表明的是法律上的一种否定性评价。因此除了法律属性上的不同，非法债务本质上还是属于债务范畴。非法债务也应当是以双方当事人达成合意为前提，给付财物为债务内容，只不过此种债务的形成违反了法律上的禁止性规定。

（1）高利贷的认定

立法者以高利贷作为催收非法债务罪的典型例证，那么对于此处的高利贷该以何种标准认定呢？最高人民法院曾将高利贷划分为以“24%和36%为基准的两线三区”，2019 年发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》也将36%的实际年利率作为认定非法放贷的标准。但是最高人民法院在2020 年又对民事上的高利贷标准做了修改，将高利贷的认定改为以超过“一年期贷款市场报价利率的四倍”（以下简称“4 倍LPR”）为标准，取代了之前的“两线三区”。本文认为，对于非法债务中高利贷的认定应当以“36%的年利率”为标准。一方面，民事、行政、刑事法律调整的法律关系和规范保护目的各不相同，刑法上的认定并不需要与民事、行政法律法规完全保持一致。根据“缓和的违法一元论”，民法或者行政法上禁止的行为，在刑法上不一定具有可罚的违法性[4]。一般情况下，民法上超出“4 倍LPR”借贷债务的利率低于刑法上要求的“36%的年利率”。因此，民法上认定的高利贷并不一定具有刑事违法性，也并非都达到了刑法要求的严重社会危害性。另一方面，“LPR”的数值并不是恒定不变的，而是会根据金融市场的变化而变动，因此采用此认定标准有悖于刑法适用的明确性。当然也有观点认为，刑法上对高利贷的认定可以在充分考虑我国经济发展水平的前提下，由最高司法机关设定一个民事法律不予保护、仅由行政法律法规规制的利率区间，将利息同时超出法定保护利率和上述利率区间的债务认定为刑法中的高利贷，纳入催收非法债务罪的规制范围[5]。本文对此观点不持反对态度，但是在立法、司法机关对此作出回应之前，催收非法债务罪中的高利贷认定标准采用“36%年利率”的做法更为妥当。

催收非法债务罪中的催收行为针对的只是高利放贷中的合法本金以及利息，还是包括了高息部分？学界对此问题有一定争议，张明楷教授认为，此处的催收非法债务是指催收高利放贷等非法行为产生的本金以及合法利息，不包括高息部分，对于高息部分的催收，可以相应的财产犯罪论处[6]。本文以为此观点值得商榷，一方面，高息部分虽然是违法的，但也是基于双方真实意思表示以及自由合意产生的；另一方面，催收主体在实施催收行为时并不会特意区分本金和高息，并且司法实践中，司法机关在认定是否成立该罪时，也并未将本金与高息分层次认定[7]。因此，催收行为应包括催收高息部分的资金。综上，关于高利贷的认定应当以“36%的年利率”为标准，同时催收非法债务罪中的催收行为对象也应当包含高利放贷的高息部分。

（2）其他类型非法债务的认定

《刑法》第293 条之一中规定的“……催收高利放贷等产生的非法债务……”此处“等”的理解应当采用同类解释规则。根据只含同类规则“等”字表示的内容应当是与高利放贷具有等价性的行为产生的非法债务。因此，其他类型的非法债务应当是违反了法律禁止性规定，而被法律否定的债务。本文认为赌债、嫖资等违反了法律禁止性规定，基于不法原因产生的债务应当属于非法债务，其性质与高利放贷无异。依据可罚的违法性理论，民事、行政法律具有的一般违法性是成立刑事违法性的必要条件[8]。赌博行为、嫖娼行为违反了行政法上的禁止性规定，将赌债、嫖资认定为非法债务而非自然债务才能做到精准打击犯罪，反之可能会造成打击范围过窄，有放纵犯罪的嫌疑。

2.法律不予保护的债务

《2000 年解释》将高利贷、赌债认定为法律不予保护的债务。换言之，高利贷、赌债既属于非法债务，也属于法律不予保护的债务，那么两者关系如何呢？基于民法理论来看，债只有合法之债，没有民法根据的债不属于法律规定之债，不受法律保护[9]。本文认为法律不予保护的债务不仅包括非法债务，同时还包含自然债务等法律并未明令禁止或者未予明确规定的债务，法律不予保护的债务范围大于非法债务的范围。

