证明责任在夫妻共同债务认定中的运用问题研究

杨晋玲

德国法学家罗森贝克在其名著《证明责任论》一书中曾指出：“证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被确认的情况下，指引法官做出何种内容的裁判。也就是说，谁对不能予以确认的事实主张承担证明责任，谁将承受对其不利的裁判。[1]3因此“证明责任的稳定的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”。[1]80立法关于“证明责任的规定必须产生一个固定的、与具体诉讼的偶然性无关的结果，对于法官来说，这个结果是一个安全指路牌，对于当事人来说，在他们决意参与诉讼之前就一定会估计到这一结果”。[1]80我国学者也指出，证明责任具有多重功能，其裁判功能是解决事实真伪不明的法律方法和技术，而其归责功能则有助于实现民事判决正当性证成的平衡。[2]但在我国关于夫妻共同债务的诉讼中，由于法律规定的原则性以及司法解释中债务认定标准和证明责任分配的多变性，使诉讼无论对于夫妻双方还是债权人一方来说，结果都存在着很大的不确定性，导致了司法实务中处于不同的诉讼时期，同类案件判决结果截然不同，或者偏向于债权人或者偏向于非举债的夫妻一方。这种权利失衡的现状不仅极大地影响了法的安定性与可预测性，而且造成了人们对司法的公正性的信任危机。因此，笔者希望通过梳理我国婚姻立法及司法解释有关夫妻共同债务认定规则中证明责任的分配问题，特别是2021 年正式实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1064 条有关夫妻共同债务认定规则中的证明责任的分配问题，以探求夫妻债务立法是否符合婚姻家庭立法的实质精神，是否体现了夫妻财产制（夫妻债务属于夫妻消极财产）立法所应遵循的维护夫妻关系平等、体现夫妻关系的本质特征、保护交易安全、兼顾个体利益与社会利益的均衡的价值目标。①这是笔者在《夫妻财产制比较研究》一书中所归纳的中外夫妻财产制立法所应遵循的四项原则。参见杨晋玲：《夫妻财产制比较研究》，民族出版社2004 年版，第35—39 页。另外，在法律的运行过程中，一项制度的落实还需要相关机制的配合，夫妻共同债务证明责任的分配规范也如此，在实体法明确规定的基础上，程序法还应设置相应的机制来保证这一规定的落实。

一、我国婚姻家庭立法及司法解释关于夫妻共同债务问题的规定

我国的婚姻家庭立法和司法解释历来都十分重视夫妻的债务问题，在1950 年的第一部婚姻法中即明确规定因共同生活所负的债务由共同财产偿还，随后的1980 年婚姻法和2001 年婚姻法中这一精神都得到了延续。在婚姻法学界这一标准被称为“用途论”或“目的论”，即在婚姻关系存续期间，只有债务人所负债务的用途或目的是为了夫妻共同生活，债务才能被认定为夫妻共同债务。

