论企业投资者投资行为合规化治理制度的构建

朱德宏

[提要]投资者投资营利性企业是为了获得投资回报和通过企业发展增长社会财富。投资者投资行为合规指向是企业经营资格和企业经营过程合乎法律法规等国家正式规范和习俗、惯例等非正式规则。这也是企业投资者投资行为合规风险点识别标准。企业投资者投资行为合规风险点确定后,建立企业投资者投资行为合规制度应以风险防范为目标,建立企业合规组织,赋予合规组织以调查权力、接收举报违规权力,其首先保证企业经营资格和经营内容合规,其次是建立企业投资者内部行使投资者权利合规程序,包括股东会议事规则、权力运行程序、小股东权利保护、企业解散清算等权利。

企业合规制度初始目的是防止资本滥用市场权力,后来发展为约束企业资本和规范企业内部治理结构,将企业行为与企业代理人(高级管理人员和普通员工)的个人行为区分开来,以建立企业责任与企业员工责任的双重判断标准。企业合规(又称合规计划或合规)本质上是企业自治、协商治理的模式。[1]在现代法治环境下,企业合规包括三个方面,即公司及其职员行为合规,公司合规的实施和执行为合规,公司组织行为合规。[2]投资者投资行为属于公司组织行为合规的范畴。投资者投资行为合规制度①是企业合规制度体系的基础要素,包括企业资格合规和企业内部治理合规的内容。本文以法律规范对企业投资行为的强制性程度为分析方法,阐述企业投资者投资行为的合规制度内涵,合规计划制定应遵循的原则、合规程序设计、投资的行政和刑事法律风险点识别方法,最后讨论投资者投资行为合规制度建设的具体方案,以期深化对企业投资专项合规的研究。

一、企业投资者投资行为合规的内涵

(一)企业投资者投资行为目的

其一,股东出资兴办公司的目的是获得投资回报。我国法律上没有对企业投资者作出立法定义。企业投资者是一个泛化概念,泛指为实现盈利目的而设置或设立的企业或类企业经营实体,也包括股权投资者。②《企业国有资产法(2008)》规定政府投资者投资企业的形式和国有资产保护,《政府投资条例(2019)》规定了政府投资非营利性项目的范围。我国《外商投资法》第2条第2款对“外商投资”作出立法解释,外商投资者从事在中国注册登记设立企业、在中国企业取得股份、股权、财产份额或者其他类似权益等行为的外国的自然人、企业或者其他组织的行为,都属于投资。我国《民法典》将法人分为营利法人与非营利法人以及其他法人组织。公司是典型的营利性法人。该法典第76条规定,以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人的设立方式有五种方式,[3](P.135)我国公司法第6条规定的公司设立方式,采取准则主义为主,行政许可主义为辅原则。投资者投资的首要目的是通过企业经营活动获得市场收益,并将该企业收益分配给投资者。因此,营利法人除以取得利润为目的外,还应以取得的利润分配给出资人为目的。企业投资者投资的目的,正是通过投资设立的企业取得利润,投资者行使利润分配权,获得投资回报。公司法第4条规定的“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”,法律上承认营利法人的投资者目的。

其二,通过企业履行社会责任而促进社会财富增长。我国《公司法》第5条规定,公司经营应遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,属于企业合规的范畴。企业承担社会责任是企业的一项道德义务,或者说是企业生存的道德品格。有学者认为,企业社会责任,属于法律的倡导性规范,含有道德的规范意义。[4]我国公司法规定的社会责任,不具有明确的法律后果,但企业合规也是企业社会责任的组成部分,对企业投资者投资指向具有引导价值。

营利性企业是创造社会财富的主要单位。营利性企业创设了市场经济运行规律。同时,营利性企业又是属于社会的。无论经济学理论如何定义“企业”以及如何解释企业增长,归结到社会层面,企业创立不仅可以促进社会劳动者就业,而且还可以创造社会生产力并内藏着社会生产力,改变原有的既存的社会牵连关系。在不同的国家理念下,企业有不同的社会责任内容。企业社会责任实践本质上是通过企业开展面向利益相关方的各类经济与社会环境议题,承担对多元利益相关方的公共社会责任。在共同富裕语境下,企业社会责任逐步从工具理性下的企业社会责任实践转向社会理性下的企业社会责任实践。企业社会责任实践行为符合社会总体利益,以社会资源分配最优化为目标,而非短期导向下的工具理性主导的市场竞争,展开价值理性主导下的“共生共赢与共益”的实践逻辑。[5]企业社会责任,既是国家施加于企业的义务,也是投资者投资目的体现。因为社会责任虽然不是直接的市场性收益,但一定会促进市场性收益。否则企业也难以为继,投资目的难以实现。

(二)企业投资者投资行为合规制度指向

《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)给企业合规的定义是:企业合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。企业投资者投资行为合规,是企业合规中的首要单项合规项目。企业投资者在投资设立公司(企业)时,需对未来公司的经营资格和内部治理结构作出预设架构。在公司成立时,将投资者投资行为合规要素体现于公司章程等文件内容,使企业内部治理的合规制度成为一种具有可视性的运作过程。

1.企业投资者投资行为合规制度首要指向是企业资质合规。在合规意义下,任何企业都应当按照合规标准从事经营活动。投资行为不合规,不仅会使投资者的投资意愿难以实现,而且影响企业财产稳定和企业组织行为合规的效果。企业投资者投资行为合规的本质,是建立完善的程序制度,使公司投资人、高级管理人员对公司运行决策行为符合法律、行政法规,且遵守以社会公德和商业道德。企业投资者投资行为合规的制度目的,就是以法律规则、道德规则和行业惯例等社会规范,约束企业决策机构的决策权力,促进企业治理法治化。