因民法上法律行为无效而产生的自然债务与违反民法、刑法上的禁止性规定而产生的非法债务自然不能等同视之。如双方约定的分手费、彩礼等因基于道德行为产生的债务以及超过诉讼时效而丧失了法律保护的自然债务，本身可能因违反法律的强制性规定、违反公序良俗的原因而导致民事法律行为无效，从而不为法律保护或者认可，但是并不代表其违反了民法上的禁止性规定，因此不属于非法债务的范围。有学者也曾经做过调研，部分司法实务工作者也认为超过诉讼时效的债务、彩礼等不应当属于非法债务，虽然其丧失了法律的强制保护力，但债务的形成还是符合法律规定的[10]。并且，对比《刑法修正案（十一）审议草案》，第293 条之一的部分内容在两次审议稿中均表述为“催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务”，但《刑修（十一）》最终改为“非法债务”。由此可知，立法者经过审议与考虑，对债务范围做了限缩，将部分法律不予保护的债务比如自然债务排除在外。

综上所述，索债型非法拘禁罪中的债务可以是合法债务也可以是法律不予保护的债务，只要债务“事出有因”、真实存在即可。催收非法债务罪中的债务范围在刑法条文中已经以列举加兜底的形式确定为非法债务，关于其范围上文已做阐释，在此不再赘述。

（二）拘禁程度：剥夺与限制

有学者在《刑修（十一）》出台后指出，“非法限制他人人身自由是一种严重剥夺公民身体自由的行为”[11]。换言之，该学者认为二者的程度或含义是没有太大差别甚至是等同的。但本文认为，二者对人身自由的侵害程度是存在差异的。限制他人人身自由体现为被害人并未完全失去身体活动自由，但难以按照自己的意愿活动。剥夺他人人身自由是指使被害人失去了身体活动自由，也包括失去肢体活动自由。一般表现为，行为人将被害人关押或者控制在一定场所。同时有学者主张，虽然采用暴力、胁迫等方法迫使被害人不得离开可能被认定为拘禁行为，但是紧跟被害人的跟踪行为却不能评价为拘禁行为[12]1154。该学者此种观点也在司法实践中得到了支持，在曾某某、肖某某寻衅滋事一案中（参见《江西省万安县人民法院〔2021〕赣0828刑初26 号刑事判决书》），行为人为催收被害人刘某所欠高利贷，24 小时跟守被害人，与被害人同吃同住，持续时间长达2 个多月，最终法院认为行为人成立催收非法债务罪。由此案可见，行为人虽然采取跟踪方式侵害被害人的人身自由长达2 个多月，但因被害人并未完全丧失身体活动自由以及四肢活动自由，因此法院认为被告人的行为只符合限制他人人身自由。

换言之，司法实践中认为剥夺他人人身自由的行为手段对被害人的自由侵害程度高于限制他人人身自由，但这并不代表二者是相互对立的关系，“限制”与“剥夺”应当是包含关系，“限制”的行为范围大于等于“剥夺”的行为范围。按照目前的通说观点，非法拘禁罪的行为方式并不仅限于“剥夺他人人身自由”，某些“限制他人人身自由”的行为方式也被纳入了规制范围。例如，在肖某某等人寻衅滋事罪一案中（参见《浙江省金华市中级人民法院〔2021〕浙07 刑终92 号刑事判决书》），肖某某伙同其他行为人将被害人强行带至某酒店采用同住同行的方式侵害被害人的人身自由，在长达一年多的时间内实施跟踪、滋扰、同住同行等限制人身自由的行为，法院最终认定肖某某等人构成非法拘禁罪。因此，本文认为厘清二者对于自由的侵害程度有助于明晰拘禁型索债行为的认定。