但由于《婚姻法》规定的原则性，为了便于司法实务的具体操作，在债务的具体认定方式上不得不依靠最高人民法院司法解释的相关规定。而最高人民法院关于夫妻债务的认定的规则却随着时代的变化而不断地发生变化。在计划经济时代，由于对个人从事生产经营活动的限制，夫妻财产及债务的认定比较简单。改革开放后，夫妻财产除用于家庭生活外，从事生产经营及各类投资的现象增多，使夫妻财产及债务的认定变得复杂。面对这种现象，最高人民法院出台了一系列的司法解释。在1993 年《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发［1993］32 号）（以下简称1993《夫妻债务意见》）中，按第17 条的规定，只有为夫妻共同生活或者为履行抚养、赡养义务所负的债务才能认定为夫妻共同债务，这与当时的《婚姻法》的精神保持了一致。从第17 条规定的内容看，在夫妻共同债务与个人债务的区分上采用了类型化的区分标准，不仅明确了共同生活包括履行抚养、赡养义务，而且通过意思自治的引入，将未经另一方同意的资助、投资经营等行为排除在共同债务的范围之外。这不仅有利于维护婚姻家庭共同体的稳定与安全，同时还通过不认可以逃避债务为目的的约定的规定，维护了交易的安全。但在2004 年施行的《婚姻法解释（二）》中，认定规则发生了改变，按照第24 条的规定，在夫妻婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负的债务一律认定为夫妻共同债务，只有在两种例外的情况下，才认定为夫妻一方的个人债务：其一，另一方能举证证明债权人与债务人已明确约定为个人债务的；其二，债权人已知道债务人与其配偶实行的是分别财产制的。这一规定使我国婚姻立法关于夫妻共同债务认定的规则由“用途论”（或称“目的论”）改为了“时间论”（或称“推定论”），即只要是在婚姻关系存续期间形成的债务都一律推定为共同债务。由于这一规定存在着许多不足之处②陈苇教授在其主编的《婚姻家庭继承法学》编者注中指出，最高人民法院的这一规定只注重了对第三人利益和交易安全的维护，而没有很好地平衡婚姻家庭利益，加之除外情形中适用条件规定得不科学、不合理，如不以共同生活需要作为认定的前提条件，在债权人与债务人通谋的情况下，另一方往往无法举证，反而为夫妻一方与第三人通谋伪造虚假债务，为个人挥霍而大肆举债，任意无偿为第三人承担保证责任等行为提供了依据，损害了夫妻另一方的利益。具体分析参见王跃龙：《无偿保证所生之债务不应认定为夫妻共同债务》，载于《法学》2008 年第10 期；夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，载于《西南政法大学学报》2011 年第1 期；王歌雅：《离婚债务清偿：法律规制与伦理关怀》，载于《中华女子学院学报》2013 年第2 期；陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，载于《法商研究》2017 年第1 期；丁慧、崔丹：《反思与重构：我国夫妻共同债务认定规则的选择》，载于《中华女子学院学报》2017 年第6 期；缪宇：《走出夫妻共同债务的误区——以〈婚姻法司法解释（二）〉第24 条为分析对象》，载于《中外法学》2018 年第1 期。参见陈苇：《婚姻家庭继承法学》，中国政法大学出版社2018 年版，第250 页。，2017 年3 月1 日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》（以下简称2017《补充规定》）在第24条原有规定的基础上增加了两款，分别作为该条的第2 款③2017《补充规定》第2 款规定：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”和第3 款④2017《补充规定》第3 款规定：“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”。由于这两款规定不仅没能解决第24 条规定存在的问题，而且还造成了新的问题，例如,如何证明债务是虚假的？由谁承担证明责任等？①如李浩教授认为，法院在涉及疑似虚假诉讼的案件中，对是否为虚假诉讼不能确定的可能性是相当大的。一方面是因为《民诉法解释》为法院认定当事人恶意串通设置的证明标准高于一般情形下认定案件事实需达到的高度可能性的标准，需形成无合理怀疑的心证后才能认定。另一方面在于虚假诉讼具有很大的隐蔽性，导致法院在审理中也就难对虚假诉讼做出认定。参见李浩：《民事证明责任本质的再认识——以〈民事诉讼法〉第112 条为分析对象》，载于《法律科学》2018 年第4 期。同样，夫妻一方从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的情形除非已经有刑事判决，否则也难以认定。因此，2018 年最高人民法院又发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称2018《夫妻债务解释》），以夫妻合意、家庭日常生活需要等作为认定夫妻共同债务的条件。这一规定的精神在《民法典》婚姻家庭编中得到了完全体现。②《民法典》第1064 条第1 款规定：“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”第2 款规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

这一规定再次明确了在我国，夫妻共同债务是指夫妻双方基于共同意思表示或一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务。

二、法律及司法解释对夫妻共同债务证明责任的规定及其变化

（一）前《民法典》时代的历次婚姻立法对证明责任的规定

前《民法典》时代的历次婚姻立法，在夫妻债务的认定方式上应如何分配证明责任问题，都没有具体的规定，这与我国民事立法不重视证明责任的配置的传统一脉相承。而且在当时的法律规定中，夫妻债务问题规定在离婚部分，只是离婚的附带效果，不涉及第三人利益，因此在司法实务中主要由当事人协商解决。在当事人协商不成时，由法院裁判。法院在裁判时主要依照当时的司法解释确定的标准和精神来认定。随着社会的发展，夫妻债务与第三人利益以及交易的安全的联系越来越紧密，秉持“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，在2001 年的婚姻法中，关于夫妻的债务问题，只在第41 条有一简单的规定，即夫妻离婚时，为共同生活所负的债务应当共同偿还。但对何为共同生活所负的债务以及由谁承担证明责任等问题则没有做出规定。由于《婚姻法解释一》对夫妻债务问题没有涉及，而1993《夫妻债务意见》第17 条的规定与婚姻法的精神及解释一也不相抵触，故第17 条的规定在司法实务中仍作为判断何为夫妻共同债务的标准。而按《民事诉讼法》第64 条和2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条的规定，主张债务是共同债务的夫妻一方应承担相应的证明责任。如果债务涉及第三人利益的，主张应为夫妻共同债务的债权人承担证明责任。这一分配的精神，体现了对婚姻家庭生活利益的维护。