企业资质合规是指企业经营所需的法定资格应当符合法律规定。我国企业资质通过营业执照显示其公示效力。行政机关发放的营业执照,既是法人人格权的证照,也是法人资格、经营权的证明文件。虽然司法机关对营利法人的商事合同效力采取宽容主义态度,但是,超越营业执照设定经营范围的商事合同,除因违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而无效外,对于意思表示、行为主体资格、行为能力等方面的审查也会造成商事合同效力争议,进而导致合同目的难以实现。

企业经营资质合规还包括企业内部权力者的代表行为和代理行为合规。这也是企业内部治理结构的内容。

2.企业投资者投资行为合规制度核心指向是企业内部治理合规。股权结构在相当程度上决定了公司中的权力配置。公司的权力结构是线性权力结构,股东会是最高权力机关,董事会或执行董事执行股东会决议,执行董事、董事长选择总经理和其他高级管理人员。这种以股东会为中心的决策方式称为股东会中心主义。与其说是在特定类型的公司中股东会中心主义相对于董事会中心主义具有制度上的比较优势,毋宁说是在这些机关分化不足的公司中,股东会不可避免地成为事实上的决策中心,法律又对机关分化不足和股东决策中心这一事实加以确认。[2]公司法人意志通过股东会,中转董事会、经理层,向合同相对方表达,形成商务协作关系。

有学者从公司价值定位视角分析自治型公司、服务型公司、正当型公司的理论缺陷,提出程序型公司的论点,认为自治型公司的核心要素在于充分尊重公司的意思自治,而公司意思最终需以公司决议的形式作出,其需要遵循决议规则,而这些决议规则基本上是程序性规则,违反程序规则的行为,将会导致决议瑕疵并进而遭受法律上的责难。[6]程序型公司学说强调公司决策的正当程序,公司决策者对公司的控制,通过程序实现的,离不开体系化与精细化的程序制度,否则,决策者的权力即为“权利假象”。在司法实践中,司法机关对公司决策异议的审查只限于程序审查,而不涉及到实体权力的运行理由的审查。如最高人民法院指导性案例10号裁判观点表明,公司内部决策的程序要件是法院审查的对象,但实体性内容,司法机关不予干预。③程序性公司决策治理来源于企业内部治理的层级化权力结构。法人的巨大规模与多种经营和兼并的增长趋势,要求它下放政策权并分散业务程序以便提高效率。这个过程是与建立以权力地位和职务责任制为基础的复杂等级制度一起进行的。企业的规模、授权和技术专业化,共同产生了一种组织上的趋势。在决策的过程中,既增加了个人决策的权力空间,又充满了减轻个人负责的各种因素。完善的企业内部治理结构是为了更好地决策并提高执行力,根据企业内部的权力层级和负责主体,以机关为权力表达者,设置责任明确的具体个人行为与企业行为。

二、企业投资者投资行为合规的法律程序设计原则

企业合规投资者合规程序设计原则,本文认为应秉持差异性合规设计、投资行为合法、投资行为合商业伦理等原则。三者之间的关系不存在递进关系,而以投资者投资行为合规内容为中心而设定。在新制度主义政治学中,制度包含国家行为的正式制度和社会性的非正式制度。非正式制度型的宗教、地方性文化习俗、行业惯例和地方性规矩。在政教合一的国家,特别需要重视宗教对人的行为的约束作用。本文借鉴新制度主义社会学说派观点,将投资者投资行为合规内容概括为正式规则,如法律,和非正式规则,如道德、宗教等简称为商业伦理。本文认为企业遵守的法律规范和商业伦理,应成为投资者投资行为合规的原则。

(一)差异化合规设计原则

投资者投资设立公司,由于商业经营内容不同,因而呈现出不同的合规程序。不同企业的投资者对自己的投资蕴含着不同投资价值取向。因而,不同的投资者投资企业时其合规程序也呈现差异化形态。企业投资者投资合规程序设计要满足不同的投资者不同取向的需求。

首先是投资者投资经验。这是投资者投资取向的基础条件。不同的投资者的商业经验不同,合规程序设计需要考虑投资者投资经验。哲学上的经验是认识论范畴。经验是主体的人的知识(情感)经历和实在世界的混合体。法律上的经验概念指涉对人的行为和思想产生自我引导作用的行为意识。投资者投资经验意义在于满足其自我行为意识指导下的投资期待。有研究证明,投资经验累积和认知能力衰退,对家庭投资组合有效性产生反向影响,使其形成倒U型的生命周期模式。[7]无论是自然人投资还是机构投资,决策者是自然人。因而,投资经验对投资取向具有重大影响力。

其次是投资者投资行业。根据《国民经济行业分类》(GB4754-2017)我国行业分为20大类,97小类。有些行业投资需要国家特许经营。投资者应考虑到投资的国家限制,同时考虑到国际市场与国内市场的连接。如教育行业准入问题,不是每一个投资者都可以从事教育事业投资的。国家对教育、卫生、医疗等行业的强制性要求,对于投资者而言,是一个必须事先考虑的要素。《商业银行法》第43条规定投资非金融产业的投资者,就需要考虑银行业资金的获取渠道合法化措施。同时,由于投资者不同的国籍身份,也会导致投资领域有不同要求。

