行政诉讼中公序良俗原则之适用

李大勇,张 晋

(西北政法大学 行政法学院,陕西 西安 710122)

一、问题的提出

公序良俗通常被理解为公共秩序和善良风俗。不论是公序良俗,还是拆分后对公共秩序或善良风俗的单独理解,皆属法律不确定概念,其内涵与外延皆具有不确定性。公序良俗源于民事法律规范,在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布实施前,该原则虽未以明确的“公序良俗”字样出现,却是以“社会公共利益”的形式作为“中国法制上的公序良俗出现的”[1]。《民法典》实施后,公序良俗原则散见于第8条、第10条、第86条、第143条、第153条第2款、第979条第2款、第1009条、第1012条、第1015条、第1026条、第1043条、第1251条中。公序良俗原则的适用主体,既包括各类诉讼中的法官与当事人,也包括因诉讼介入到案件中的行政机关,不同主体对公序良俗引证的模式也大相径庭。在公序良俗原则适用的案件中,将社会生活作为伦理性基础适用于原则的具体化过程,进而作为中介连接法律原则与具体案件[2],此类中介包含多重语境或含义。在民法学界,无论是中国大陆地区梁慧星教授对公序良俗十种类型的划分[1]、中国台湾地区史尚宽先生的五类标准[3]336-339,还是日本的“我妻类型”[4]255-265,均是理论上回避对该原则具体概念进行讨论,转为对公序良俗类型化的研究,进而指引司法实践的一种尝试。

公序良俗原则作为民法的基本原则,行政法理论界对其关注不多,但行政诉讼实践中适用该原则的案件数量却不在少数。因公序良俗概念的不确定性导致司法风险增加,在诉讼中表现为公序良俗原则如何实现具体化。一方面,因法律原则具体化的中介表现出的复杂性,法官难以创设秉承该原则的新规则,使得不同法官或同一法官在不同案件适用公序良俗原则的判断标准不一;另一方面,当事人也存在对公序良俗原则内涵的判断差异。公序良俗原则的不同判断标准带来的问题是,人民法院业已在某案件中肯定或否定某行为属于公序良俗原则范畴后,其他案件的法官仍就该行为作出不同标准的或相同标准但涵义却有不同理解的判断。法官虽就某类案件是否属于公序良俗原则作出相同判断,但并无详细阐释该原则的适用涵义及范围,原告与被告仍可能对同一行为作不同理解,进而使同类案件反复进入诉讼阶段,提高了司法风险。

本文通过对“公序良俗”出现在行政裁判具体案件中适用案由的统计,对公序良俗原则判断标准和描述性方式在审判实践中的整理分类及原告适用公序良俗时相近词频的分析等数据的梳理,旨在解决因公序良俗原则概念不确定性所带来的在行政诉讼中的诸多流弊,以期通过质性研究的分析方法厘清公序良俗原则的适用边界,进而构建起适用公序良俗原则及其新规则的路径。

二、行政诉讼中公序良俗原则的适用概况

(一)数据来源与研究方法

本文以“公序良俗”为关键词在中国裁判文书网进行了全文检索(1)尽管以“公序良俗”为关键词找寻案例不能完全涵摄至涉及公序良俗的所有案件,但是若以公序良俗衍生的所谓含义作为检索对象,又会扩大该原则的内涵和外延,导致研究的不确定性。,通过对公序良俗原则适用案件的爬梳发现,从2017年起适用该原则的行政案件数量开始显著增加,且增长趋势直至2020年,2021年则增长趋势明显回落(2)由于存在文章数据统计时间选取过早及疫情等诸多因素,中国裁判文书网可能未将2021年案件全部上传或实际案件数量确有减少,但案件中的案由分布的整体趋势与前4年的统计结果基本保持一致,故而为统计年份的实时性与完整性,在此也将2021年涉及公序良俗的行政案件加入本文的质性分析之中。。因此搜索限定条件设置为公序良俗、行政案件;年份设置为2017年、2018年、2019年、2020年、2021年。在对涉及“公序良俗”的案件进行初筛后,从2 445个带有“公序良俗”标签的案件中筛选出964个案件,排除以下几种类型案件:一是相对人(含第三人)、行政机关或人民法院仅引用含有“公序良俗”的条款,但援引目的并非适用公序良俗原则;二是涉案主体仅引用“公序良俗”字样,并无对其如何适用予以详细说理或对应语境;三是排除一方当事人不同,但案由相同、案情相似的案件。在排除上述案件后,将剩余的案件导入NVivo软件(3)在此选择NVivo的原因主要在于几点:首先,本文需处理的案件数量较大,而NVivo有大量文件的处理能力;其次,在于本文的选题。对公序良俗的界定或是否背俗的判断并非“技术意义上的规则”之判断,而多是一种价值判断。决策主体难免会带有一定的情感,SPSS等定性软件在此不宜适用。NVivo的质性分析可将裁判文书中各个主体表现情感之处由编码者逐一编辑,并以能体现感情的代码表示出来,进而可根据已编辑代码作词频分析等工作;最后,以“位置”为切入点对各方主体的描述性方式的梳理并非是对裁判文书中“诉称”“辩称”等部分形式上的判断,而是作实质判断。即主要观察诉、辩称等的实际发出主体,并由编码者逐一编码,若单纯依赖各个网站的智能搜索,此项工作恐难以完成。最后一步即对已筛出的案件进行编码,代码以下述内容表示:案由、“公序良俗”引述所在裁判文书的位置(法院认为、诉称、辩称、查明)、“公序良俗”出现的语境或含义、法院对“公序良俗”引证规则、当事人对公序良俗的一般情况说明以及其他需要特别注意等几部分。。