（二）2004 年的《婚姻法解释二》对证明责任的规定

2004 年的《婚姻法解释二》突破了婚姻法一直以来所遵循的“用途论”的立场而改采“时间论”的规则来认定夫妻共同债务，即只要是在婚姻关系存续期间所负的债务，一律推定为夫妻共同债务，只有在两种例外情况下，另一方能够证明不属于共同债务的，才属于负债一方的个人债务。因这一规定是以债务人与非债务人之间存在婚姻身份来推定债务关系的，故也被称为“身份推定”。在这一规定之下，推翻夫妻共同债务的证明责任由非举债的一方配偶承担，债权人不承担证明责任。根据证明责任分配的原理，这一分配方式应当属于证明责任的倒置③虽然有学者把其称为共债推定，但从其规定的实质意义看，笔者认为应属于证明责任的倒置。，即将本应由债权人承担的证明责任予以免除而由非债务方就待证事实的反面事实承担证明责任。“在衡平观念的指导下，当按照证明责任分配的基本规则将明显导致不公正以及无法承受的社会后果时，方可考虑设置证明责任倒置这种例外情形。”[3]按最高人民法院的解释，在解释二制定的当时，社会上出现了“假离婚，真逃债”的现象，为了遏制这一现象的漫延，才制定了第24 条。而且认为这一规定也符合日常家事代理权的法理，能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决债权债务纠纷。[4]257但实际实施的效果却不尽如人意，由于证明责任分配的不合理，第24 条规定在遏制了“假离婚，真逃债”的同时，也造成了实践中虚假债务、非法债务的大量涌现，严重侵害了非负债配偶一方的利益，不仅在社会上广受批评，在婚姻法学界也受到广泛质疑。①如叶名怡教授通过实证分析证明，第24 条规定的“夫妻共同债务推定”标准几乎无法被推翻，对非举债方的夫妻一方极其不公。参见叶名怡：《〈婚姻法解释（二）〉第24 条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，载于《法学》2017 年第6 期。为此，最高人民法院不得不一再通过答复、通知、补充规定等，一方面重新阐述其坚持第24 条规定的意图，另一方面也通过局部的调整来防止司法实务中更多不公平现象的加剧。如2014 年7 月《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》［（2014）民一他字第10 号］对涉及夫妻以个人名义所负债务问题采取了内外有别的处理方式，在不涉及第三人时，证明责任由负债的配偶一方承担；涉及第三人时，则由非负债的配偶一方承担。而2017《补充规定》在第24 条原有规定基础上增加的两款，虽表明了法院对虚构债务和非法债务不予支持的态度，但非举债方同样难以证明。

对《婚姻法解释二》第24 条及其相关的答复、通知、补充规定等，如果用民事诉讼的理论及证明责任分配的原理来进行审视，则可以看到存在以下问题：

第一，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的”表述，表明债权人在起诉时已明确与其发生债权债务关系的是负债的夫妻一方。根据债的相对性原则，他只能以负债一方为被告提起诉讼。

第二，债权人如果以夫妻双方为共同被告提起诉讼，这已突破了债的相对性原则，此时应由其承担夫妻一方也是适格被告的证明责任。因为按《民事诉讼法》第119 条和第121 条的规定，债权人起诉时应有具体的诉讼请求和事实、理由，起诉状应写明诉讼请求和所根据的事实与理由以及证据和证据来源，证人姓名和住所，以此表明其诉的正当性。既然夫妻一方是以个人名义负担的债务，在债权人诉负债一方的诉讼中，其请求权基础是双方存在债权债务关系，而诉非举债一方时，其请求权基础是什么？以债务人与非债务人存在婚姻关系就把其列为债务纠纷的共同被告，这种因身份而发生的株连关系，在现代社会有其存在的正当性基础吗？而按第24 条的规定，此时债权人不仅不需要承担证明非举债的夫妻一方何以成为共同被告的责任，而且法院还支持他的这种诉讼行为，债权人只要主张权利的，法院就“应当按照夫妻共同债务处理”。除非夫妻一方能够证明债权人与债务人已明确约定为个人债务，或者债权人已知悉其实行的是分别财产制。但有学者通过实证研究已指出，在司法实务中绝大多数的非债务方都完成不了这一证明责任。[5]因为证明不了，非负债一方就要承担因婚姻身份而必然产生的共同债务责任。