再次是投资者的投资收益取向。投资者投资收益取向是投资者投资行为合规的最大影响因素。新古典经济学认为,企业所有者为了实现消费目标必然追求利润最大化,企业被还原为资本所有者或股东,把企业行为视作所有者追求利润或市场价值最大化的选择,由成本或需求决定产品价格,尽可能地降低成本。企业竞争是短期盈利性的竞争。[8]基于自由主义的经济政策,企业投资者选择的投资行为取向,决定了投资者投资行为合规程序设计重点考虑的因素。如果一个企业只是短平快地收回投资,赚取利润,则企业投资者投资行为合规就采取赚快钱的方法,在股权结构中,采取不同于增长型企业投资取向的股东行为合规的法律程序。特别是大股东和实际控制人的权力,对企业决策的影响力要远远大于其他类型的投资取向的法律程序设计。同时,投资转向也会伴随着宏观经济政策和微观市场的变化,作出投资调整。如环境管制加强,可能会促使投资者考虑增加企业的类金融投资和技术类投资。[9]

(二)投资者投资行为合乎国家正式规则即法律规范原则

企业合规的首要条件是合法。此类的合法性要求,首先要合规于国家制定的规范性法律文件。法律的强制性体现在国家的暴力维持法律秩序方面。国家制定各种法律,包括宪法以及根据宪法组建的各种国家机构制定的规范性法律文件。立法机关是国家最高立法机关,但立法机关授权其他国家机关制定规范性法律文件,包括中央政府机关、地方性权力机关和地方政府机关以及特别行政区等机关制定的在特定范围内对人和物产生法律效力的规范性文件。同时,法律的修改变更也会极大地影响投资者取向,如伴随着绿色、环保理念的社会化普及,国家会在法律规范性文件,如民法典,环境保护法等中,要求企业生产必须符合国家环境政策。这样企业的环境规制必然是强制性的,而不是可以弹性协商的。

在合法性投资行为程序设计中,还需要考量国际法律文件。有学者认为这是国家与国家之间的政治关系协调问题。其实,企业在进行市场开拓时,都会将市场的眼光专注于国内国际两个市场。其他国家的法律法规和地方性法律法规,对企业投资者行为也是具有约束作用。[10]虽然企业在没有走向国际时,本国企业只受限于本国法律约束和保护,但是,本国企业在建立商业市场网络时,并不能排除合同相对方商业行为的国际化。这样就给本国企业投资者提出了一个国际视野的合规视角。当然,国际行业惯例也是需要谨慎对待的,如《国际商业贸易合同范本》,就是国际商业贸易首先要研究的文书,虽然没有强制性效力,但对解决国际贸易纠纷,具有先决作用。

投资行为合规还包括增资行为和减资行为符合法律强制性规定,法律设置增资特别是减资的强制程序,是为了保护公司债权人利益。江苏万丰光伏有限公司诉上海广力投资管理有限公司、丁某焜等买卖合同纠纷案中,④司法机关判决认为,注册资本作为公司资产的重要组成部分,既是公司从事生产经营活动的经济基础,亦是公司对外承担民事责任的担保。注册资本的不当减少将直接影响公司对外偿债能力,危及债权人的利益。公司在股东认缴的出资期限届满前,作出减资决议而未依法通知债权人,免除了股东认缴但尚未履行的出资义务,损害了债权人利益。债权人起诉请求股东对公司债务在减资范围内承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。从法院判决看,股东减资程序必须经过法定的程序,才能实现目的。如果程序违法,债权人利益受损,那么减资目的违法,股东应当承担补充赔偿责任。

(三)投资者投资行为合规符合商业伦理原则

伦理概念的内涵在于反映什么是正确且公平的行为。商业伦理就是有关不同商业情境中伦理困境或问题的特殊伦理范畴。[11]伦理作为人类善恶的主观意念,外在看起来没有规则可以遵循,但实际上,自亚里士多德时期到后现代时期的伦理哲学语境中,伦理都是一种规则,呈现一种“规范性”,因而成为一种社会规范类别。诚实信用是投资者投资行为基本的商业伦理。这不仅是民商事交易中的基本行为准则,也是道德领域中基本伦理规范。

本文中的商业伦理不仅仅包括伦理哲学中的商业伦理,而且包括非正式制度的其他规范,甚至包括地方文化、生活习惯等。这种非正式的行为表达,如果不纳入合规程序中,则会造成商业经营活动的地方性不适应。即使是法律,也是地方性知识体系的组成部分,正式的法律规范也会融入非正式规范的内容,如持有特定枪支合法化的山区居民,持管制刀具合法化的草原牧民,地方不同的风俗习惯,包括民族禁忌、心理禁忌等。投资者行为合规的程序设计应当考虑这些要素。

从西方企业伦理发展过程看,企业商业伦理分别经历了利润至上时代、环境人权劳工保护时代和社会责任时代。国外企业伦理是从利润最大化开始讨论企业伦理的。到二十世纪末,学者们开始强调组织内部存在统一的、为所有成员共同认知并接受的商业伦理。换言之,商业伦理能够也应当聚合成为一个组织层面的研究变量。乌尔里希(Ulrich)指出,组织主要参照其自身事先形成的商业伦理标准来确定其当前行为的价值。全球经济一体化发展的趋势进一步打破了原有组织的边界,要求企业积极参与全球化市场竞争,从而使得组织互动中的主体越来越多样化,因此,商业伦理也成为基于道德判断商业政策、制度和行为的标准之总和。[11]企业商业行为的伦理准则应是值得关注的投资者投资行为合规程序设计的一项原则。

