立法具体化是宪法实施的方式吗

王 锴

(北京航空航天大学 法学院,北京 100191)

宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。宪法实施对于维护宪法的根本法和最高法地位具有重要意义,是我国宪法学的基石性概念和范畴。(1)参见苗连营:《中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络》,载《中国法学》2021年第3期。党的二十大报告中提出,健全保证宪法全面实施的制度体系。2022年12月19日,习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》的署名文章中也强调,“必须坚持宪法实施与监督制度化法规化”“必须用科学有效、系统完备的制度法规体系保证宪法实施”“健全保证宪法全面实施的制度体系,不断提高宪法实施和监督水平”“要完善宪法相关规定直接实施工作机制”。上述要求都指向一个问题,那就是宪法如何被实施。过去,宪法学理论认为,宪法实施主要通过立法具体化的方式,或者说,立法是我国宪法实施的主要方式。(2)参见李样举、韩大元:《论宪法之下国家立法具体化功能的实现》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期;林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,载《清华法学》2013年第2期。当然,近年来,也有学者对上述命题提出了质疑。(3)参见陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?从宪法与部门法的关系出发》,载《中外法学》2021年第2期;谢宇:《立法实施能够全面实施宪法吗——对我国宪法实施模式的反思与完善》,载《法学评论》2023年第1期。那么,立法具体化是否属于宪法实施的方式或者主要方式,这其中既牵涉到对具体化本身的理解,也涉及到宪法与下位法的关系,更关系到宪法的直接实施与间接实施的区分。本文拟在借鉴国内外相关研究成果的基础上,对立法具体化与宪法实施的关系展开分析,并进而提出健全保证宪法全面实施的路径。

一、宪法实施的内涵

根据学者的研究,宪法实施在我国有两种内涵:(4)参见翟国强:《中国语境下的“宪法实施”:一项概念史的考察》,载《中国法学》2016年第2期。一种是广义的宪法实施,是指一切主体将宪法规定的内容在实际生活中贯彻落实的行为,最典型的就是现行宪法序言第13自然段最后一句——全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;另一种是狭义的宪法实施,仅指各级国家机关及其工作人员遵守宪法和执行宪法的行为,比如全国人大常委会法工委主任沈春耀就曾指出,“何谓宪法法律实施?可以说,就是我们各级国家工作人员在党的领导下,按照宪法法律的规定做了宪法法律所要求的事情,即正确地做事和做正确的事,并且在工作中取得成绩”。(5)沈春耀:《全面加强宪法实施和监督》,载《人民之友》2018年第7期。从目前来看,采用广义的宪法实施概念的较多,比如习近平总书记在署名文章中就有“推动宪法实施成为全体人民的自觉行动”的表述。

需要注意的是,宪法实施与宪法实施监督(简称“宪法监督”)并不相同,宪法实施更多是从正面或者积极的角度来讲,而宪法实施监督则是从反面或者消极的角度,即如果出现了宪法没有得到实施的情形,如何对其进行纠正。也有学者认为,宪法实施监督属于特殊的宪法实施,即纠正违宪行为本质上也是在贯彻落实宪法。(6)参见上官丕亮:《宪法文本中的“宪法实施”及其相关概念辨析》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期。但不能不注意的是,宪法实施监督往往只是消极地作出违宪的判断,而最终积极的合宪行为仍然需要被监督的机关作出,因此,宪法实施与宪法实施监督不能等同,这也是文件中经常将宪法实施与宪法监督并列的原因。同时,宪法实施与宪法实施保障也不相同。(7)周叶中教授也认为,宪法实施保障不能涵盖宪法实施。参见周叶中:《宪法实施:宪法学研究的一个重要课题》,载《法学》1987年第5期。如果说宪法实施是本体,宪法实施保障更多是辅助宪法实施的,即从侧面保障宪法实施的一些机制,(8)比如朱守真教授就将宪法实施保障的机制总结为:(1)得民心、合民意,是宪法实施的根本保证;(2)宪法对如何保障宪法实施做了完善明确的规定,是宪法实施的法律保证;(3)最高权力机关是宪法实施的组织保证;(4)党带头遵守宪法是宪法实施的政治保证。参见朱守真:《论我国宪法实施的保障》,载《现代法学》1987年第4期。比如说宪法宣誓制度可以帮助国家工作人员遵守宪法,促进宪法的实施,但宪法宣誓不等于宪法实施。宪法宣誓只是承诺实施宪法,但到底有没有实施,还要看宣誓人日后的具体行动。虽然一些学者认为宪法实施保障与宪法实施监督是同义的,(9)参见肖蔚云:《论宪法实施保障》,载《法学研究》1982年第3期;王叔文:《论宪法实施的保障》,载《中国法学》1992年第6期。但如果仔细辨析,两者还是存在差异,这其中的主要因素在于,监督带有否定性,监督意味着被监督的对象具有犯错的可能性,而保障更多是积极的、正面的,即使我们说保护某人免受伤害,否定的也不是被保护人,反而说明该人具有保护的价值。因此,笔者不主张将宪法实施保障与宪法实施监督混用。