需说明的是,上述研究方法尚存在以下问题:其一,因公序良俗的判断标准不明确,且主流意见认为其标准与民族、地区、时间等因素有较大关系(4)例如戴孟勇:《论公序良俗的判断标准》,《法制与社会发展》2006年第3期;陈吉生、金锦城:《公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析》,《法律适用》2008年第5期;杨德群、欧永福:《“公序良俗”概念解析》,《求索》2013年第11期。,故适用上述第二点排除规则时,难免会对各主体就该原则内涵之理解出现主观上再次加工或先入之见。其二,对案由部分的梳理,因最高人民法院在2021年1月印发了《关于行政案件案由的暂行规定》(法发〔2020〕44号)(以下简称《案由暂行规定》),考虑到统计年份涉及的多数是该文件生效前的案件,故2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)(以下简称《规范案由的通知》)不适于此处部分案件的梳理。因此以《案由暂行规定》为主要依据,同时参考2004年2号文件中行政管理的部分规定对诸案例进行梳理。

(二)行政案件适用公序良俗原则的概况

为更好呈现出行政诉讼领域适用公序良俗原则的整体态势,不至于仅从整体数量得出较为模糊的结论,在此将964个案件以案由为标准分为商标和其他案由的案件。商标类案由集中在商标权无效宣告和商标申请驳回复审两类,由于2020年《案由暂行规定》中的知识产权确权类案件应参照法〔2019〕261号文件《最高人民法院关于增加部分行政案由的通知》的规定,但该规定中并无对商标案件的划分,故在此是根据《规范案由的通知》中行政管理类别第6项“商标行政管理”作为商标类案件的分类依据。该文件中仅注明行政管理中有“商标行政管理”类别且在此之下再无细致划分,而且适用公序良俗原则的商标案件的类型又较为集中,故而此处虽与后文讨论的法院判断标准的划分基本相同,此处将二者划分开,是想得出公序良俗案件适用数量发生变化的实质原因在于商标类案件增长的结论。其他案由则依据二级案由分为行政处罚、行政强制执行、行政许可、行政登记、行政确认、行政给付、政府信息公开、行政处理、行政复议、行政裁决、行政协议、行政补偿、行政赔偿、行政征收或征用、不履行法定职责和其他无法被文件所列举的行政行为。以上述分类为依据,绘制2017—2021年公序良俗原则在行政诉讼实践中适用案件的趋势,如图1所示。

图1 2017—2021年案件增长趋势

首先,对商标类案件梳理发现,2017—2021年的案件数量分别是61个、95个、145个、206个、25个,除2021年外,商标类案件适用公序良俗原则的数量显著增加,这与近年来国家对知识产权愈发重视,且在2014年成立知识产权法院关系密切。

其次, 以其他案由观察可知, 2017—2021年5年间的数据分别是70个、 105个、 102个、 103个、 52个, 数据呈总体持平态势, 各个年份其他案由占比分别为53.4%(2017年)、 52.5%(2018年)、 41.3%(2019年)、 33.3%(2020年)和67.5%(2021年)。 在其他类型的案件数量总体持平, 甚至还略有减少的行政诉讼实践中, 理论界对法官在适用公序良俗原则以向一般条款逃逸的担忧, 从数据角度看是多虑的。

最后, 2017—2021年, 案件整体的统计数据分别为131个、 200个、 247个、 309个、 77个。 总体而言, 公序良俗原则在行政诉讼中的案件适用数量有明显上升趋势, 上升主要原因在于商标类案件数量的增长。

(三)适用公序良俗原则的其他案由类别

在排除商标类型的案件后(5)商标类案件的案由较为固定,主要包括商标权无效宣告(494个)和商标申请驳回复审(34个)两类。,通过对剩余案件的爬梳,参照最高人民法院2020年《案由暂行规定》,为便于案件统计,以二级案由为分类标准,将案由大致分为如表1所示的17大类。其中,行政确认占比为16.4%,主要表现为工伤认定。行政登记与行政处罚则分别占比13%和10.4%。由于行政登记作为二级案由使案件类型划分不够明确,且该二级案由中包含三级案由类别较多,本次梳理中体现为房屋所有权登记、婚姻登记、宅基地所有权登记、林木所有权登记、集体土地所有权登记。整体来看,除商标类型的案件外,各个类型的案件分布较为分散。

表1 2017—2021年案由统计

在表1中,案由统计包括最高人民法院在2004年发布的《规范案由的通知》中以行政管理为案由的案件以及无法适用该文件的其他类型行政案件。梳理也能看出,公序良俗原则的适用范围几乎涵盖了明确列举的所有二级案由,反映该原则适用案件类型范围的广泛性。在对商标案件统计中,由于案由固定,数量上并不存在法官适用该原则向一般条款逃逸之可能。同理,单以案件数量看,由于其他类型的案件数量近年也无明显增长趋势,也不能得出其他类型的案件在适用该原则时发生向一般条款逃逸的现象。但不能否定的是该原则适用范围正在逐步扩张,即在适用数量持平的前提下,适用案由的类型在同等面积下逐渐铺开。

由此可得出初步结论,在案由梳理中,适用商标案由的案件在数量上有明显增长趋势,但适用案由固定。其他类型案件在数量上并无显著增加,呈总体持平,但在数量不变的情形下,适用公序良俗原则的案件类型于同一数量面积上铺开,亦即适用公序良俗原则案件类型的范围呈现出越来越分散的趋向。