第三，内外有别的证明责任分配，其正当性基础何在？法谚云：举证责任之所在，则败诉风险之所在。当法律把证明责任分配给一方承担时，在事实真伪处于不明状态时，败诉的风险也就配置给了他。在涉及离婚与债务的诉讼中，由于离婚诉讼中的债务分担只涉及夫妻双方，非举债方不承担证明责任，胜诉的概率高。而在债务纠纷中，证明责任由非举债方承担，而司法解释配置给他的证明责任属于根本无法完成的任务。由于债权人是以双方为共同被告来主张债权的，不会认可其与债务人明确约定为个人债务的主张，即使负债一方自认，如果没有证据证明，债权人也不会认可；而如果夫妻采用的是分别财产制，这一财产制形式也需要债权人明知，而如何证明债权人明知，法律及相关司法解释都没有规定。司法实践中曾有一例夫妻采用分别财产制并进行了公证，但由于公证不具有公示性，债权人不认可，仍然证明不了。②同注释①。由此也说明，如果没有相关制度及辅助措施的配合，当事人证明难的根源将难以消除。

（三）2018 年的《夫妻债务解释》有关证明责任的规定

在2018 年的《夫妻债务解释》中，一项债务要符合夫妻共同债务必须满足以下标准之一：其一，在债务合同或协议书上有夫妻双方的共同签字；其二，夫妻一方在事后对债务进行了追认；其三，夫妻一方在共同生活期间以个人名义为家庭日常生活需要负担的债务。符合前两项标准的债务，从理论上讲不应存在争议，涉及的可能只是偿还的时间或无力还债时如何执行的问题。但王轶教授通过实证研究却发现，由于对合意的理解的不同，不同法院在进行审理时仍然存在认定标准的差异。特别是在涉及商业担保的交易中，以“配偶”或者“财产共有人”的名义签字是否当然导致该债务属于夫妻共同债务，在司法实践中就有三类处理方案。另外，除以书面或口头形式对债务进行明确的追认外，还可能包括以行为进行的默示追认，这是否应认定为追认各地法院的看法也不相同。此外，还有法院将“出具借条时在场”等作为“知晓且未提出异议”作为了共同举债的合意的推定方式。[6]

而因日常家事代理产生的债务，按婚姻家庭法理论，即使债权人不以夫妻共同债务主张权利，也属于夫妻共同债务的范畴，但是一旦涉讼，债权人究竟应如何证明债务属于日常家事代理的范畴以获得法院的支持呢？由于家庭生活的私密性，家庭的日常开支一般只有家庭成员才能掌握，在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义举债时，债权人一般也难以知晓其债务是否用于了家庭日常生活需要。由于解释没有对此细化，为了执行解释的规定，各地法院纷纷出台了各自的认定标准，归纳起来主要以金额和用途作为认定的标准并辅之以其他的考虑因素，其中以《浙江省夫妻债务纠纷通知》的规定最具代表性。为方便债权人举证，在债务数额较小时部分法院不要求债权人就债务用途举证或直接推定债务用于了家庭日常生活。但也有的法院将超过20 万元购买家具、购买自住用房或车辆等所负的债务认定为“家庭日常生活需要”[6]，这明显超出了日常家事代理的范围。

而对于超出日常家事代理范畴所负的债务，债权人要承担证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者是基于夫妻双方的共同意思表示的责任，如果证明不了，其请求法院不予支持。而在司法实务中，就像按照《婚姻法解释二》第24 条的规定非债务方配偶证明不了债务不属于共同债务一样，债权人同样也很难证明债务属于夫妻共同债务。由此证明责任的分配规则表明，此时法院已由优先保护交易安全而变为了优先维护夫妻的共同生活利益。而对于如何平衡两间的权益问题，解释没有给出答案。这种由一个极端走向另一个极端的证明责任分配方式，同样面临着正当性何在的拷问。但在司法实务中，不同于解释二第24 条规定实施时期当非举债方证明不了都一概认定为夫妻共同债务，此时各地法院一般会通过法律解释技术对“共同生活”或“共同生产经营”进行各自认为妥当的解释，有的法院还超出了司法解释的文义提出了“共同利益”标准。[6]这似乎说明，当司法实务已经开始在维护夫妻共同生活利益和保护交易安全之间寻求一种平衡标准时，相关司法解释仍然采用的是非此即彼的硬性规定。