关于宪法实施的概念,笔者认为,最关键的在于,宪法实施到底只是一个过程的描述,还是蕴含着对结果的评价。如果是前者,宪法实施就是将文本上的宪法变成现实中的宪法的过程,比如《宪法》第67条规定“全国人大常委会决定特赦”,如果现实中全国人大常委会从未作出过特赦决定,那么,《宪法》第67条就没有得到实施。这完全是个事实判断。如果是后者,那么,全国人大常委会不仅事实上要作出特赦的决定,而且该决定还必须符合《宪法》第67条。如果全国人大常委会作出的特赦决定不合宪(比如对象范围没有限制以致变成了大赦),那还不能认为《宪法》第67条得到了实施。对此,笔者同意一些学者提出的宪法实施“既强调实施之效果,也重视实施之过程”的观点。(10)苗连营:《中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络》,载《中国法学》2021年第3期。宪法实施不仅要关注实效性,也要关注正当性。如果宪法实施缺乏价值判断,那么宪法实施监督也就失去了意义。正是因为宪法实施的评价作用,罗文斯坦提出的规范宪法、名义宪法和语义宪法的分类才产生了如此大的影响力。(11)罗文斯坦这种分类的依据就是着眼于权力运行的现实与宪法规范的契合程度。参见[美]卡尔.罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚风梅译,清华大学出版社2017年版,第105页。

至于宪法实施的方式,沈春耀同志认为,我国宪法实施的特点是多渠道、多方式、多主体、多层次。(12)同②。他将我国宪法实施的方式总结为五种:(1)通过建立健全法律法规和制度体系,推动和保障宪法实施。这就是立法具体化的方式;(2)通过发展国家各项事业,推进国家各方面工作,来实施宪法确定的大政方针和基本政策。这可以被称为宪法的政治实施;(13)翟国强教授认为,宪法的政治实施主要采取执政党主导的动员模式,即在特定的时间和空间范围内,集中力量,特事特办。参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期。(3)宪法规定的直接适用。比如我国宪法规定了特赦制度,全国人大常委会于2015年、2019年先后两次依据宪法有关规定作出关于对部分服刑罪犯实施特赦的决定,国家主席发布特赦令;(14)参见沈春耀:《更好发挥宪法在治国理政中的重要作用》,载《人民日报》2022年12月27日,第9版。(4)宪法中的有关规定,必要时需考虑兼容性、调适性和情势变迁,作出合宪性判断和安排,以更好实现宪法的稳定性和适应性的统一。例如1990年4月,七届全国人大三次会议通过香港特别行政区基本法,同时作出一个关于香港基本法的决定,其中明确:“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。”(15)参见沈春耀:《健全保证宪法全面实施的体制机制》,载《人民日报》2019年12月4日,第9版。这似乎是指合宪性确认;(16)参见邢斌文:《论全国人大及其常委会立法过程中的合宪性确认》,载《中国政法大学学报》2022年第6期。(5)对于宪法法律没有明确规定的事项,必要时,根据宪法精神,可以采取创制性办法,及时妥善处理实践中遇到的没有规定、没有先例的新情况新问题。比如2016年9月,十二届全国人大常委会第二十三次会议根据宪法精神和有关法律原则,采取创制性办法,及时妥善处理有关省拉票贿选案给地方人大工作带来的新问题。这可以被视为宪法续造。(17)柳建龙教授曾将目的论限缩、目的论扩张和类推视为通过宪法解释填补宪法漏洞的方式,参见柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020年第11期。但严格来讲,上述方式应当属于宪法续造的范畴。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第478-499页。如果把立法具体化、政治实施、直接实施、合宪性确认、宪法续造作为我国宪法实施的方式,那么,首先要解决的是这种分类的融贯性。显然,政治实施与直接实施并不在一个层面上。所以,笔者认为,可以首先将宪法实施分为政治实施和法律实施,然后在法律实施下再区分直接实施和间接实施。现在的问题在于,立法具体化、合宪性确认、宪法续造等到底是属于直接实施还是间接实施?