三、公序良俗原则的适用规则

非数量的扩张使得适用公序良俗原则的具体论证规则不具有唯一性、排他性。本文试图将裁判文书中的论述规则依据援引主体进行拆解,明晰行政诉讼实践中公序良俗原则存在的几种论述模式。具体而言,通过观察公序良俗原则出现在裁判文书的哪个部分,明确各部分分别代表哪类主体,以期通过公序良俗所处“位置”的梳理找出其在行政诉讼实践中的具体适用规则。首先是对562个存在于“本院认为”部分中法院适用公序良俗的梳理与分析,其次是原告在“诉称”时适用公序良俗于具体案件中的论述规则,最后是对行政机关在“辩称”时引用公序良俗原则说理内容的大致梳理。在对已梳理的案件中,对位置的整理包括“本院认为”“诉称”(包含原告诉称、原告“辩称”、第三人述称)、“辩称”“法院查明”等几个部分。其中“诉称”部分共计239个案例,包含原告诉称221个和第三人述称18个;以行政机关为主体的“辩称”案例86个;属于“法院查明”部分共计41个案例。

(一)法院适用公序良俗原则的判断标准

1. 以商标案由为梳理对象 在以商标为案由的案件中,法院的论证模式较为固定,主要存在三类对公序良俗原则的论述方式。一是“独立模式”,常表述为“该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则,维护良好的商标注册、管理秩序,营造良好的商标市场环境”,如F某波诉商评委商标权无效宣告案(6)北京知识产权法院(2017)京73行初2793号行政判决书。。该论证模式在已统计的532个商标案件中出现频次为284次。二是“公序良俗与诚实信用并立模式”,常表述为“该条旨在维护商标注册和管理的良好秩序,敦促商标注册人遵守公序良俗以及诚实信用的原则”(7)“该条规定”是指2019年《中华人民共和国商标法》第44条。,如P某辉诉国家知识产权局商标不予注册复审案(8)北京知识产权法院(2020)京73行初450号行政判决书。,在已统计的532个商标案件中出现频次为75次。三是“混合模式”,其内容构成为:某行为增加了商标的注册成本,扰乱商标的注册管理秩序;损害了公平竞争的市场秩序;损害了公共利益;因而得出该行为背俗的结论,如国家知识产权局与江苏GM集团有限公司商标权无效宣告案(9)北京市高级人民法院(2019)京行终3265号行政判决书。,在已统计的532个商标案件中出现频次为117次。

法院在商标类案件中,对公序良俗原则的适用规则可分为文义理解与寻求适用的逻辑关系。第一种“单独模式”的论述是以立法目的解释的方式将公序良俗原则适用于具体案件中,将公序良俗原则视为是否维护社会秩序和营造良好市场环境的判断标准之一,认为公序良俗原则与社会秩序、市场环境存在条件关系,即若条件成就某行为就不违背公序良俗原则。第二种“公序良俗与诚实信用并立模式”的论述规则与第一类“单独模式”相似,不同的是其加入了诚实信用原则,诚信原则与公序良俗原则共同构成某行为是否违反商标注册管理秩序的判断标准。第三种“混合模式”具有杂糅性质,以上两个方面都有体现。在适用逻辑关系上,法院适用公序良俗原则的基本逻辑是:第一步,对公序良俗内涵作具体解释;第二步,以上述第一种和第二种论述规则来描述公序良俗原则具体化的“中介”,进而启动《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第41条第1款(10)此处条款为2001年《商标法》第41条第1款,2019年《商标法》修改为第44条第1款。的适用。简言之,只要满足对公序良俗原则含义的理解,即可先行启动商标不予注册的绝对事由条款,再由行政机关作出是否宣告商标无效的行政行为。

由上述数据可知,公序良俗原则在商标类行政案件中适用含义是受限的。具体而言,诉争商标的构成要素侵犯公共利益或公共秩序时,以立法目的解释方式对《商标法》第41条第1款进行释明,认为诉争商标违反公序良俗,进而援用该条款由行政机关作出注册商标无效宣告的行政行为。而从文义解释来看,并无行政机关以因侵犯他人合法权益等私益为理由宣告注册商标无效。此处该原则的适用范围不能与民法等同,而是要对民法中公序良俗原则作限缩理解,即该原则在商标类行政案件中仅适用于公共利益与公共秩序的涵义范围,涉及私人利益保护时并不适用《商标法》第41条第1款等(11)最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中确定了绝对事由条款包括《商标法》第10条、第11条、第12条。对商标不予注册的绝对事由[5]。

2.以其他案由为梳理对象 由于案由分布的广泛与分散,在排除商标案由的案件后,其他案由论述方式不甚明确。对432个已统计的其他案由的论述规则爬梳发现,法院引用公序良俗原则的论述规则主要包括以下几类:

第一,公共利益和公共秩序类。如在行政处罚案件中,“社会公序良俗是社会治安秩序题中之义,因此赌博有违公序良俗”(12)广东省中山市中级人民法院(2018)粤20行终515号行政判决书。,“遵守法律法规和社会公序良俗是每个公民的义务,维护社会公共秩序和社会公共利益是每个公民的责任”(13)贵州省六盘水市中级人民法院(2018)黔02行终4号行政判决书。。

第二,认知观念和社会常理类。如在工伤认定案件中,结合案件实际情况,对已无(或尚有)抢救可能的伤者,家属抢救(或放弃抢救)的行为体现一种“人道”精神,也是“符合人情常理”的。又如在婚姻登记案件中,人民法院认为已被确认错误的婚姻登记持续存在,有违公序良俗,需要“尊重社会价值共识与人民群众的朴素情感”。而在这一大类中又包含了对民族传统文化、公平公正、诚实信用、社会良好风尚、社会责任感、社会主义核心价值观、社会公德等的论述。在有关民族传统文化的论述中包含了两个层面的内容:一为中华民族传统美德,其主要体现在以行政强制执行为案由的案件中,突出表现为“祖坟迁移”问题;二是对其他国家文化传统的查明,例如某案中法院需要识别“阿拉里”一词在韩国传统文化中如何理解(14)北京市高级人民法院(2017)京行终5524号行政判决书。。