三、企业投资者投资行为合规的风险点识别根据

合规风险合规是指影响企业总体或部门目标的不确定性。企业合规风险来源于企业合规义务。根据企业合规程序设计的差异性原则,不同的企业,投资者投资行为的合规义务不同,其合规风险也不同。有教材认为,根据合规义务的内容不同,可以将合规风险分成三类:行为不合伦理道德规范风险、行为不合企业自行承诺风险、行为不合国家法律法规社区规定要求风险。[12](P.63)也有实务专家将合规风险分为十二类,即决策、产品、组织、合同、销售、采购、财税、合作、知识产品、品牌、数据、外贸合规风险。[13](P.56)本文认为,企业投资行为合规风险来源于两个方面,即国家正式制度的强制性规范、授权性规范的风险,和非正式制度如商业伦理包括宗教、地方习惯、禁忌等规范风险。

(一)企业投资者投资行为合规风险点内涵

合规风险分为广义和狭义。广义的合规风险是指发生合规危机的风险;狭义的合规风险是指发生违规实现的风险。[14](P.38)广义合规风险会危及企业经营确定性,狭义合规风险导致企业实质性地承担违规责任。国际标准化组织(ISO)于2014年制定《合规管理体系:指南》(ISO19600:2014,IDT),于2021年颁发修订后的《合规管理体系要求及使用指南》(ISO37301:2021)定义“合规风险”是指“不确定性对合规的影响”。《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)给企业合规风险定义为:中央企业及其员工因不合规行为,引发法律责任,受到相关处罚,造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。2022年4月国资委发布《〈中央企业合规管理办法〉征求意见稿》沿用此定义。无论是广义合规风险还是狭义合规风险,前提是违反了合规义务(包括合规要求和合规承诺),而“合规义务在哪,是由是否有权力决定的,”[12](P.65)都是因为企业权力决策者或其员工行为造成企业违反法律、或其他规范而应当承担违规责任。

投资者投资行为合规风险点来自于合规义务,也是由投资者在协议设立公司之时或公司成立后公司治理的权力结构决定的。在设立公司之前或之时,风险点存在于合规义务,投资者投资行为合规风险在于以下几个方面:其一是设立公司的业务所在市场的相关政府监管机构的治理标准和法律、法规的强制性规定、授权性规定;其二是设立公司的股东相关利益诉求是否存在差别,或差别在哪里;其三在众多投资者协议成立公司之前,是否存在合规承诺的意见分歧;其四是公司注册地所在的社区或地区居民的道德伦理标准、宗教、习俗、习惯,包括社会团体的分布区域、人员群体、种族感情等影响企业合规义务识别的各种要素;其五是公司的治理结构需要设置的权力层级、内设机构合规义务划定、管理体系等。

投资者设立公司后,作为投资人,合规义务不仅来自于公司内部治理权力结构需要的治理义务,而且还来自于公司外部的相关利益方。公司成立后投资者合规风险表现在几个方面:其一是客户、企业内部员工、商业合作者等利益相关方的利益诉求;其二是企业的经营模式有效地识别经营过程中的合规义务和合规风险;其三是投资者社会资源网络是否具有提示合规义务和合规风险防范的机会可能性;其四是企业内设机构,包括内部审计、法务、风控以及其他业务部门等是否参与合规风险防范,能否建立完整的合规风险控制体系;其五是众多投资者对企业经营理念的差异是否会影响合规义务识别和合规风险防范措施的执行。

投资者投资设立企业时,其在企业注册之前和注册之后,面临的合规义务不同,合规风险自然有差别。但是作为合规义务的来源,本文认为,国家制定的正式规则和作为社会秩序调整的其他非正式规则,是判断企业投资者投资行为合规风险的根据。

(二)国家正式制度下的识别标准

国家通过法律和经济政策对投资者行为作出了许多强制性规定,这类规范就是强制性规范。禁止性规范是包含在强制性规范范围内的。民法上的强制性规范,是行为应受拘束而不得自行调整的规范。民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或提供最低限度的辩护规定、关于权利的基本结构规定等。[15](P.30)强制性规范是行为人必须遵守和不得违背的行为模式。否则,承担不利的法律后果。法律的强制性规范是国家抛弃放任自由主义企业理论而从国家社会的公共利益考量,对民商事主体的合同自由的一种强加限制。国家提供制定法律,实现国家对企业行为的控制。一般情况下,国家对合同自由的限制是为了维护公共利益和国家安全。国家不对民商事主体的商业行为作过多的限制,是为保护社会公共利益、社会弱势群体、合同相对弱势方的权利。《民法典》第83条规定,营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益,从民商事基本法的层面上规定了出资人的禁止性义务。实践中,对于公司章程条款的合法性问题,也是依据章程条款是否与公司法强制性规范相冲突,来决定公司章程该条款的效力,如果违反了公司强制性规范,则章程中该条款无效。⑤《公司法》第21条第1款规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

授权性规范相对应的分类是义务性规范,是授予人们可以作出某种行为,或要求他人作出或不作出某种行为的法律规范。从立法条文的用语可以看出授权性规范。如公司法规定的有限责任公司的股权转让程序和条件,从文字用词看,是强制性规范,也有学者称为倡导性规范,但是又规定公司章程另有规定的,从其规定。这是赋权于投资人自己拟定股权转让的程序和条件。公司法规范中包含有强制性规范,更多地作出授权性规范。从企业的合约性联结的经济学学说看,公司法应该是授权性规范;从国家对经济商业的干预视角看,公司法中的规范,即使包含有授权意义表示,也体现出强制性的一面。从公司自治理论看,公司法授权性规范应理解为国家许可的范围内的自治,而不是脱离国家许可范围之外。这是授权性规范识别标准的一项原则。