三、《民法典》 第1064 条关于夫妻债务的规定及适用中的证明责任分配问题

虽然2021 年正式实施的《民法典》第1064 条采纳了2018《夫妻债务解释》对夫妻共同债务与个人债务的认定规则，首次在夫妻财产制下作为一种消极财产加以了规定。①在以往的历次婚姻法立法中，夫妻债务的清偿问题都是规定在离婚部分。但这一债务认定规则由于完全改变了《婚姻法解释二》第24 条的规定，在颁布之初就曾在社会上引起了新的争议。全国人大常委会在《民法典》编纂过程中曾一度认为纳入《民法典》时机尚不成熟，“应当在实践中进一步观察，再研究如何进入民法典”。②《民法典各分编（草案）征求意见》，载于北大法宝网，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx.但由于婚姻家庭法学研究会的坚持③法学会认为：“夫妻债务是目前司法实践中分歧较大、理论上争论较多的问题，也是社会关注较多的问题。究其原因，主要是《婚姻法》未设置具体可操作的夫妻债务认定标准……。我会认为，应抓住编纂婚姻家庭编的有利时机，构建科学合理的夫妻债务规则。”参见夏吟兰、龙翼飞：《关于民法典婚姻家庭编夫妻财产关系立法的复函》（2017 年9 月22 日），载于《家庭法研究》（2019年卷），社会科学文献出版社2019 年版，第327—328 页。，在随后的几次审议稿及《民法典》中都做出了规定。虽然这一规定在平衡债权人与夫妻非举债方的利益方面有所改进，但2018《夫妻债务解释》存在的问题在纳入《民法典》后依然存在，且在《民法典》的体系之下，其不足之处体现得更加显明。因为在司法解释阶段，夫妻债务条款只需要考虑实用性和实效性，而进入《民法典》后其体系性、逻辑性以及与其他各编的协调性等问题都必须全面系统地加以考虑。裴桦教授即指出，在《民法典》中，第1064 条存在的问题是体系上的不和谐，包括这一条款与其他条款的不和谐、夫妻债务条款之间的不和谐；内容上的不妥当，如同一条的两款中都出现“共同意思表示”的表述，这两者间的关系如何？是同一含义还是各有所指？概念上的不确定，如“共同生活”和“共同生产经营”两个概念都具有不确定性，而这又是认定夫妻债务的重要标准。在提出改进建议外，认为在法律适用中应利用法律解释学等方法弥补这些不足之处。[7]

在《民法典》短期内不可能进行修改的现实背景下，通过法律解释的方法弥补法律规定的不足自有其合理性。但在法律解释方法的运用上，学界也存在形式论与实质论之分，前者是以实体法的文字含义为标准来确定证明责任的分配，后者则是以实体法的立法目的为原则来决定个案的证明责任分配。[8]且在婚姻家庭编立法规定原则缺乏可操作性的背景之下，采用形式论的文义解释解决不了当前夫妻债务认定中的证明难问题，而实质论的主张，则存在学界观点不一、标准模糊、法官自由裁量空间过大等问题。如就实质论的主张者而言，学者间的看法也不一致。日本学者石田穰认为，鉴于优先考虑影响证明责任的实质性因素所可能给证明责任规则带来的不安定性问题，在适用时应设计一套适用的“优先级”顺序：首先应由立法明确证明责任分配，当立法意思不明时，则按当事人与证据的距离远近确定；其次是考虑举证难易程度；再次，依据盖然性的高低确定；最后才适用规范说，由当事人对于已有利的权利根据规定与权利消灭规定进行证明。[9]而我国学者有的主张应当为证明责任确立以立法目的为指导的实质性原则，即通过采用目的解释等方法来缓解根据法条文字表达分配证明责任可能存在的不合理之处，同时借助体系解释、历史解释等多种解释方法以及增加举证难易、保护弱者、盖然性、证明接近等实质性因素来决定证明责任的分配。[9]还有的主张直接以民法基本原则作为证明责任分配的实质性原则。[10]由于对立法目的、证明难易等问题的看法不同，必然导致实践中认定标准的不统一，加之法官在具体运用时的自由裁量权限等问题，同案不同判的情形只会有增无减，这极大地增加了法适用中的不安定因素，而这有违证明责任制度的初衷即是保证法适用的安定性。