第三,将公序良俗原则与其他法律规范一并论述,其属于法律原则的指导功能,亦即法律原则辅助法律规则的适用。此种类型多出现在行政协议案件中,法院主要是将公序良俗原则和其他法律的强制性规定共同作为构成判定行政协议是否合法有效的依据。

第四,人民法院阐释出他人合法权益受到侵害与公序良俗原则合并论述的策略,这是法院与以商标类行政案件适用公序良俗论述时的区别所在。社会常理大类中的案由太过庞杂,且各个案件并无明确的论述规则。故而,对上述统计的17类案由中,法院阐释出对合法权益侵害即是背俗的论述,其是将公序良俗的涵义又扩充至民事法律规范的私益范畴,如人民法院认为以合法方式侵害他人合法权益是对公序良俗原则的违背。

综上,案件类型的复杂性使法院在适用公序良俗原则时的论述规则呈散发状态,法院就某类案由可能阐发出一种或者几种不同的论证规则。结合商标类案件和其他类型的案件分析,公序良俗原则于行政诉讼实践中的适用范围被框定在公益和部分私益的范围中。

(二)原告对公序良俗原则的论证

公序良俗原则于原告诉称部分共计案例239个(15)当事人对公序良俗的引用在此处裁判文书统计的当事人诉称中已经排除了政府上诉的案件,同理,在辩称部分的讨论中业已去掉行政相对人作为被上诉人辩称的部分,原告辩称划入此部分论述。,但与法院论述的准确性和专业性相差较大。故此处梳理结合案件类型、原告在裁判文书中除“诉称”或“辩称”或述称说理部分以外的其他内容、原告此处引用公序良俗的语境或语义,可将其论证方式分为以下几类:

1.涉及公共利益或公共秩序 在已搜集案例中,以公共利益和公共秩序作为其论述规则的共计16个案件。其中原告以公共利益或公共秩序作为其论述规则,一般为商标案件中的注册商标行为(16)除此之外还包括打架斗殴影响企业经营秩序;工作时间擅自脱岗的行为,扰乱了正常的社会秩序;冒用死者姓名损害公共利益等。,一般认为某行为扰乱了正常的市场秩序,因而违背了公序良俗。例如“第三人的恶意注册行为损害了原告和他人在先利益、消费者权益、社会公共利益和社会公序良俗,违反了《商标法》第10条第1款第7项的规定”(17)北京知识产权法院(2020)京73行初2228号行政判决书。。质言之,此处原告多是直接引用法院对商标案件的三种论述规则,其原因包括两点:一是商标类案件的论述规则本身就是较为固定的,因此较容易模仿,并以此能够节约原告诉讼成本;二是此处的原告多是公司,因而对公序良俗的论述往往更具有概括性和专业性。在其他案由的案件中原告对公序良俗的论述一般是以消费者权益保护展开的,认为因侵犯消费者权益就有损于公共利益或者公共秩序,进而是对公序良俗的违背。例如有原告认为职业打假人的职业打假行为属于恶意消费,因而损害了经营者和其他消费者的合法权益,损害了公共利益和社会的公序良俗(18)广东省东莞市中级人民法院(2018)粤19行终70号行政判决书。。有原告认为夸大和虚假宣传损害了消费者的合法权益,损害了社会秩序(19)北京市大兴区人民法院(2018)京0115行初286号行政裁定书。等。

2.认知观念和社会常识 此类引证规则在已梳理类型中确属庞杂,还囊括了交易习惯、公正合理、民族传统、社会良好风尚和社会公德五种类型的描述,共涉及案件127个。以词频角度观察,从该类别的裁判文书中带有情感且能够与公序良俗原则相关联的词汇作词频梳理后发现,出现频次较高的为道德、公正、习惯、民俗(风俗)、民情、社会公德、社会常理、情理、民间认知等等,具体见表2。其中“道德”在具体案件的说理中主要还包含了社会道德(风尚)、伦理道德、职业道德、道德规范等几种表述方式,习惯还包括风俗习惯、社会习惯、当地习惯等几种表述。除此之外,还有较少适用的语词,如因滥用职权涉及利益输送,因而认为政府行为违背公序良俗中“滥用职权”的表达;又如“诉争商标……伤害宗教、民族感情,有损于公序良俗”(20)北京知识产权法院(2017)京73行初7057号行政判决书。中的“宗教”的引用;“子女代父母维权是中华民族传统孝道的体现,也符合法律的立法精神以及公序良俗”中“孝道”的表述,等等。

表2 原告论证方式的词频统计

3.群众合法权益受损 群众的合法权益体现为多方面,一般包括人格权、姓名权、住宅安宁权等,还包括因其他合法权益受损而“影响人民群众正常生活”的情形。在以商标为案由的案件中原告提出“合法权益”时虽表述较为粗略,一般是以“合法权益”直接表述,但其所欲保护的权利却较为固定——注册商标的权利与因商标获至的利益,同时关于合法权益的论述模式也较为简单,即不论何种案由的案件,原告在此提出合法权益受损进而认为政府或第三人的行为有悖于公序良俗。

4.与其他法律规范并列 此类别共梳理出24个案件,原告是将公序良俗原则和其他法律规定结合论述,其认为某行为侵犯其合法权益,既是对具体法律规范的违反,又是对公序良俗原则的违背;反之,某行为若未违背法律规定和公序良俗原则,则该行为合法有效。例如某行为“……违反了法律及行政法规的相关规定,也有悖于公序良俗,造成了自己家庭成员、户籍紊乱,所以该婚姻登记行为是无效的”(21)安徽省宣城市宣州区人民法院(2021)皖1802行初12号行政判决书。。又如“该协议签订时双方均具有相应行为能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规的规定,不违背公序良俗……”(22)山东省聊城市中级人民法院(2020)鲁15行终232号行政判决书。