对于授权性规范的运用,则需要从司法实践中汲取授权规范的适应标准。如善意相对人的善意识别。尽管英美民商事纠纷中,司法机关采取合理人的客观标准判断,但是合理人标准的考量因素,如行为能力的拟制、行为环境的考察、交易习惯的认定等,仍是一个实践个案解释的问题。[16]企业合规程序设计应考量各个案的具体情境,即程序设置应尽可能地严密。

(三)非正式规范下的识别标准

法律权利是一种实定法的权利,区别于自然法意义上的人的权利。作为社会规范的一种,法律规范体现国家意志。但是,在非正式规范体系中,虽然不直接体现国家意志,也间接地表达出国家对该行为方式的认可,甚至有些非正式规范是法律规范的社会基础,如伦理道德规范、纪律制度、地方文化等。在社会秩序的构建要素中,国家意志之外的非正式规则不仅是正式规则的补充,而且作用于正式规则的生存可能性,如企业商业惯例、商业文化和民间风俗习惯等。

我国现代社会结构并未发生根本性变化,虽然城镇化人口率在逐年提升,但人们行为的指导理念仍然保留着传统社会“礼治”秩序的观念。秋菊打官司的朴实乡间伦理和正义追求目的,没有脱离开传统的秩序框架。这种观念解释为“情理规则”。企业是现代社会的产物,市场经济体制是企业得以自主自由的时空环境,但企业投资者不能拒绝接受传统秩序观念对企业经营的影响,在某种程度上,现代传承的传统秩序观念甚至决定着企业社会声誉度和经营的社会生存能力。如果我们简单地将非正式规范归结为法律文化,则完全不能解释非正式规范对企业投资者投资行为合规的风险识别要求。企业投资者的投资行为必须考虑这些非正式规范对企业投资行为的影响,投资行为合规体系应该楔入非正式规范。在企业合规体系中,企业投资者和企业员工存在一种行为的道德义务,不履行这些道德义务,可能需要承担合规责任。在企业的固定风险识别中,固定风险中的道德风险包括三种风险,即不符合法律法规规定的风险、不合乎伦理道德规范的风险和不合企业自行承诺的风险。其中,道德风险不仅包含在固定风险中,也包括在剩余风险中。[12](P.172)

四、企业投资者投资行为合规风险点确立

企业投资者投资行为合规制度首先是要查找投资行为的风险点,而不是简单地根据法律规定确定风险点。根据投资者投资行为和内部治理法治化、员工责任分离化的标准,查找风险点,确定风险点。

(一)查找投资者投资行为风险点方法

一般企业合规风险点查找方法是,围绕某一岗位的职责内容,将企业权力划分为7个大类,准确识别岗位人员掌握的权力,并将该诸多类权力内容列出清单,生成岗位关键权力,以此关键权力为合规风险源的识别方法。《商业银行合规风险管理指引》(银监发〔2006〕76号)对合规风险的解释与《保险公司合规管理办法》(保监发〔2016〕116号)对合规风险的解释不同。《保险公司合规管理办法》也改变了《保险公司合规管理指引》(保监发〔2007〕91号)解释的保险业“合规风险”。国资委《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)专指中央企业及其员工。从国企合规的规定来看,风险点都是由公司和员工的行为可以引起企业受到处罚、承担法律责任和负面声誉的行为。这些行为是合规程序应当防范和阻止的。

投资者投资行为合规风险点查找方法,应围绕投资者自协议设立公司伊始,延伸至公司解散、注销法人资格程序完成之日止,可能给公司带来法律责任和负面声誉的所有投资者行为。在设立公司初始,可能存在的是设立合同的效力,如果设立合同有违背法律强制性规定的情形,则该设立公司合同就会无效,不仅注册登记难以实现,而且即使注册成功后,行政许可也会被撤销。其次是投资者成立公司后的公司权力结构框架设计。虽然我国公司法规定的股东会、董事会、经理、高级管理人员等权力层级和结构,但是,不排除投资者可以设定各个结构的权力范围和权力行使程序。

在企业合规程序设计时,查找投资者投资行为风险点的方法是:

其一,根据法律的强制性规定,在设立协议、公司权力结构、权力运行程序等方面,不得与法律强制性规定相违背。除考虑法律强制性规定外,还需关注国家临时确定的管制政策和开放政策,及时调整合规程序计划;

其二,对于公司法典型案例进行梳理,分别对企业、公司类型的司法解释、司法机关的公司法判决案例,特别是典型案例逐一分析,查找案例中风险点可能存在的经营环境和权力运行程序的问题;

其三,引入道德伦理进入投资者投资行为合规内容,对于投资者及其公司应当承担的道德责任,查找风险点,尽量避免因私权保护而忽视了公司行为的合规要求;

其四,查找拟投资设立的行业惯例和倡导性文件。行业惯例是我国民事纠纷的司法裁判根据,通过不断累积的案例,显示行业特点。[17]虽然这些倡导性的社会规范不具有国家的强制执行力,但是,这些非正式规范对于企业合规的义务判断具有道德先入为主的评价价值;

其五,国际性组织的倡导性文件、国际商事组织的倡议性合同文书、他国法律体系等,如联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》,都对我国民商事主体的行为合规具有参考作用。即使投资者投资的企业纯粹是国内企业,从不参与外贸交易,但是,由于市场的自然溢出效应,企业生产经营过程中不可避免地存在跨国或跨境商业关联,因此,在企业合规程序设计时,必须要考虑到国际组织文件和他国法律及其强制性经济管制政策。