（三）关键：拘禁手段之分--暴力与软暴力

拘禁包含了拘捕和监禁。拘捕是指直接支配人的身体、束缚其自由的行为，可采用捆绑等有形手段，也可采用胁迫等无形手段；监禁是指剥夺他人身体自由使其不能离开一定空间的行为，既可以采用物理上的直接方法如派人看守、将他人锁在一定空间，又可以采用心理上的间接方法如使他人陷入恐惧或者胁迫等[13]27。暴力在正常的语言环境下，通常被解释为通过武力等强制手段侵害他人人身、财产的行为[14]。在我国法律中，也有关于暴力的规定。在刑法上，个罪明确规定可以以暴力作为行为手段，但是刑法上的暴力不应只限于此，还应包括客观上具有暴力属性的手段，此种暴力具有三个特点：一是客观上应当存在强制限制他人人身自由或者危害他人人身安全的手段；二是主观上具有某种非法或者不正当目的；三是对效果或者状态的要求，要使或者可能会使行为对象处于一种不能、不敢或者不知反抗的状态。反映在拘禁型索债行为中一般表现为，为索取债务直接捆绑他人使其无法反抗或者将被害人困在一定空间内使其失去身体自由。

软暴力并不是一个传统的规范性概念，而是处理涉黑涉恶案件时出现的，用来与传统的暴力概念作区分，同时概括了新型暴力特点的类型化司法用语。软暴力的概念并未出现在我国的刑法条文中，而是逐步出现在座谈纪要、司法解释中，直到2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中明确了“软暴力”犯罪这个概念，之后又在2019 年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）中对软暴力犯罪做了专门规定。软暴力实质上是为了实现某种犯罪目的而实施的、能使或者欲使行为对象产生不能、不敢或者不知反抗状态的暴力性强制手段。《指导意见》中解读软暴力时强调，软暴力应当足以使他人产生恐惧或者心理强制，足以限制他人人身自由，影响他人正常生活。从软暴力的实质看，软暴力是与传统的硬暴力相对应且具有一定程度上暴力特质的暴力性手段，反映在拘禁型索债行为中，一般表现为贴身跟踪、软性看押。

《软暴力意见》中对限制他人人身自由的行为次数和持续时间也做了规定：“非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四个小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”对《软暴力意见》的适用主体范围，有的学者认为，软暴力具有普遍适用性，虽然经常伴随着黑恶势力犯罪使用，但并不表示软暴力只能出现在黑恶势力犯罪中[15]。本文并不完全赞同该学者的观点，因为非法拘禁罪原本的立案标准是非法剥夺他人人身自由24 小时以上[12]1155，但是《软暴力意见》中对于非法拘禁罪的入罪门槛进一步降低，显然是考虑到在司法实践中使用软暴力方式拘禁他人、限制他人人身自由的多为一些黑恶势力的有组织犯罪，降低入罪门槛主要是出于加大对黑恶势力犯罪打击力度的需求。因此本文认为，《软暴力意见》中关于非法拘禁罪的适用主体应当限定为黑恶势力，否则会盲目地扩大犯罪圈，同时也会造成司法实践乱象，有违刑法的谦抑性。

三、拘禁型索债行为的类型解构

拘禁型索债行为性质的认定关键在于拘禁手段的不同，由此可将拘禁型索债行为分为暴力拘禁手段型和软暴力拘禁手段型。

（一）以暴力拘禁手段索取债务

如前所述，限制他人人身自由的行为将剥夺他人人身自由的行为包含在内。虽然一般情况下，对被害人的人身自由侵害程度“剥夺”高于“限制”，但是并非所有使用剥夺他人人身自由手段索债的行为都属于非法拘禁行为。非法拘禁罪中的手段一般体现为直接的暴力捆绑、将被害人锁在封闭空间、派专人守候防止被害人离开或者是间接地胁迫、恐吓被害人，使其由于恐惧不敢离开。简言之，能够使他人的身体被强制约束在一定空间范围内，使其不可能支配自己的身体脱离该空间范围的手段属于非法拘禁罪中的行为手段[13]28。但是并非使用了上述方法手段对被害人索债就一定构成非法拘禁罪。《刑法》条文中虽未明确规定构成非法拘禁罪需达到一定的时间标准，司法实践中一般认为连续拘禁24 小时以上才有可能构成非法拘禁罪[16]。