5.诚实信用 爬梳发现涉及诚实信用的案件共计38个,包括原告诉称案件32个,第三人述称案件6个。原告或第三人引用诚实信用原则往往是将其与公序良俗原则并用,即某行为违背(遵守)了诚实信用原则和公序良俗原则,因而该行为违法无效(合法有效)。例如某公司员工的“行为既违法,也违反诚信原则,公序良俗,应予谴责追究”(23)广东省揭阳市中级人民法院(2018)粤52行终25号行政判决书。。“工商登记信息属于向社会公示的信息,登记的内容具有相应的公示公信力,明知错误信息,仍任由其向社会公示而拒不撤销,将引起社会公众的错误判断,影响公序良俗,破坏社会诚信”(24)河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01行终2号行政裁定书。,等等。

6.村规民约 共梳理涉及村规民约的案件9个。原告和第三人在此的论述模式是政府或他人的行为是违反村规民约的,而村规民约就是公序良俗的一种体现。

(三)被告对公序良俗原则的论证

在已统计的含有诉称、述称和辩称的案件中,有239个是原告或第三人对公序良俗原则的论述,有86个是政府或其部门对公序良俗原则的论述。从数据上看,被告对于公序良俗原则的适用频次低于原告,但被告对公序良俗原则的论证方式却较为集中,其主要体现在以下几方面:

1.与诚实信用原则连用 论述的方式包括将诚实信用原则与公序良俗原则作递进表述,即是以“或”与“和”的方式表述,其中包含了两种论述思路:其一,某行为违反诚实信用就违反公序良俗,即存在一种逻辑顺位。例如某案件中政府认为支持了不诚信行为就等于违背公序良俗(25)广东省中山市中级人民法院(2021)粤20行终395号行政判决书。。其二,某行为有悖于诚信原则和公序良俗原则。如某行为“违反诚信和违反公序良俗”(26)北京知识产权法院(2018)京73行初11210号行政判决书。。然“或”与“和”与法官用语的考究相比,不排除被告与原告是表达相同语义之可能,且本文也无意讨论诚信原则和公序良俗原则的界分。从已统计案件分析得出,被告对公序良俗原则表述的实质体现于两个方面:一是将公序良俗原则与诚实信用原则共同作为判断某行为合法有效的依据;二是找寻诚实信用原则与公序良俗原则间的逻辑递进关系。

2.公共利益和公共秩序 被告对公共利益的论述聚焦于其对集体利益的理解,即满足集体利益或村民意志需求即就符合公序良俗原则。关于公共秩序则主要集中于治安管理案件,如行政机关认为治安管理处罚法中“对妨害社会管理的行为和处罚的规定,是维护正常社会秩序,对破坏他人坟墓这一违背社会公序良俗的行为”(27)安徽省马鞍山市中级人民法院(2019)皖05行终96号行政判决书。,符合给予处罚的规定。

3.认知观念和社会常理 被告表述频繁出现“常理”“朴素情感”“正常认知”等词语,试图与“公序良俗”的涵义等同。此类别中还包括对我国民族传统的表述,如“长幼有序,尊卑有序”“节俭”等,其论述逻辑在于将社会正常认知作为某行为是否背俗的判断标准,如上述所列的“长幼尊卑”即在裁判文书中是对公序良俗的修饰限定。

4.对正常生活的影响 此处被告考虑在于某行为若对于某人或某类群体有害,该行为就被认为不符合公序良俗。

5.与民意挂钩 被告此类表述目的在于证明某行为是基于民意作出的,所以不违背公序良俗原则。

除上述五类外,被告的引用还包括了公平合理、对社会良好风尚的影响等类型。

在商标类案件的法院查明部分,还涵摄较多商标局和商标评审委员会对注册商标效力的裁定。商标主管部门作为专业性较强的行政机关,其在引述公序良俗原则时业已形成较为固定的论述模式,包含以下两种情形:一是“不良影响”,其主要是在对2014年《商标法》第10条第1款第8项中“不良影响”解释说明中带出了公序良俗原则,即“诉争商标标志未对公共利益产生消极、负面的影响”,而第8项对不良影响的前置条件是因违反公序良俗产生的,故而此处对不良影响判断的实质是对诉争商标是否违反公序良俗的判断。二是因违反社会秩序、市场秩序等公共利益,故违反了公序良俗。这与上文对商标案件梳理中的第三种情形正好对应,即并非仅以违反社会秩序作为悖于公序良俗的理由,其理由还包括违反社会秩序与违背诚实信用原则、公共利益公共秩序或商标注册管理秩序等多种组合。

四、公序良俗原则适用规则之重塑

(一)公序良俗原则适用的一般路径

1.公序良俗原则的适用条件 公序良俗作为法律渊源,存在“有具体法律规则可得适用或类推使用时,不得径行适用法律原则”的规则限制[6]。公序良俗原则适用的前提之一为“穷尽法律规则,方得适用法律原则”,其功能是填补法律规则存在的漏洞。设置此前提的主要原因是防止法官适用该原则向一般条款逃逸,故此处仍需结合公序良俗原则与行政诉讼实践进行观察。

首先,通过对公序良俗原则适用于行政诉讼实践情况的梳理,法院适用公序良俗原则向一般条款逃逸的担忧并无实证依据,依此逻辑适用该原则的案件数量应急剧增加,但事实上其数量在五年内呈现出总体持平状态。