(二)投资者投资行为合规风险点类别化

投资者投资行为合规程序的类别化根据,是在公司设立程序和公司运行程序及其公司解散、终结法人人格的注销程序中,投资者行为可能给投资者本人和其他投资者、公司带来的法律责任和负面声誉所要求的程序性权力类型化约束机制。对于合规风险的类别,学者意见不一。本文对合规风险类别作出了二分法,即违反国家正式规则确定的合规义务而产生的风险,和违反非正式规则确定的义务而产生的风险。将二分法的合规风险类别化的目的是具体探明投资者投资行为合规风险在各个程序阶段的具体体现。本文根据此诸多程序机制,可将风险点类别为:

第一,投资者投资的企业经营资格合规和投资者资格合规。企业资格合规是基于企业设立的国家许可制度。我国法律对企业资格设定为自由申请登记制和特许许可制。任何类型的企业资格和企业内部各种人员资格的强制性规定,如餐饮企业部分员工必须具有健康许可资格。

自然人身份的判断主要是国籍,涉及到本国法律对外国自然人投资行业限制;法人或机构的投资主体判断标准是国籍,涉及到本国法人,包括国有企业法人投资的国家管控,自然人投资的企业法人注册资本与投资股份或认缴股本的能力差别;外国法人(机构)投资领域限制、持股比例限制和跨国税收(洗钱)。

第二,投资者出资行为合规。投资者出资行为必须保证出资是合法收入,而不是非法收入或为了洗钱目的。对于非货币出资的,应当保障出资的物质、技术、市场渠道等价值不会减损,以防出资不足;对于使用债权、股权出资的,应保证股权债权的价值不会明显减损;认缴制下零资本运行过程中,要防止因债权未能清偿而造成股东期限利益消灭的后果。

第三,投资者资本维持和经营运行合规。资本维持的风险点是抽逃出资、虚假出资,利用关联交易减损公司保有的资产,利用无效或有效担保减损公司资产等行为。实践中,在公司运行过程中,股东外的投资者和本公司股东、公司签订虚假的对赌协议,达到抽逃出资或虚假出资的目的,损害其他公司股东和债权人利益。

公司运行合规风险点主要包括股东会决议多数决损害小股东利益;合同相对方不能实现合规承诺而给公司带来潜在的法律风险;公司股东会董事会难以形成于有效决议,或决议缺失执行力,公司陷入僵局,难以为继等。

第四,企业解散、清算合规风险点。这里风险点是股东怠于解散清算,账目丢失等,致使公司股东对债权人承担连带清偿责任,突破投资人有限责任的法律保护。

第五,企业商业行为违背非正式规则的风险点。地方性差异、行业性差异会造成企业面临不同的伦理道德合规风险,如宗教因素、地方性风俗习惯、地方文化因素、商业礼仪等。我国涉外经济发展进程中,在面临文化多样性冲击时,如果企业用本土民族文化的观念和标准去理解、衡量其他国家民族的文化表现出文化经济上的优越感,引起当地居民的反感甚至对抗情绪。[18]投资本国企业也面临着地方风俗习惯对商业活动的影响,引发合规风险。

(三)投资者投资行为风险点确定

确定风险点的方法是根据公司投资者合规义务和投资者在公司中的权力层级。一般而言,大股东具有控制公司的决策能力,但小股东对公司的控制力显然弱于大股东。股东在出资行为中,可能会实施危及到公司资本维持原则的行为。因此,投资者投资行为就是以保持公司正常运行且合规经营的行为为合规风险点。

针对投资者投资行为风险点识别方法和查找路径,是根据合规义务而确定风险点。可以将风险点设置为最高级、高级、中级、低级风险级别,风险点级别越高,对企业投资者投资行为合规责任越大。在国家正式规则和非正式规则方面,都存在不同级别的风险点。

其一,投资企业经营资格合规风险点。除特许经营外,一般经营需要申请登记许可。营业执照是经营资格证书。未办理营业执照或营业执照登记经营范围超出法律规定,则属于最高级合规风险点。企业资格的道德合规风险存在于经营商品或服务内容脱离法律控制,损害诚信商业秩序。

其二,投资者投资资格风险点。投资者资格合规是最高级别的合规风险点,包括自然人投资者和法人投资者的投资资格和投资限制风险点,如《中华人民共和国外商投资法》规定的外国人投资的领域,本国允许投资者投资的领域,如《政府投资条例》规定的非市场调节的投资领域和行业及其投资占股比例控制风险点。投资资格风险点是移动性风险点,随着国家经济政策的改变而不断改变。

其三,投资者出资货币或非货币物质的来源风险点。该类风险点包括认缴制下出资期权丧失后的出资能力;货币出资来源合法疑问;债权出资的,债权发生数额变化或债权实现的现实性;股权出资的,股权转让受到限制,或股权折价款难以实现,或股权出资人存在显名股东与隐名股东的争执。出资的合规义务要求出资必须是合法途径获得的。非法获得利益投资,收益不受法律保护。而且,投资者出资来源合规也是社会诚信的一种道德义务,因而也是道德合规风险点。

其四,资本保持、经营、解散、清算风险点。股东抽逃出资,股东虚假出资,股东对赌或公司对赌造成公司出资不足,投资者与投资企业资产混同,忽视或违法进行减资或增资程序,合同交易方合规选择不当等都是投资者投资合规风险点。

在公司治理结构中,按照多数决原则,投资额决定投资者权力。投资者维持公司经营合规,体现企业治理结构优化。公司经营过程中存在多项单项合规程序或全部合规程序,都属于投资者应尽的合规义务。在公司经营不能的情况下,公司经营状况符合清算、解散条件的时候,大股东不履行解散义务,大股东不履行账本保管义务,股东不履行清算义务,股东不履行清偿公司债务义务,都属于合规风险点。