四、解决夫妻债务证明责任分配问题应设置的配套措施

即便司法实践能够通过法律解释方法解决夫妻债务中的证明责任分配问题，但要使“证明难”的问题得到根本解决还必须设置一系列的配套措施。因为在我国夫妻债务认定规则之中，“证明难”的问题一直都客观存在，对于这一问题如果没有实质性的制度来加以解决，证明责任无论分配给谁，都会面临要么“全赢”要么“全输”的极端后果。因为证明责任之所在即败诉的危险负担之所在，由此必然引发在夫妻债务认定中究竟应优先保护婚姻家庭利益还是应优先保护交易安全的问题。而如果要两者兼顾，则必须设置相关的保障措施，通过实体法与程序法两方面的合力来加以解决。

（一）夫妻财产制的登记与公示

《民法典》婚姻家庭编第1065 条是有关夫妻约定财产制的规定，在约定的效力上，因对内还是对外则有所不同。在对外效力上，涉及债务承担时，只有相对人知道该约定的，才对其产生效力。而按《民法典婚姻家庭编解释一》第37 条的规定，夫妻一方主张“相对人知道该约定的”，对此负有举证责任。由此产生的问题是夫妻一方究竟应如何证明相对人知道该约定？以范某某与周某某、陈某某民间借贷纠纷案为例，周某某与陈某某签订有夫妻财产约定协议书并进行了公证，当范某某与周某某发生债务纠纷时，一审、二审和再审法院均要求陈某某承担债权人知晓夫妻财产约定存在的证明责任，陈某某因无法证明，只能一起承担债务责任。①云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502 民初3551 号判决书。这样的事例在司法实践中并非个案，而要解决约定财产制“相对人知道该约定的”证明难问题，必须设置相关的配套机制来解决。通过考察域外的相关法律制度可以看到，在允许夫妻对其财产制进行约定的国家，一般都会为此配置相关的规范来保证其约定的对外效力。如在《德国民法典》中，在夫妻财产制的设定中，法律除规定了法定财产制与约定财产制外，还专门规定了“夫妻财产制登记簿”。登记的目的其一是公开夫妻在财产法上的关系，以便法律交往与交易安全；其二是配偶一方的交易相对人得以知晓夫妻的财产法状况，以便降低交易风险。为了达到这一目的，法律规定法院必须在报纸上公布登记情况，而且任何人都可以查阅夫妻财产登记簿。登记的内容包括排除或改变法定财产制的规定、对选择性财产制的安排、日常家事代理权的限制与排除等。如果应登记而未登记时，则产生有利于相对人的公示效力。②参见迪特尔.施瓦布：《德国家庭法》，法律出版社2010 年版，第23—124 页。具体条文参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第3 版）第1558—1563 条，法律出版社2010 年版，第461—462 页。按《法国民法典》的规定，夫妻间的所有财产协议都应在公证人前做成，证书作成后在结婚前应交给户籍官员。申请结婚时，户籍官员传召拟婚夫妻，让其声明是否已经订立夫妻财产契约。在户籍官员签发的结婚证书中，应写明夫妻是否订立有夫妻财产契约。夫妻财产制实施2 年后，如要变更财产制协议的，也同样要用公证文书做成，并在夫妻住所所在的市或省的一份有资格登载法律通知的报纸上登载通知。每一个债权人都可以在上述公告后3 个月内对其变更提出异议。如果夫妻是在婚姻期间指定适用于其财产制的法律，则双方应按《民事诉讼法典》规定的形式与条件进行相关公示。经公示后3 个月才对第三人产生效力。①具体条文参见罗结珍译：《法国民法典》 第75、76、1394、1397-3、1397-4 条，北京大学出版社2010 年版，第37—39、357—362 页。这既保证了婚姻当事人对其财产制的意思自治，又维护了交易安全，同时解决了约定的证明责任的问题。在我国，学界也主张对夫妻财产的约定应进行相应的程序保障，并提出两种模式：其一，夫妻约定财产的公证；其二，婚姻登记时的登记。由于公证并不具有公示的效力，大多主张应采用登记模式，并随着我国结婚登记的全国联网，利害关系人可将其婚姻状况及财产制情况一并进行查寻。笔者赞同采用登记并公告的模式解决夫妻财产约定对外效力的问题，这一方面可增加其证据的证明力，同时也有利于使其在将来的相关诉讼中解决证明难的问题。②有学者研究指出，在交易中，可信赖事实的程度按信息载体的不同而分为登记（包括不动产登记、商事登记等）、状态（占有）、类商事登记（上市公司公告、一般公司公告等）、登记之外具有交易意义的言词（书面形式：授权委托书、会议记录等；口头形式）、行为（各类表征代理或代表的行为、各类表征合伙人等成员权的行为、符合交易习惯的行为）等，其可信赖的程度中登记为最高档，登记之外具有交易意义的言词与行为可信赖的程度最低，为最低档。参见石一峰：《私法中善意认定的规则体系》，载于《法学研究》2020 年第4 期。