二、宪法的直接实施与间接实施

根据全国人大常委会法工委宪法室的界定,宪法直接实施是指宪法中有一些规定具有直接实施、直接适用的性质,不必通过其他途径和方式。例如我国现行宪法对特赦制度作了明确规定,新中国成立以来,我国先后实行了9次特赦,全国人大常委会2015年8月、2019年6月先后两次依据宪法有关规定作出关于对部分服刑罪犯实施特赦的决定,国家主席习近平签署发布特赦令。(18)参见武增主编:《辉煌四十年——现行宪法发展与实施报告》,法律出版社2023年版,第570-571页。之所以认为宪法中的特赦条款具有直接实施的可能性,首先,从《宪法》第67条第18项来看,宪法规定全国人大常委会有权决定特赦,亦即全国人大常委会对于在何时、对何人进行特赦享有决定权。同时,《宪法》第80条也规定了国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令。其次,从全国人大常委会的历次特赦决定来看,该决定的内容都是针对特定人、特定事的,属于书面作出的具体行为,亦即它直接将宪法的特赦规定变成了现实。

有学者将宪法条款分为五种:一是结构和指导原则,包括成文和不成文的基本原则,比如依法治国、民主原则等;二是涉及部门法的方针,它们对部门法的适用和解释发挥统一标准的作用,比如比例原则和信赖保护原则等;三是权衡方针,比如基本权利,可以协调宪法上不同价值之间的冲突;四是特殊保障方针,是指一些能够提供给付标准、价值和界限规定的宪法条款,比如财产权保护中的私使用要求和社会义务、艺术自由中符合原作精神的解释等;五是立法委托。他们认为除了立法委托之外,其他的条款都具有直接效力,只不过有的是通过涵摄(比如规则),有的是通过权衡(比如原则)。(19)参见Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke,Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung:Überlegungen zum Verhältnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenständigkeit des einfachen Rechts,Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft,2000,S.39-45.由此可见,属于宪法间接实施的就是立法委托,因为立法委托并不能直接将宪法的规定落实,而是通过将宪法规定先转化为法律,然后再通过法律的实施来实现宪法的实施,故而属于间接实施。比如《宪法》第86条第3款规定,国务院的组织由法律规定。那么,要想在现实中建立国务院的组织,就要先根据宪法制定法律,比如《国务院组织法》,然后再根据该法律来建立国务院的各种组织。

立法委托包括明示的委托和默示的委托两种,明示的委托就是宪法明确规定某个事项“依照法律规定”或者“在法律规定的范围内”或者“由法律规定”,明示的委托也被称为法律保留,即宪法授权法律去首先规定某个事项,此时其他立法是不能首先规定的,否则就违背了“保留”给法律规定的宪法意图。目前我国宪法中的明示的立法委托如下:

序号含有立法委托的宪法条款1第2条第3款:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。2第8条第1款:参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。3第9条第1款:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。4第10条第2款:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。5第10条第3款:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。6第10条第4款:土地的使用权可以依照法律的规定转让。7第11条第1款:在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。8第13条第2款:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。9第13条第3款:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。10第16条:国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。11第17条:集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理,依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。12第18条:中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。13第19条第4款:国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。14第27条第3款:国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。15第31条:在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。16第34条:中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。17第40条:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。18第41条第3款:由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。