其五,企业适应地方性习俗、宗教等合规义务决定的合规风险点。投资者应该履行这类合规义务。该类风险点既可能已经为法律所接纳,成为法律的组成部分,也可能没有为法律接纳,只是法律默许其存在,如商业礼仪等。有学者主张非政府组织制定的国际商事行为类的规则称为跨国民间法。[19](P.229)这种商业义务也是企业合规的风险点所在。

五、企业投资者投资行为合规的制度构建

企业投资者投资行为存在的法律风险点就是投资行为合规必须解决的问题,对于已经发现的风险点,采取必要的处理方法,构建防范风险的制度体系。企业规章制度是企业合规体系的体现者和承载者,也是合规体系发挥作用的表现形式,而投资者投资行为合规首先是组织权力合规,表现为企业权力的配置和行使程序,在公司章程中体现投资者投资公司的意愿和公司组织形式。企业合规不是实体法的风险防范,而是楔入企业治理结构的治理方法。

(一)投资者投资行为合规组织构架

企业合规的组织结构有三种形式,即设立首席合规官,位列最高决策者直属管辖;设立合规组织,位列总经理层级,对最高决策者负责并报告工作;设立合规组织,位列经理层级,由企业副董事或副总经理主持。在投资者投资行为合规的组织结构设计原理中,首席合规官或合规组织应位列最高决策者直属管辖,辖制企业全面管理经营事务。因此,在公司章程中就确定合规组织的地位和职责。相比较于企业规章制度,企业章程是第一层级的。[20]公司章程列明企业在投资方面的最低合规标准以及企业经营过程中的投资者权利。章程内容上的自由体现在章程可以对公司机关的权力配置、股东权益的保护、股权转让、公司重大事项的决策、董事、监事和高级管理人员职权与责任承担等方方面面作出自主安排,而不必拘泥于公司法的规定。公司章程根据法律规范的不同类型相对应的强制性规范、授权性规范和指导性规范,针对投资者投资行为风险点,在公司章程中,设计严密的规范程序,规范每一个风险点防范措施,包括各种优先权主体和行使程序。

合规组织的任务是:1.审核投资者资格。投资者资格包括两个方面,投资者民事行为能力和民事权利能力,以及投资者市场准入限制的资格负面清单。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第4条第1款规定的负面清单投资合同无效。本国投资者投资资格有法律明确规定的,未取得资格的,不得投资设立企业,如《关于促进股权投资企业规范发展的通知》第1条第5项规定的对在中华人民共和国境内设立的从事非公开交易企业股权投资业务的股权投资企业的投资者资格限制。2.确定公司经营资格。公司经营资格是公司权利能力。虽然法院判例认为,公司超越经营资格范围之外签订的商业合同并非当然有效或无效,只要不违反法律行政法规强制性规定,就是有效。民法典第505条也如此规定。但就公司合规视角看,公司经营范围是投资者经考察而设定的商业模式,超越经营范围而设立商业合同,可能与合同相对方选择的专项合规相冲突,也易造成公司合规体系没有实效。3.结合部门合规专员,在企业经营过程中,对投资者投资行为作信息收集和风险评估,对决策程序作出合规预防。

(二)投资者在企业经营中决策权力运行合规程序

1.保障股东会决策程序合规。通过公司章程对股东会的决议进行约束,将股东会重大事项的决议纳入严格的实体和程序轨道中,是对法律规制不足的有效补充。在股东会多数决的情况下,公司章程中应写明防御性条款。该类条款的制度价值体现在可限制资本多数决的滥用,并强化公司章程自治。防御性条款是一种旨在使特别决议通过变得更难的制度设计,其可强化公司章程的修改难度,股东可以将章程中的部分条款设置为防御性条款,与其他条款相比,这些条款的修改难度更大,意味着这些条款规范的事项更难变动,这对于追求章程内容稳定性和拒绝章程特定条款修改的股东而言无疑意义重大。[21]通过防御性条款的设置,股东会决议更好地控制大股东或实际控制人对公司的恣意干预或任意决策,损害公司利益和小股东利益。

2.建立投资者行为违规举报制度。合规举报制度与合规教育、培训一体的孕育合规文化的措施,也是企业专项合规与整体合规体系的组成部分。企业合规的第一道防线就是最底层的业务部门员工,他们第一时间感知到投资者投资行为的违规行为。现在我国民营企业组织构架的特点之一是投资者把持公司的某一项权力或某几项权力,对企业员工的绩效、福利具有强大的决定力。因而,投资者投资行为违规的举报,大多应实行匿名举报制度。通过员工企业专项合规培训,使员工知悉投资者哪些行为属于投资者违规行为。因此,投资者违规投资行为举报制度是企业合规组织获得违规线索的最佳来源。

3.保障小股东行使诉权程序合规。保障小股东诉权合规程序是企业内部治理民主化的法律体现。首先是对内股东会决议行使诉权。公司法第22条第1款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。第2款规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第1条至第6条规定了公司股东会或董事会决议不成立、无效、可撤销及其法律后果。该解释第5条规定了增设一种股东会或董事会不成立的请求权,规定公司未召开股东会议,不符合有效条件的决议,或会议未对表决事项进行表决的,或出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程股东的,或会议表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的,或者导致决议不成立的其他情形。至此,公司股东会或董事会决议存在有效、无效、不成立、可撤销四种情形。在解释四未颁行之前,我国公司法将公司决议分为程序瑕疵和内容瑕疵,简单地将决议分为无效和可撤销,但没有不成立的请求权,使得公司决议不成立的情形下,股东无法行使诉权。实践中,司法机关判决公司决议不成立的理由是适用民法总则的民事行为成立要件,缺失民事行为成立要件的公司决议,自然不成立。在张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案中,审判机关认为,公司股东会实际上并未召开,对于实际控制的股东虚构股东会议及其决议,原告不受60日内申请撤销决议的限制。⑥