其次,法院适用公序良俗原则的目的多是充当裁判中的裁判理由而非裁判依据(28)裁判依据和裁判理由本身的界限并非十分明确。裁判理由一般是指在司法实践的裁判文书的说理过程,在我国一般被认为是存于裁判文书中的“本院认为”部分,而裁判依据一般被认为是在裁判文书的“根据……的规定,判决(裁定)如下”部分。而就上述数据统计可知公序良俗原则的适用在“本院认为”中论证占比较大。,而在裁判理由中又不乏有充当“辅助性工具”的部分。虽然法院适用公序良俗原则多是于“本院认为”的说理之中,但又不乏有对案件非主要争点部分的解释说明,例如“L某原案”中(29)广东省广州市中级人民法院(2018)粤20行终516号行政判决书。,案件的争议焦点在于判断相对人的行为是否属于赌博行为以及是否属于赌资较大行为,法院主要是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)、《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》等的规定论证该案是否符合《治安管理处罚法》第70条的“参与赌博资金较大”的情节,而法院此处引用公序良俗原则是想要阐明赌博属于《治理管理处罚法》处罚对象的原因是背俗,而赌博是否背俗及其缘何属于《治安管理处罚法》规定的范围非本案论证的主体部分。此种论证模式不乏是法院对案件作出最终裁判的辅助论证工具。

最后,在当事人提出公序良俗原则作为其表述理由后,法院一般是绕开对该原则的回应,通常是适用既存法律规则作出裁判。例如“Z某英案”(30)福建省福州市中级人民法院(2018)闽01行终459号行政裁定书。中,原告提出被诉行政行为违反公序良俗、违反诚信原则、违反宪法等理由,但一、二审法院均未就原告提出的上述理由作出回应,而是依据《征补条例》《福州市房屋征收补偿实施细则》《三叉街旧改项目国有土地上房屋征收补偿方案》等对涉案房屋的权利归属、是否属于征补范围等问题作出阐明,进而作出裁判。又如“Z某案”(31)广州铁路运输中级法院(2018)粤71行初286号行政裁定书。中原告认为上下班高峰期老年人和年轻人抢公共交通工具座位是不公平且违背公序良俗的,因此认为《广东市老年人优待办法》存在错误,法院对此亦并未回应,而是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第13条,认为其起诉不属于法院受案范围而最终裁定不予立案。质言之,于行政案件的数量和具体适用情况上看,对法官适用公序良俗原则向一般条款逃逸的担忧不消而散。

公序良俗原则的适用较具体法律规则需要存有更强的适用理由。更强理由在法理中是指基于某一原则作提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则[7]。一般表现为在适用既存法律规则作出裁判后,案件会出现极端不公正现象时,为了实现个案正义适用法律原则更为妥当,体现在公序良俗原则上是指涉其背后蕴含社会妥当性价值,是对某项法律规则背后对应的法律原则与案件中可能适用的法律原则在价值上的权衡。具体到行政诉讼中的公序良俗原则,其利益衡量往往是行政诉讼产生对原告和行政机关的限制激励机制,法院需对此两种利益作出平衡。此处更强理由的司法适用可能是法官在原告所追求的个人利益及政府所欲达到对公益维护目的之间使用的平衡术。故而,更强理由的判断如有学者而言是极其复杂的,表现在行政诉讼中,法官就个案阐发出更强理由之判断,可能并非是依据个案正义,而是基于社会稳定等公共利益因素的整体考量。例如“X某魁案”(32)北京市高级人民法院(2020)京行终996号行政判决书。中法院对《商标法》规定的相关标志作出阐明,认为“以相关标志可能损害社会公共利益和公共秩序为前提,从保护‘公序良俗’的视角出发,其判断主体应当为全体社会公众,而非诉争商标指定使用的商品的‘相关公众’”,此亦是法院对公序良俗原则以公益考量的有益例证。

2.公序良俗原则的判断标准 确定公序良俗原则的判断标准首先是明确其判断对象,一般认为该原则判断的对象是法律行为。有学者立基于《民法典》以对公序良俗判断对象的考察,将该原则的对象适用范围由法律行为扩展至法律事实中的行为[8]109。在明确判断对象后,需对公序良俗原则判断标准作出确定,学界主要是围绕经验主义和唯心主义两种观点的讨论,经验主义认为法官依据具体的时间、地点、事实、公众舆论,考察某一行为是否正常和符合习惯;而唯心主义的观点在于主张应由法官根据社会生活中居于主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德[9]165-166。有观点认为就公序良俗的判断,应兼采唯心主义和经验主义,原因在于单独采大众或法官等专家的判断会有失偏颇[10];有学者在唯心主义与经验主义的标准之外又提出了其他的四种可能,包括普通人和专家的标准、民族标准、地方标准和国家标准、流行意见与多数人的看法、当事人与法官,最后其认为应当综合衡量一切相关因素作出判断,并在实践中接受人们的批评、检验, 在此基础上对公序良俗含义不断予以修正[11]。因此,对该原则的判断标准不管采取何种观点,其本身含义的范围不能仅包含某类专业技能群体所认知的道德准则,体现在行政诉讼司法实践中,公序良俗原则含义的确定主要围绕三方主体间的互动博弈展开,此种标准的确定宜包含两部分:法官需对当事人提出的“公序良俗”作出回应,而后对可能涉及该原则的行政行为作出是否背俗的判断。