因此，若行为人采取暴力拘禁手段索取债务并且拘禁时长达到24 小时以上的，无论债务性质是否合法，只要是真实存在、“事出有因”的，应当认为行为人成立非法拘禁罪。对使用暴力殴打或者因暴力拘禁手段致人重伤、死亡的，非法拘禁罪中规定要加重情节，而催收非法债务罪中仅有一个量刑档次，此时适用非法拘禁罪更符合罪刑相适应原则。若行为人采取了暴力拘禁手段索取债务，但拘禁时长并未达到司法实践中的入罪标准，可以用索取的债务性质是否合法加以区分。若索取的是非法债务，可以用催收非法债务罪加以规制；若索取的是合法债务，虽不符合催收非法债务罪的构成要件，但若行为人的暴力拘禁手段存在侵害被催收人人身权益的行为，并且给被害人造成了精神损害或者扰乱了正常的生活生产秩序，在符合构成要件的情况下可以用故意伤害罪等相应的罪名加以规制。

（二）以软暴力拘禁手段索取债务

软暴力手段往往表现为行为并未使被害人完全丧失人身自由，被害人可能还存在一定的活动空间。有学者认为，软暴力手段可以分为滋扰性软暴力和胁迫性软暴力，二者的实际危害程度有一定区别，同时在刑法规范中的定位和应当受到刑法评价的结果也存在一定不同[17]。软暴力手段在拘禁型索债行为中一般体现为贴身跟踪、软性看押。软暴力手段不仅指刑法分则中规定的具体犯罪的行为手段，治安管理处罚法规制下的违法行为也包括在内。在刑法中已经被明确规定为犯罪的行为，除了一些极端或者严重的罪行外，均在治安管理处罚法中做出了与刑法相对应的衔接性规定，在此基础上，某种属性相同的行为可能被立法区分成犯罪行为和行政违法行为。

因此，如果行为人以滋扰性软暴力手段索取合法债务，但行为手段未达到入罪标准，如行为人跟踪行为并未被债务人察觉或者并未使债务人产生心理负担，也未发生严重的后果，可对其处以相应的行政处罚，并不需要动用刑法来加以规制。但是如果行为人的软暴力手段已经达到了《软暴力意见》中规定的拘禁三次以上、每次超过四小时或者连续拘禁十二小时以上，同时实施主体为黑恶势力，此时应认定行为人构成非法拘禁罪。在此种情况下，由于行为人索取的是合法债务，排除了催收非法债务罪。但是，如果行为人使用软暴力手段催收非法债务，行为手段的危害程度达到了限制他人人身自由，对被催收人造成明显的心理压力，影响被催收人正常生活工作的程度时，可以认为构成催收非法债务罪。

四、结语

对拘禁型索债行为性质的认定，在《刑修（十一）》之前符合入罪标准的可能会以索债型非法拘禁罪定罪处罚。但是作为扫黑除恶专项斗争的产物，《刑修（十一）》增设了催收非法债务罪，该罪规定的其中一个行为方式为以限制他人人身自由的方式催收非法债务，似乎也能将一部分拘禁型索债行为纳入规制范围。对拘禁型索债行为性质的认定，应当在明晰债务性质的前提下，考虑对被害人人身自由的侵害程度、行为方式的区别以及手段的暴力程度等因素。本文基于上述处理思路，得出以下结论：以软暴力拘禁手段索取合法债务，如果行为人的滋扰性软暴力手段未达到入罪标准且没有造成严重后果，可以用行政处罚方式加以规制；若行为人的软暴力拘禁手段符合《软暴力意见》中的时间标准且行为主体是黑恶势力，应认定为非法拘禁罪。以暴力拘禁手段催收合法债务的，若行为人的拘禁时长达到一定的时间标准，可能构成非法拘禁罪；限制他人人身自由的行为手段或者拘禁时长未达到非法拘禁罪标准的，如果行为人催收的是非法债务，可能构成催收非法债务罪。