其次是以公司名义对外的公司决议、董事会决议行使无效、不成立或可撤销的诉权。对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条,学界有不同的观点。观点一:法律规定要有决议,债权人接受无决议的担保,过错在债权人,此时公司无过错,应当无责任;观点二:公司有选任责任,选任法定代表人或者授权代表人不当,才导致法定代表人或者授权代表人越权代表,签字并盖公司印章,故公司应当承担不超过1/2的补充赔偿责任。[22]对于公司控制人或法定代表人未经公司决议程序对外作出担保的,股东应有权撤销或请求法院判决无效。

再次是赋予小股东解散清算公司的权力。公司章程本可以在矫正资本多数决滥用和管理层滥权的问题上发挥重要作用,然而公司章程自治的现状不太理想,章程的作用被极大地忽视,公司法立法也未能鼓励和引导公司和股东通过公司章程约束控制股东滥用表决权的行为。[21]我国公司法第183条规定公司僵局的表现形式,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2008〕6号)第1条第1款,对公司法第183条规定的“经营管理发生困难”的行为表现作出列举性解释。公司法第183条规定了公司僵局破解的程序要件,即单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,提起解散公司诉讼。[23](P.898)如小股东对公司经营决策权及解决公司僵局的诉讼请求权,实践中存在不同的理解。

(三)建立投资者投资行为伦理道德合规制度

企业投资行为合规制度中,伦理道德等非正式规则体系,是合规的重要风险点。投资者投资设立企业的经营内容、经营方法、管理框架等都涉及到伦理道德的规范。企业合规组织应采取合规措施,防范该类风险点。而且,在该类风险防范中,应关注到商业合作伙伴的此类风险对本企业可能存在的声誉损害。

企业合规组织首先应熟悉企业行业、企业产品市场和企业地域的非正式规则内容,在投资行为方式、企业经营等领域,设立风险识别机制,评估风险等级,设立调查机制,在企业二级管理层级中楔入该类专项合规措施。其次是将诸多非正式规则整理成文件,在开展企业投资者行为合规培训时,作为培训内容,且列入企业员工手册,成为员工行为的鼓励内容或禁忌内容。再次是有目的地关注国际非政府组织制定的贸易规则对企业投资者投资行为的影响。国际民间贸易规则体系可以超越国家的政治、军事和经济制度的影响,为贸易参与者提供最公平的贸易纠纷解决方法和途径。企业合规组织应将与本企业相关或与本企业商业关联的其他企业相关的国际贸易规则风险点防范措施整理成册,提请企业最高决策机构注意合规风险防范。

第十三届全国人民代表大会常务委员会发布《〈中华人民共和国公司法〉(修订草案)征求意见稿》和《二次审议稿》拟定废除公司监事会或监事制度,建立股东(大)会和董事会双层权力结构,但仍然坚持股东权力中心机制,赋予董事会的执行权兼行监事权。有学者认为,在公司法修订之时,为了改善我国营商环境,应废除股东会权力中心主义治理结构,而改采执行董事或董事会权力治理中心结构。董事会中心主义的主旨是强调将董事会作为公司运营管理的中心,强调决策权下沉,强调激励管理层以获得公司更长远的发展。与股东只注重股东自身利益最大化不同,董事更注重公司整体利益最大化,包括公司债权人、员工等相关利益以及公司承担的社会责任。[24]在未来的公司投资者投资行为合规程序设计时,应赋予董事会充分的商业运行权力和自我纠错的程序机制。如滴滴顺风车打车平台未能尽到安全保障义务,可以归属于投资者商业伦理上的决策合规问题。只有董事会有即时决策的权力,合规组织对于非正式规则的风险点防范措施才能及时跟进,合规组织确定的合规措施才能得到公司权力机关和所有员工有效执行。

结 语

根据中国上市公司治理评价指数分析,中国上市公司不同控股类型对公司治理有不尽相同的影响。[25](P.68)企业合规是规范企业内部治理行为和企业商务行为的制度措施。对于有限责任公司而言,不同的投资者对于企业合规程序有着不同的影响。因此,企业投资者投资行为合规程序设计是将企业中投资决策者和投资非决策者的权力纳入合规程序的轨道上,既要拥有企业是社会的,企业与投资者是两个不同的民商事主体的开阔思维,又要对企业合规制度程序化改造。如果说正当程序是行政程序中最有效维持行政利益均衡的权力行使规则,那么,公司投资者投资行为合规化程序设计就是将风险点化作合规程序的规约对象,最终实现企业合规实效化。

注释：

①本文讨论的投资者投资行为合规,是指设立有限责任和股份有限公司等营利法人而建设并遵循的合规制度。

②《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财经[2011]2864号)未对“股权投资企业”进行定义。

③“指导案例10号:李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”,上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)终字第436号民事判决书。

④“江苏万丰光伏有限公司诉上海广力投资管理有限公司、丁炟焜等买卖合同纠纷案”,《最高人民法院公报》2018年第12期。

⑤上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第896号民事判决书。

⑥“张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案”,《最高人民法院公报》2007年第9期。