所谓默示的立法委托是指宪法虽然没有明确将某件事项委托给法律来规定,但从该事项的性质上来讲应当由法律首先规定。主要包括三种:(1)基本权利形成。宪法上某些基本权利的保护范围需要由立法来形成,除了《宪法》第13条第2款明确规定的私有财产权和继承权外,还包括婚姻、家庭、社会权、程序权等。尤其是社会权,其要求国家进行积极给付,但国家给付到什么程度,需要立法者根据国家的财力来决定,并无法依据抽象的宪法规定予以确定。因此,劳动权和休息权有《劳动法》和《公共文化服务保障法》,物质帮助权有《老年人权益保障法》《基本医疗卫生与健康促进法》《残疾人保障法》《社会保险法》《城市居民最低生活保障条例》等,受教育权有《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等一系列教育立法。(2)国家目标、国家任务条款。我国宪法序言和总纲中规定了很多国家目标和国家任务,(20)参见王锴:《环境法典编纂的宪法基础》,载《法学评论》2022年第5期。比如“美丽中国”的国家目标和宪法第26条的“环境保护的国家任务”,这种目标和任务条款为国家的未来发展指明了方向,但如何落实这些目标和任务,需要立法者来规定具体的措施,比如制定《环境保护法》。(3)基本义务。我国宪法规定了公民的基本义务,基本义务虽然不依靠法律而存在,但为了避免让公民承担无限的义务,基本义务需要通过法律来实现,亦即由法律来规定义务的具体内容以及违反义务的具体后果。除了《宪法》第55条第2款和第56条已经明确了“依法”承担的纳税义务和服兵役义务外,其他的基本义务,即使没有规定“依法”,实际上也需要进行立法委托。比如《宪法》第52条规定,中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务,而《反分裂国家法》和《民族区域自治法》就可以被看作是上述基本义务实现的途径。

因此,立法委托产生了立法具体化宪法的需要,也成为宪法间接实施的主要途径。那么,合宪性确认和宪法续造是否属于宪法实施的方式呢?(1)对于合宪性确认,笔者认为它不属于宪法实施的方式,而是任何宪法实施活动最终都要经历的步骤。也就是说,任何宪法实施要称得上是实施了宪法而非违背了宪法,都必须经过合宪性确认。缺乏合宪性确认的宪法实施不是真正的实施。(2)对于宪法续造,比照法律续造的概念,是指针对宪法规定的漏洞所进行的填补活动。宪法续造旨在解决制宪者意图调整但因为宪法没有规定或者已有规定无法适用导致的难题。比如震惊全国的“辽宁贿选案”。2013年1月27日,第十二届辽宁省人大一次会议第二次全体会议上,一共选出102位十二届全国人大代表。但其中45名全国人大代表为通过拉票贿选违法当选,被全国人大代表资格审查委员会宣布当选无效。而当日投票的619名十二届辽宁省人大代表中有523人涉及贿选,这523名辽宁省人大代表全部辞职或被罢免,其中包括辽宁省人大常委会原有62名成员中的38人。由于半数以上成员辞职或遭罢免,辽宁省人大常委会已经无法召开常委会会议履行职责。(21)“辽宁全国人大代表贿选案人物谱”,http://www.cbt.com.cn/jj/201809/t20180926_124762.html,2023年6月2日访问。对此,《宪法》第59条第2款仅仅规定“全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持”。最终采取的办法是,2016年9月13日,临时召开了十二届全国人大常委会第二十三次会议,会议表决通过了全国人大常委会关于成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组的决定,决定成立筹备组负责筹备辽宁省十二届人大七次会议的相关事宜,同时由筹备组代行辽宁省人大常委会部分法定职权。(22)“辽宁拉票贿选案”,https://baike.baidu.com/item/%E8%BE%BD%E5%AE%81%E6%8B%89%E7%A5%A8%E8%B4%BF%E9%80%89%E6%A1%88/19945357?fromtitle=%E8%BE%BD%E5%AE%81%E8%B4%BF%E9%80%89%E6%A1%88&fromid=19963320&fr=aladdin,2023年6月2日访问。这一做法虽然目的性扩张了《宪法》第59条第2款中“主持”的文义,使得全国人大常委会的角色不仅是组织全国人大代表的选举活动,还要负责解决地方人大代表选举全国人大代表时由于贿选导致地方人大及其常委会瘫痪的情形。(3)至于宪法解释是否属于宪法实施的方式。笔者认为,宪法解释不是宪法实施的方式。因为宪法实施是要将宪法条文从纸面变成现实,而不仅仅是对宪法条文内涵的揭示。在某种程度上,宪法解释仍然停留在“纸面”上,仍然面临实施的问题。因此,宪法解释更多是宪法实施(比如涵摄、权衡)中的一个步骤,并不等于宪法实施。也正是如此,习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》的署名文章指出,“坚持宪法实施、宪法解释、宪法监督系统推进”。

综上,联系现行的理论和实践,我国宪法实施的体系如下图所示:

三、何为立法具体化

根据《辞海》的解释,具体的内涵包括:(1)能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物。如具体的办法、人物形象很具体;(2)细节方面很明确,不笼统。如具体化、具体了解情况;(3)特定的,如具体的人、具体工作是做什么。(23)《辞海》(第七版·缩印本),上海辞书出版社2022年版,第1174页。由此可以发现具体的三个特点,即具体是直观的、确定的、个别的。在法学领域,法律位阶理论最早对具体化进行了论述。梅克尔将法的不断的个别化和细化的过程称之为符合位阶的具体化。凯尔森也将从宪法到法律再到法官判决和执行的过程称之为“越来越多的个别化和具体化”。任何下一位阶的法都是对上一位阶的法的具体化,由此,上一位阶的法才能随着位阶的不断向下延伸越来越具体,直到最终成为现实中的特定的法律行为。在法律位阶理论看来,具体化是为了规范实施,这种下台阶式的规范实施就是从法律语句(Rechtssatz)到法律行为(Rechtsakt)的过程。(24)参见Anne Röthel,Normkonkretisierung im Privatrecht,Mohr Siebeck,Tübingen,2004,S.15.

在法学领域,具体化容易跟解释相混淆。对此,德国学者默勒斯指出,解释是确定规范的内容,而具体化则是创造性地充实一些原则性的规定。因此,具体化本身也就包含了一些创造性的元素。(25)[德]托马斯.M.J.默勒斯:《法学方法论》,杜志浩译,北京大学出版社2022年版,第414页。由此可见,具体化并非对规范内容的呈现,而是加入了一些新的东西。关键在于这些新的东西是什么?对此,我们可以回到法律位阶理论来分析。凯尔森在区分道德规范和法律规范时曾指出,法律规范体系本质上具有动态的性质。因为道德的效力是一种绝对的效力,也就是说,它不需要透过任何行为的中介,也无需任何的条件。相反,法律的效力是一种相对的效力,即它需要经由特定的机构个别化后,才能加以适用。也就是说,法律规范无法像道德规范一样,是一个无论在什么情况下都必须被遵循的规范,而是必须经由人类的意志和思考,针对个案的特殊情况,在一般规范的框架内指出在此个案中规范到底为何。(26)参见钟芳桦:《国家与法作为人民的自我组织:论威玛时代HansKelsen、CarlSchmitt与HermannHeller对法最终证立依据的分析》,台湾大学法律研究所2006年博士学位论文。因此,道德体系中的基础规范是所有道德规范的内容来源,其他规范都是从基础规范中演绎而出,其他规范与基础规范之间只不过是“分—总”的关系,可以说,其他规范就是实质意义的基础规范,所以从一开始就没有上下位阶之分,而是一个静态的整体。反过来,法律规范之所以生效并不是因为它的内容可以从法律体系中的基础规范中合乎逻辑地推导而出,而是因为它是按照基础规范所确定的方式产生的。此时,下位规范的制定机关在获得了上位规范的授权后,依据自己的意志来决定下位规范的内容。此时上位规范是一个未完成的规范,由被授权机关针对具体情况加上新的内容,形成下位规范。(27)参见Adolf Merkl,Das Recht im Lichte seiner Anwendung:in Hans Klecatsky/René Marcic/Herbert Schambeck (Hrsg.),Die Wiener Rechtstheoretische Schule,Band I,Europa Verlag,Wien,1968,S.1170-1171.由此可见,上位规范之所以能够得以实现,关键就在于下位规范在得到上位规范的授权后,考虑了具体的情况,亦即考虑了上位规范如何被运用到具体的情境中。如果我们设想一下从《行政处罚法》到行政处罚行为的过程,这里面的关键就在于,加入了个案事实的考虑,比如《行政处罚法》第49条规定,发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚。这一条有没有被实施,就在于发生了符合第49条的个案事实的时候,有没有依照该条对特定人进行了从重处罚。当然,个案事实的加入是法律规范从抽象的规范变成具体行为的过程,这是法律位阶中的最后一个位阶,或者说是法适用的过程。而从上位规范到下位规范仍然是从规范到规范的过程,仍然属于法制定的范畴。在这个过程中,加入的并非个案事实,而是立法事实。所谓立法事实,根据美国学者戴维斯的观点,是指构成一个形成所制定法律的基础并支持该法律的(作为法律制定背景的社会、经济的)事实。(28)参见凌维慈:《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》,载《浙江社会科学》2006年第6期。