3.公序良俗原则的适用方式 公序良俗原则类型化的方法已成为其在民法和法理学界所接受法律原则具体化的主流观点。理论法中,有学者表示类型化即是法官基于案件的大量积累,进而就本质相同的社会生活归类合并,确定对某一原则的适用[2]。有学者提出在对公序良俗原则进行类型化时应注意尊重时代性、本土化、明确性的原则[12]。国内民法学界类型化的研究除去早年梁慧星教授和史尚宽先生提出类型化的适用方式外,还包括近来“以基本原则具体化为中心”而提出的八种类型[8]135-143。有研究基于数据整理分析提出对既有类型化理论的更新[13],有观点亦指出应当对公序良俗进行类型化研究,简言之是基于民法中的典型案例,将相同案例归纳出不同类型的案例集群,并在此基础上对于每一类型案件内部的诸多构成要素等内容进行归纳[14],在民法适用公序良俗类型化的同时,还需注意其与道德的界限、时间上的动态性、对基本权利的保护及防止向一般条款逃逸等方面的因素[15]。在行政诉讼实践中,在对公序良俗原则案件类型及其论述规则的数据整理中发现,在行政法领域对公序良俗原则适用类型化的研究方法大抵有两个难点。

其一,假设行政诉讼中对公序良俗原则作类型化处理,则会出现法院两次对公序良俗的主观判断,加大了司法适用难度,使其内涵不确定性凸显,对行政诉讼的指导意义也不大。在理论上将已有案件类型化尝试的过程中,梳理归纳案件过程本身即是对公序良俗原则的一次主观判断。质言之,对某类行为所作类型化判断是对已作行为是否属于公序良俗的判断,类型化后在司法审判实践中对具体行为的判断即为重复判断或言是二次主观判断,重复判断由于受类型化方法步骤和逻辑的影响而不可避免,主观判断则可能导致否定类型化首次判断所得出与之相反的结论,进而加大法院裁判难度,因而类型化公序良俗的方法在行政法的司法审判中不具有现实的指导意义。

其二,将行政诉讼实践置于博弈中考量,不难发现类型化并未考虑的行政行为的类型难以穷尽。即不管是肯定或否定类型化的尝试,重复博弈是客观存在的,在重复博弈中,政府及其部门所生发新的行政行为存在能否化约为已类型化的模型之中,在化约后数次的重复博弈将创造多个类型化模式后,存在类型化是否还具有类型化本身含义的问题,使得公序良俗不确定性再次加深。

(二)行政诉讼中公序良俗原则的适用路径

从博弈角度切入,当事人包含两种行动策略以最大化己方利益,即选择引用或不引用公序良俗原则作为其在裁判文书中说理理由的表述方式。在原告选择提出公序良俗原则作为其说理部分的主要或次要表述时,此时要求被告或法院去辨别该行为是否属于公序良俗原则的含义,由此公序良俗内涵可能得到扩充或者被限缩。原告对该原则的初始学习成本因被部分转移至法院,使其成本降低。

相对的,当事人行动也受法院首次判断的规制。在假设博弈并非仅存在一次的情况下,重复博弈中当事人的行动策略必然受到法院对同类型行为已作出裁判的影响,即其需判断某一重复出现或相类似的且法官在首次裁判中业已排除出公序良俗原则含义外的行为,当事人若仍认为其属于公序良俗,就需要权衡是否有必要再次使用公序良俗原则作为支撑其观点的理由。因为依据主流观点,在法院先前裁判否认某行为适用公序良俗后,当事人一方或双方又重新提出某行为适用该原则,此种举证责任归属于提出此种表述方式的当事人,即当事人引用该原则行动策略的成本随之提高。假使按照上述情形发展,公序良俗原则在司法实践中的各主体间系正和博弈,该原则的判断标准亦会愈发明确。但从已梳理的裁判文书中可以发现,阻碍正和博弈的两点现实问题:其一,在当事人选择引用公序良俗原则的情形中,法院的行动策略往往是不回应,一般绕开该原则而径行适用相关法律规则作出判断。其二,在少数案件中,法院虽然对当事人提出的公序良俗予以了回应,但并未对该原则是否适用作细致的阐释。基于此,公序良俗在行政诉讼实践中的正和博弈趋势被打破,因而在具体适用时,宜注意上述存在的两点问题。

1.法官需适当考虑当事人的论证理由 法官解释公序良俗原则时,对“中介”的把握往往不到位,公序良俗原则所包含的某些事实的认定存在法官与当事人判断标准不一致的情形,解决方法在于法官需适当考虑当事人的论述理由。法律原则的具体化过程亦是一个由众多利益主体参与、协商、对话的逻辑辩论过程。公序良俗原则只有通过诉讼主体之间的论辩和阐释,通过此种互动才能逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限[7]。

考虑当事人论述理由的原因有两点:其一,由上述数据得出公序良俗原则适用的论证主体并非仅为法院,还包括当事人的论述。而对事实判断标准不一致的原因在于,法官与当事人并未对公序良俗概念或适用产生有效果的沟通,从法院的回应率仅有2.3%即可看出。只有通过对当事人论述理由的适当考量,才能促成各方对公序良俗原则判断标准的一致性。其二,当事人的论述理由可能存在超越法官认知的一般社会事实,或存在能使法官以该案的特殊事实推断出公序良俗原则所包含的其他涵义。考虑当事人论述的最好例证在商标案件中,原告、行政机关及法院对诉争商标是否违反公序良俗原则的判断标准,从法院对双方的反复回应中,各方主体就其判断标准已渐趋于一致,即将公序良俗的含义大致框定在公共利益上。