（二）非常夫妻财产制的设立

非常的夫妻财产制是相对于普通的夫妻财产制而言的一种财产制度，在我国有关夫妻财产制的理论研究中，学者一直都有主张婚姻法在夫妻财产制下设置普通的夫妻财产制和非常的夫妻财产制的立法建议③关于我国法定财产制的不足与建立非常财产制的立法建议，参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其立法对完善我国夫妻财产制的启示》，载于梁慧星：《民商法论丛》第15 卷，法律出版社2000 年版，第326—327 页；杨晋玲：《非常的夫妻财产制问题研究》，载于《现代法学》2004 年第5 期；薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，载于《法学论坛》2011 年第2 期；陈法：《论我国非常法定夫妻财产制的立法构建》，载于《现代法学》2018 年第1 期。，但在《民法典》编纂的过程中这一主张并没有被立法机关采纳，而是采用了婚内析产的方式，也就是将《婚姻法解释三》第4 条关于某些特殊情况下夫妻申请法院分割共同财产的司法解释吸纳进《民法典》第1066 条中。在司法解释征求意见稿的起草及征求意见的过程中，全国妇联就认为，有条件地允许夫妻在婚姻关系存续期间分割共同财产，是以人为本在婚姻法中的体现。[11]74-87从这一条规定的精神及内容看，虽然与非常的夫妻财产制的精神及实质有一定的契合，但从目的性、体系性及规范性的角度观之，则不仅存在立法意图上的不同性（非常的夫妻财产制是在家庭财产的安定与市场交易的安全之间寻求平衡的一项制度安排）、内容上的不完善性，而且其具体的运作规则也是缺乏的。另外，夫妻分割共同财产的判决对与夫妻一方交易的第三人产生何种效力也未涉及，而这将会影响到交易的安全性。因此设立非常的夫妻财产制并做出系统规定仍然是必要的，特别是我国对失信人的惩戒机制，对其家庭成员的求职及生活消费都不可避免地造成了一定的影响④如在浙江温州瓯海区法院有这样的案例：一位在上海生活、具有研究生学历的家庭主妇，因丈夫生意失败，背上了夫妻共同债务，包括银行贷款，因此被法院列入失信人黑名单，想就业而被企业拒绝。无收入对家庭生活影响很大，更不用说还债。参见敬弈步：《温州“清债”试验：没有个人破产法，个人债务困局怎么破？ 》，载于《南方周末》2020 年8 月6 日，经济栏第B9 版。，这虽然有利于社会诚信制度的建立，但与此同时也要兼顾对另一方配偶及家庭成员生活的保障，而这只有通过设立非常的夫妻财产制才可能做到二者的兼顾。⑤关于非常的夫妻财产制设立的必要性与可行性、外国相关立法例及具体的立法构建等，详见杨晋玲：《非常的夫妻财产制问题研究》，载于《现代法学》2004 年第5 期；杨晋玲：《夫妻财产制比较研究》，民族出版社2004 年版，第274—299 页。

（三）当事人真实义务的引入

2012 年我国在修改《民事诉讼法》时，在总则部分增加了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”（第13条第1 款）的规定，在学理上一般认为对当事人而言这意味着在诉讼中其负有真实陈述的义务。⑥“虽然我国民事诉讼法并未明确规定当事人负有真实陈述义务，但当事人的真实陈述义务应当是诚信原则的当然要求。”参见江伟：《民事诉讼法》（第六版），中国人民大学出版社2015 年版，第55 页。真实义务是对当事人意思自治的一种限制，在诉讼中体现为对当事人诉讼行为的制约。这一义务要求当事人在诉讼中不能主张已知的不真实的事实或者自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对的一方当事人提出的主张与事实相符合或者认为与事实相符合时，仍然进行争执。在国外的民事诉讼立法中，一般都会在规定诚实信用原则的同时阐明当事人的真实义务，或者如《德国民事诉讼法》虽未在诉讼法中规定诚实信用原则，但通过真实义务的引入达到了对当事人行为的规范。在国外立法例中，违反真实义务的当事人除其主张不被法院采用外，还可能被处以罚款、承担延滞诉讼的费用、承担损害赔偿责任，甚至会承担刑事责任。[12]为了保证诚实信用原则的贯彻，2015 年《民诉法解释》规定了在询问当事人前要求其签署保证书，以保证其据实陈述，如有虚假陈述愿意接受处罚的内容。在2022 年《民诉法解释》中基本延续了原来的规定。①只是对第3 款做了局部修改，修改为：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”2019 年《民事证据规定》当事人应全面、正确、诚实地完成举证。在涉及夫妻债务的诉讼中，通过真实义务的引入可以在一定程度上解决虚假诉讼、虚假陈述的问题。