这种下位法的制定需要考虑立法事实的例子,比如我国《立法法》第80条第1款规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。这里的“根据本行政区域的具体情况和实际需要”就是制定地方性法规时需要考虑的立法事实。因此,法律位阶理论要求的下位法对上位法的具体化,不是不借助任何东西就可以从上位法的内容中推导出下位法的内容,后者实际上是在解释或者呈现上位法的内容,并非在具体化。比如《彩票管理条例》第5条第3款规定,县级以上各级人民政府公安机关和县级以上工商行政管理机关,在各自的职责范围内,依法查处非法彩票,维护彩票市场秩序。《彩票管理条例实施细则》第7条规定,条例第5条所称非法彩票,是指违反条例规定以任何方式发行、销售以下形式的彩票:(一)未经国务院特许,擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票;(二)在中华人民共和国境内,擅自发行、销售的境外彩票;(三)未经财政部批准,擅自发行、销售的福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏;(四)未经彩票发行机构、彩票销售机构委托,擅自销售的福利彩票、体育彩票;(五)擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票。可见,《彩票管理条例实施细则》第7条是对《彩票管理条例》第5条中的“非法彩票”进行解释,这种解释会导致《彩票管理条例实施细则》第7条变成了《彩票管理条例》第5条的一部分,从而消弭了两部立法之间的位阶关系,等于将上位法的内容变相地交给下位法来规定。但问题是,下位法的制定机关与上位法的制定机关是不同的,如何保证下位法对上位法的解释就是上位法的真实意思?

因此,将立法具体化理解为下位法对上位法中的不确定内容进行解释是违反法律位阶的做法,法律位阶理论早已指出,即使上位法中存在不确定的法律概念,也并不意味着该概念确实存在一个确定的内涵,从而需要下位法予以揭示(试想一下,如果不确定法律概念存在一个确定的内涵,为什么上位法自己不规定而要交给下位法来规定?)。不确定法律概念存在的真实意义在于授权,即通过授权其他机关在对不确定法律概念进行具体化的过程中,充分考量个案情境,以便做成符合个案正义的决定。(29)参见黄舒芃:《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》,自刊2013年版,第13、19页。王天华教授也通过个案研究发现,对法条中的不确定法律概念——“新闻时事”的理解必须要加入个案情境的价值判断才能做出,并无法抽象地予以认定。比如对几年前发生的一起刑事案件的实名报道(重复报道),如果认为属于新闻时事则侵害人格权(危及罪犯的再社会化),因为按照法律规定,报道新闻时事可以不经被拍照人同意而使用其照片,反之则侵害新闻自由。一般而言,新闻自由优先于人格权。换言之,为满足市民的知情权而认可对刑事案件的新闻报道,必然会对罪犯的人格权造成侵害,被报道人须忍受在此限度内的不利。但就该案而言,重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足,却严重地侵害人格权,故而人格权优越于新闻自由。因此,该案的报道不属于“新闻时事”。(30)王天华:《行政法上的不确定法律概念》,载《中国法学》2016年第3期。德国法上区分规范解释性行政规则(Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften)与规范具体化行政规则(Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)也反映了解释与具体化这两者的不同。对于前者,法院享有完全的审查权,以判断行政规则是否准确理解了被解释的规范;对于后者,由于具体化是授权,从而被授权机关享有巨大的裁量权去填充,法院只有有限的审查权,(31)参见Thomas Sauerland,Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen,Duncker &Humblot,Berlin,2005,S.64-65.只去审查具体化是否实现了授权目的。

下位法在具体化上位法过程中需要考虑立法事实,可以从下面这个例子中得到体现。比如法律、行政法规中规定对某类违法行为处以1-30万罚款,地方性法规如果规定1-10万罚款或者10-30万罚款,是否违反上位法?(32)参见胡建淼:《下位法可以调整上位法规定的处罚幅度么?》,https://m.sohu.com/a/581234164_121123710,2023年6月5日访问。从表面上看,无论是1-10万还是10-30万都在上位法的罚款幅度范围内,但实际上,下位法对罚款幅度的细化必须在考虑违法行为的情节轻重的情况下才能进行,也就是说,下位法必须首先考虑这种违法行为在什么情况下危害严重,因此要处以10-30万这一较重的罚款,而什么情况下危害比较轻微,可以处以1-10万这一较轻的罚款,这才是对上位法的具体化。否则在不考虑违法行为所可能造成的危害这个立法事实的情况下,径直将罚款幅度调整为1-10万或者10-30万,等于变相减轻了处罚或者加重了处罚,都是不符合上位法规定1-30万罚款的立法目的的。