在为何考虑当事人论述理由解释清楚后,仍需说明公序良俗原则如何在司法实践中适用。“适当”要求法官在考虑各主体表达涵义的同时,需进一步界定是否以及在多大程度上需要考虑当事人在案件中所引述的“公序良俗”,即并非所有包括该原则的论述理由均需法官回应。当事人适用公序良俗原则时的方式主要包括两类:主要理由或次要理由。其一主要理由,就是将公序良俗原则作为案件事实证明的主要依据,作为其论述方式的主要内容,突出表现在原告会花费较大篇幅或利用较多在数据统计中出现的有关公序良俗的情感用语来对案件予以理解,由此说明原告认为本案与“公序良俗”确有关联;其二次要理由,表现为当事人在引述公序良俗时仅一句带过。而依据数据梳理得出,此处的引述更类似于诉讼策略,用以拓宽法院的审查范围。因此,主要理由是法院需要着重考虑的部分,其中隐含着某些能够扩展法院对公序良俗原则认知的事实,法院需要明确此种依据所指向的事实是否属于公序良俗可能包含的事实,若不属于该原则的范畴,即可忽略;但若存在指向上的可能性,法院即需考量当事人的具体理由,对该事实是否属于公序良俗原则本身所能涵摄的一般事实范围作出判断,进而作出是否将其纳入到后续同类型案件的解释框架中的判断。

2.宜完善法院适用公序良俗的说理理由 在适当考虑当事人论述理由的前提下,法院在适用公序良俗原则时亦存在说理较为简单的问题,原因在于将公序良俗原则适用于案件中缺乏可供实际操作的说理工具。通过引入“比附”和“还原”两种“连接法律原则内涵与生活实际需求”[2]的工具,用具体案例加以佐证,以搭建起公序良俗原则适用、具体案件事实和新创设的法律规则之间的桥梁,进而完善法院适用公序良俗原则的说理环节,为法院在行政诉讼实践中对该原则提供一种适用上的思维方式。

其一,以比附的方式将公序良俗原则作为具体行政案件裁判的间接依据。其基本逻辑在于:首先借由公序良俗原则的概念抽象出一般的社会事实,其次依据具体案件的事实与一般社会事实比较,最后若认为个案事实落入一般事实之内,则可适用公序良俗原则作出裁判[2]。例如“Y某培案”(33)北京市高级人民法院(2018)京行申1432号行政裁定书。,该案中原告要求变更其姓名为“汩稽幽悠”,被行政机关拒绝后向法院提起行政诉讼,案件最终由北京高院驳回其再审申请。比附方式的具体适用逻辑为:一是解释概念。公序良俗是指社会公共秩序和社会善良风俗,要求公民从事民事活动应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得损害社会公共利益,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。二是抽象出一般事实。“我国历来重视中华传统伦理道德的传承,中国人民对姓氏传承的重视和尊崇,不仅体现了血缘关系、亲属关系,更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀。如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会的公共秩序与善良风俗。”(34)北京市高级人民法院(2018)京行申1432号行政裁定书。行为人不能为获得个人的某项权利而侵犯民族的文化传统和善良风俗。三是个案事实的梳理。原告变更姓名的原因在于情感上对父母的否定,修改后的姓名既未随父母姓,亦未随其他直系长辈血亲等人的姓氏,具有明显的随意性。四是识别其中的核心要素。其核心要素在于“随意”更改姓名,即若是符合法律规定的修改,并不能导致变更姓名无效,亦不违反公序良俗原则,并由此对照一般生活图景和本案事实得出结论:行为人欲变更姓名的行为具有随意性,不符合文化传统、伦理观念、人文情怀,因而违反了公序良俗。

其二,以还原方式适用公序良俗原则。还原方式与比附方式正好相反,是通过个案事实生发出社会生活的一般事实,而后作出判断。一般而言,还原工具的使用往往是法律原则具体化过程中评价性功能的体现。例如“J某萍案”(35)陕西省宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303行初11号行政判决书。,该案中原告要求当地人社部门将职工档案记载年龄改为真实年龄,被拒绝后提起行政诉讼,后由区法院判决驳回其诉讼请求。还原方式在该案的适用逻辑:一是考察案件的事实。该案中的事实是,原告依据单位档案记载出生日期应在2021年退休,按照真实年龄应为2016年退休。行为人欲赶国家“接班”政策规定的最后批次而变更年龄,以使其满足相关的就业条件。二是抽象出一般社会事实。根据历史政策,某些行为人往往为能够提前进入单位“接班”将年龄改大规避法定年龄限制,其后意图通过修改年龄实现提前退休或获得其他利益目的。三是将一般事实与案件事实作比较。核心要素在于年龄登记错误的真实原因,即若为行政机关登记错误等非归结于本人的事由或本人并未因此获得不正当利益,则此类个案事实将不会被涵摄在一般事实的范围内,从而否定公序良俗原则的适用。但该案中原告修改年龄的行为是为了提前退休,进入单位时修改年龄是为了取得“接班”资格,其两次修改年龄都获得了不正当利益,最后得出结论:行政机关以档案登记考察历史情况作出“以档案登记时间为准”的决定是符合公序良俗的。

五、结 论

由数据梳理得知,公序良俗原则在行政诉讼领域的适用是一个由法院和当事人组成的并在其间互动博弈的过程,进而影响、推动公共秩序的稳定和善良风俗的形成与发展。“司法的根本目的不在于搞清楚立法原意是什么,而在于作出什么样的司法判决是比较好的,是社会可以接受的,是可以产生法律效果和社会效果双赢局面的。”[16]双赢甚至多赢局面的取得,对于法院而言须明确公序良俗原则的适用范围及其判断标准。一方面,法院应适当考虑当事人适用“公序良俗”的理由,并从中找出符合公序良俗的一般事实,以期扩充或巩固公序良俗所能涵盖的一般社会图景;另一方面,法院要借助一定的工具厘清适用该原则说理部分中的一般事实、个案事实、法律规则和法律原则之间逻辑关系,进而以比附或还原方式正反论证的思维模式,强化公序良俗具体化过程中说理环节的说服力,并通过此种路径搭建起适用公序良俗原则的新规则。