（四）法官职权探知和自由心证规则的设定

由于审判方式的改革，我国法院在诉讼中积极推行当事人主义的诉讼模式。这一模式比较符合普通的民事诉讼案件，但对于涉及家事诉讼的案件，则存在许多不足。涉及夫妻财产债务的纠纷，虽然属于财产争议案件，但由于家庭财产对于保障家庭成员生活的重要性，设置了专门的家事诉讼规则的国家，在这类案件的审理中都采用的是职权探知主义的审理模式。而按职权探知原则的要求，法院不仅可以对当事人没有主张的证据事实进行收集调查，而且自认对法院没有约束力，对于作为裁判基础的事实，法院可以根据个案的具体情况，“采取有益于查明身份关系的所有合法且可能获得的证据方法进行证据调查”。[13]50赋予法官通过自由心证裁量案件事实的权利，并在证明方式上采用自由证明的原则。②自由证明是相对于严格证明而言的一种证明方式，二者都源于德国的刑事诉讼法领域。严格证明是一种具有严格的形式性条款约束的诉讼证明，在这种证明方式下，证据的种类和证据的调查程序都必须严格依照法律的规定进行。在具体适用时还必须严格遵守直接原则和当事人公开原则。而自由证明则是法院可以采用各种方法查明案件真实的证明方式，在这种证据方式之下，法律对证据种类以及证据调查程序等并不进行限制而是由法官根据自由裁量权灵活掌握。由于家事诉讼的特殊性，在制定了专门的家事诉讼规则的国家，法律赋予法官运用自由证明的方式认定案件事实并做出裁判。参见王桂芳：《证据法精要》，法律出版社2015 年版，第190—191 页；黄茂醌：《民事诉讼严格证明与自由证明适用范畴论》，载于《湖南农业大学学报（社会科学版）2019 年第2 期；郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载于《河南政法干部管理学院学报》2011 年第2 期。在我国司法实务中，在涉及夫妻共同债务争议的诉讼中，通过法院的职权探知并赋予法院在证据方式上采用自由证明的方式，更便于明了债务的性质及争议的实质所在。这样既可以在一定程度上防止假离婚真逃债现象的发生，又可以防止夫妻一方与第三方串通进行虚假诉讼的问题，有助于实现对婚姻家庭利益和交易安全的兼顾。

（五）增设有利于当事人进行证据收集的措施，并真正落实另一方当事人的文书提出义务

我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，但相关法律对当事人应如何收集证据却缺乏手段和程序方面的规定和保障。特别是在家事诉讼中，处于弱势的一方由于法律知识的欠缺，加之财力的所限不能借助专业性较强的律师的帮助完成有效的举证，更容易处于败诉的危险境地。虽然法律和司法解释有关当事人申请法院调查和法院依职权调查的规定有助于补强当事人证据能力的不足，但申请调查必须符合因客观原因不能自行收集的情况，职权调查主要针对的是涉及身份关系的诉讼，按现行法的规定应不包括涉及夫妻共同债务的财产纠纷。另外，在夫妻共同债务认定中，还存在证据偏在的问题，也就是能够证明案件事实的证据主要掌握在一方当事人手中。原《婚姻法解释二》第24 条出台的背景是为了遏制假离婚真逃债时，由于证据的偏在性，债权人无法证明所借债务用于了夫妻共同生活，因此采用了倒置举证责任的方式，结果造成了对非举债夫妻一方的不公。而2018 年《夫妻债务解释》和民法典婚姻家庭编及解释关于所借债务是否用于家庭日常生活的规定，由于家庭生活的私密性，债权人一方也同样难以证明。而通过在证据偏在的情况下，文书提出命令的履行则可以有效解决证明难的问题。即在债权人主张所借债务用于了夫妻日常生活时，可以要求否认共同债务的夫妻一方或双方提供其收支情况、家庭生活消费清单等，以解决证明难的问题。对此，《民诉法解释》和2019 年《民事证据规定》都已有了相关规定，如果能够有效落实，则可以在一定程度上缓解证明难的问题。