四、我国立法具体化的类型

立法对宪法的具体化属于广义的下位法对上位法进行具体化的一种情形。因此,在分析立法对宪法的具体化之前,有必要先来看一下我国立法中各种下位法具体化上位法的情形。

(一)有约束力的具体化和无约束力的具体化

根据法律位阶理论,下位法对上位法的具体化是基于上位法的授权而产生,(33)参见王锴:《法律位阶判断标准的反思与运用》,载《中国法学》2022年第2期。只不过这种授权,有时是具体的授权,有时是笼统的授权。笼统的授权,比如《宪法》第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。这种笼统的授权一方面确定了法律、行政法规和规章之间的位阶关系,另一方面也预示着对于何时、是否制定规章并无约束力。与笼统的授权相对的是具体的授权,比如《民用航空法》第128条第1款规定,国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定,报国务院批准后公布执行。《期货和衍生品法》第38条规定,对衍生品交易及相关活动进行规范和监督管理的具体办法,由国务院依照本法的原则规定。《监察法》第68条规定,中国人民解放军和中国人民武装警察部队开展监察工作,由中央军事委员会根据本法制定具体规定。这种具体的授权与笼统的授权相比,是对下位法制定机关课予了立法义务。也就是说,如果下位法的制定机关没有履行具体化的义务,则属于立法不作为,(34)参见王锴:《论立法不作为的违宪》,载周永坤主编:《东吴法学》2007年春季卷,中国法制出版社2007年版,第110页。从而也违反了上位法的授权。

具体的授权中,还有一种基于专门的授权决定的授权。这种授权包含三种:(1)根据《立法法》第12条,由全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规,比如1985年的《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》;(2)根据《立法法》第84条第1款,经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,制定经济特区法规。比如1994年的《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》;(3)根据《立法法》第84条第2款,上海市人大及其常委会根据全国人大会常委会的授权决定,制定浦东新区法规。如果说前述的具体授权属于法条授权的话,(35)海南自贸港法规由于是根据全国人大常委会《海南自贸港法》第10条的授权制定的,故也属于法条授权。这种基于专门授权决定的授权对于被授权机关的约束力更大。因为这种专门的授权决定还要明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则,甚至包括立法监督的措施(比如备案审查)。

(二)针对上位法个别条文的具体化和针对整个上位法的具体化

有约束力的具体化基本上都属于针对上位法个别条文的具体化(授权决定本身也可以被视为个别条文),我国还有一种针对整个上位法的具体化,即通常所说的“执行性立法”。执行性立法包括:(1)执行性行政法规,比如《立法法》第72条第2款第1项,行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(2)部门规章。部门规章都属于执行性立法,因为根据《立法法》第91条第2款,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;(3)执行性地方性法规。比如《立法法》第82条第1款第1项,地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(4)执行性地方政府规章。比如《立法法》第93条第2款第1项,地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。以执行性行政法规为例,其名称大多为“实施条例”“实施办法”“实施细则”。其第1条通常列明了要具体化的上位法的名称,比如《计量法实施细则》第1条就规定,根据《中华人民共和国计量法》的规定,制定本细则。

为什么认为执行性立法中的“执行”就属于对上位法的具体化?全国人大常委会法工委国家法室曾针对执行性行政法规指出,“国家最高行政机关贯彻执行法律,将法律规定的权利义务关系落实到具体的个人和组织,特别是由于我国地广人多,经济文化发展不平衡,为适应各地不同的情况,有些法律条文比较原则,这些都需要国务院根据各地实际情况,制定具体的实施规定。”(36)全国人大常委会法工委国家法室:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第202页。可见,执行性立法必须考虑实际情况的立法事实才能保证上位法在本地、本行业得到执行。

(三)针对直接上位法的具体化和针对间接上位法的具体化

由于我国立法之间存在多层位阶关系,这就意味着越是下位阶的法,其上位法就越多。比如法律只有宪法作为其上位法,但行政法规就有宪法和法律两个层级的上位法。其中法律是行政法规的直接上位法,而宪法虽然也是行政法规的上位法,但毕竟两者之间还隔着法律,故属于行政法规的间接上位法。执行性立法一般都是对自己的直接上位法进行具体化,但是在我国,除了执行性立法之外,还有所谓职权性或自主性立法,即该立法并非在执行某个直接上位法。比如《立法法》第72条第2款第2项,行政法规可以就下列事项作出规定:……(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。与执行性行政法规相比,这种职权性的行政法规的第一条并不会列明根据某个法律来制定,比如《城市绿化条例》第1条,为了促进城市绿化事业的发展,改善生态环境,美化生活环境,增进人民身心健康,制定本条例。然而,并不能就此认为职权性或自主性立法就不是对上位法的具体化,否则等于认为它们不是根据上位法的授权制定的,甚至认为它们不受任何上位法的约束。笔者认为,职权性立法只是意味着它不是在具体化某个直接的上位法,但它仍然要具体化其他间接的上位法。比如《城市绿化条例》显然需要对《宪法》第26条“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林,保护林木”进行具体化。

(四)立法对宪法的具体化

从我国宪法中的立法委托来看,立法对宪法的具体化一般都属于有约束力的、针对个别条文的、针对直接上位法的具体化。当然,在宪法规定的立法委托之外,也不排除法律对宪法中没有规定立法委托的事项进行具体化。比如《种子法》《妇女权益保障法》等都不是针对宪法上的具体授权制定的,只能认为是针对“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定行使国家立法权”(《立法法》第10条第1款)的笼统授权制定的。但不能就此认为没有立法的具体化,宪法的规定就得不到实施。立法具体化只是宪法间接实施的方式,宪法作为具有最高法律效力的法,其仍然可以像其他法一样得到直接实施,而且从实施的效果上来说,直接实施比间接实施更快更好。(37)谢宇博士认为,立法实施存在立法缺失和立法违宪两个困难。参见谢宇:《立法实施能够全面实施宪法吗——对我国宪法实施模式的反思与完善》,载《法学评论》2023年第1期。

立法者根据立法委托对宪法进行具体化时必须要考虑立法事实。比如《宪法》第31条,国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这里的“按照具体情况”就是对立法事实的要求,也只有这样才能避免《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的完全重合。当然,立法者对于立法事实的认知必须准确全面。对此,《立法法》第7条第1款也要求,立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。德国学者通常将立法事实分为事实论断(Tatsachenfeststellungen)和预测决定(Prognoseentscheidungen)两种,前者是针对过去和现在的事实,比如男女在体质上存在什么不同;后者是针对未来的事实,比如刑罚能否发挥阻吓作用。(38)参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期。立法机关在对宪法进行具体化时如果忽略立法事实或者不准确全面地调查立法事实,将导致立法具体化无法发挥实施宪法的作用。比如2022年2月28日,全国人大宪法和法律委员会在对《关于设立成渝金融法院的决定(草案)》审议结果的报告中就指出,“今后设立专门人民法院,应当根据宪法和有关法律的规定和精神,从我国法院组织体系的整体性、结构性、合理性出发,科学论证,统筹考虑,审慎研究。”这一意见可以说是针对立法具体化《宪法》第129条第3款“人民法院的组织由法律规定”提出的,即宪法将人民法院的组织授权给法律来规定,据此制定了《人民法院组织法》,该法第15条第2款进而规定,专门人民法院的设置、组织、职权和法官任免,由全国人民代表大会常务委员会规定。那么,全国人大常委会在考虑专门人民法院的设置时,不能不考虑我国法院组织体系的现实。(39)参见何帆:《新时代专门人民法院的设立标准和设置模式》,载《中国应用法学》2022年第3期。

结论

立法具体化是宪法实施的一种方式,问题在于,立法如何对宪法进行具体化?不能把立法具体化理解为立法对宪法进行解释,否则可能混淆了具体化与解释的区别,同时也消解了立法与宪法之间的位阶关系。立法具体化的核心是,依据宪法上的立法委托,通过立法来间接实施宪法。因此,立法具体化应当着眼于宪法规定在不同立法事实中如何被贯彻,而不是用立法去规定本来应当由宪法规定的内容,更不能认为宪法缺乏立法的具体化就无法得到实施。在立法具体化这种宪法间接实施之外,还有宪法的直接实施,包括适用宪法的机关(在我国,全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会是负有宪法实施特定职责的主体(40)参见武增主编:《辉煌四十年——现行宪法发展与实施报告》,法律出版社2023年版,第569页。)对宪法条文的涵摄、权衡乃至续造,宪法条文的抽象化、原则化并不构成其直接实施的障碍,应当推动健全保证宪法全面实施的制度体系。